臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第581號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃敏哲選任辯護人 洪翰今律師上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第1249號中華民國106年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第22364號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於背信既遂罪及所定應執行刑部分均撤銷。
黃敏哲犯背信罪，處有期徒刑壹年貳月，未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰叄拾萬柒仟零捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
黃敏哲上開撤銷改判部分，與上訴駁回而不得易科罰金部分，應執行有期徒刑叄年陸月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃敏哲係不動產經紀營業員。緣林子殷於民國102年5月上旬某日，透過黃敏哲以新臺幣（下同）936萬元向青成建設股份有限公司（下稱青成公司）購買坐落臺中市○○區○○段○○○號土地應有部分100000分之1310及坐落其上之門牌號碼臺中市○○區○○○○街○○號0樓之0、地下0樓00號平面車位之建築物（下稱本件房地，當時為預售屋），並於102年5月29日雙方簽訂「委託操作投資契約書」，而因林子殷已有其他房屋貸款，為順利再貸得貸款以支付本件房地之購屋款，雙方遂約定直接將本件房地借名登記在由黃敏哲所找之林志達名下（林志達就借名登記乙事知情，惟就黃敏哲下述之偽造有價證券、背信等犯行，則均不知情，林志達所涉背信及侵占罪嫌部分，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分），雙方約定由林子殷支付購買本件房地之頭期款316萬元、仲介服務費20萬元及借名登記費6萬元，其餘購屋款620萬元則以林志達之名義向銀行申請貸款支付，貸款利息亦由林子殷繳納，黃敏哲則受林子殷之委任處理本件房地之借名登記事宜，須經林子殷同意後始得處分（含設定抵押及移轉登記）本件房地，並應將售屋所得利潤及林子殷已支付之頭期款、貸款利息交付林子殷。嗣林子殷以其臺灣銀行黎明分行帳戶所開立票面金額316萬元、發票日期102年5月28日之本票乙紙交予黃敏哲，以支付本件房地之頭期款，本件房地並於103年2月12日以買賣之登記原因，移轉登記至林志達名下，林志達則於同日將本件房地設定720萬元抵押權予永豐商業銀行（下稱永豐銀行），而向永豐銀行貸得貸款600萬元，而上開貸款之永豐銀行存摺，則由林子殷保管，以供林子殷給付貸款利息之用，另貸款後尚不足之20萬元，林子殷亦於103年2月18日，連同所約定應給付予黃敏哲之仲介服務費20萬元（合計40萬元）匯款至黃敏哲所指定之玉山銀行大墩分行帳戶內，林子殷並已陸續繳納10個月即103年3月至同年12月間之貸款利息合計9萬8122元。詎黃敏哲竟分別為下列犯行：
㈠黃敏哲雖經林志達同意，以林志達之名義與林子殷於102年6
月9日簽訂「借名登記契約書」，使林志達成為本件房地之借名登記名義人，惟黃敏哲為取信於林子殷，竟意圖供行使之用，基於偽造有價證券之犯意，於102年5月間某日，在不詳地點，未經林志達之同意或授權，簽發票據號碼為000000000號、發票日為102年5月29日、票面金額為250萬元之本票乙紙（如附表所示），並在該本票之發票人欄偽簽「林志達」之簽名，而偽造發票人為林志達之上開本票，再交予林子殷，而行使該偽造之有價證券。
㈡黃敏哲明知受林子殷委託處理本件房地之借名登記事務，而
林志達則為黃敏哲所找，僅為單純之出名登記名義人，所有事務均由黃敏哲處理並與林子殷為約定，且雙方約定未經林子殷同意，不得擅自對本件房地為移轉或設定負擔，亦即黃敏哲係受林子殷之委任，為林子殷處理事務之人，惟黃敏哲因需錢孔急，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於103年9月間，未經林子殷之同意或授權，利用不知情之林志達，擅自將本件房地設定最高限額300萬元之抵押權及預約出賣之預告登記予陳凱輝所指定之陳爰翰作為擔保，藉此向陳凱輝借得150萬元，而為違背其任務之行為。後因黃敏哲於103年12月15日清償上開借款，陳爰翰遂於103年12月22日塗銷上開抵押權設定及預告登記，尚未實際生損害於林子殷對本件房地之權益而未遂。
㈢黃敏哲再於103年12月31日，意圖為自己不法之利益，基於
背信之犯意，未經林子殷之同意或授權，利用不知情之林志達，擅自將本件房地以1175萬元之價格出售予蕭淑文，黃敏哲於將上開售屋款償還由林子殷以林志達名義向永豐銀行所申請之貸款、提前還款違約金、貸款利息共609萬2915元後，塗銷上開抵押權設定登記，並將本件房地於104年1月21日移轉登記予蕭淑文，又旋即於104年1月30日，將售屋餘款565萬7085元部分（即1175萬元－609萬2915元＝565萬7085元）中之350萬元轉入黃敏哲設於永豐銀行南台中分行帳號00000000000000號帳戶；其中之161萬7681萬元匯入黃敏哲設於玉山銀行大墩分行0000000000000號帳戶，致生損害於林子殷。嗣黃敏哲於104年4月間誤將自己之永豐銀行南台中分行存摺交予林子殷，林子殷赫然發現於104年1月30日有匯款350萬元至黃敏哲帳戶之交易紀錄，且匯款人記載為林志達，遂起疑竇，旋至本件房地欲入內察看，惟感應扣已遭取消，因而詢問黃敏哲，黃敏哲竟向林子殷謊稱本件房地之管理委員會更新感應扣云云，林子殷再撥打電話詢問林志達，林志達始告知林子殷本件房地業已出售，林子殷復至內政部不動產實價登錄網站查詢，始知悉本件房地已以1175萬元之價格出售，而查悉上情。
二、案經林子殷委任陳衍仲律師訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據，於本院審理時亦未爭執證據能力，而經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本案下列所引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，渠等亦均表示同意作為證據，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃敏哲（下稱被告）於本院對上開背信既遂罪表示認罪，另亦坦承有以林志達之名義簽發如附表所示之本票予告訴人，及以本件房地設定抵押貸款、預告登記等節，惟矢口否認有何偽造有價證券、背信未遂犯行，辯稱：伊簽發本票時，林志達有授權給伊，林志達有概括授權伊簽發如附表所示之本票；設定抵押貸款的部分，抵押債權人亦為與伊買賣房地投資之對象，此部分對告訴人並無任何損害，並不構成背信未遂云云。惟查：
㈠被告與告訴人於102年5月29日簽定委託投資操作契約書，約
定告訴人委託被告以936萬元之價格向青成公司購買本件房地，因告訴人尚有購買其他房地，無法以本件房地設定抵押借款，被告遂介紹案外人林志達為本件房地之登記名義人，締約後告訴人已支付頭期款316萬元、仲介服務費20萬元、借名登記費用6萬元與被告，並以林志達之名義向永豐銀行申辦不動產抵押借款，永豐銀行於103年2月14日撥款600萬元至林志達設於永豐銀行帳號00000000000000號之帳戶，告訴人則陸續繳納103年3月至12月間，每月9000餘元至1萬餘元不等之利息，共已繳付利息9萬8122元等情，有青成建設房屋保固服務證明書影本、臺中市中興地政事務所建物所有權狀影本、土地所有權狀影本、委託操作投資契約書影本、告訴人林子殷設於臺灣銀行黎明分行帳號000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、借名登記契約書影本、永豐銀行不動產借款約定書影本、林志達設於永豐銀行北台中分行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本、安泰商業銀行匯款委託書影本、臺灣銀行黎明分行104年9月17日黎明營字第10450006441號函所檢附之林子殷（帳號000000000000號）存摺存款歷史明細查詢、永豐銀行104年9月18日函復之林志達（帳號00000000000000號）交易明細、玉山銀行104年10月5日玉山個(存)字第1040916149號函檢附之黃敏哲（帳號0000000000000號）交易往來明細、永豐銀行105年10月24日作心詢字第1051013102號函及檢附之林志達帳號00000000000000號帳戶之放款往來明細在卷足憑（見偵卷一第18頁至第37頁、偵卷二第110頁至第130頁）。
又被告於偵查中供稱：該借名契約書上「林志達」之簽名係伊所為等語（見偵卷二第189頁反面），而證人即告訴人林子殷於偵查中亦具結證稱：當時伊名下有其他房貸，怕再申請房貸無法通過，所以請被告幫伊找人頭，被告就找林志達，本件借名登記契約書是被告拿已經簽好的契約給伊，簽約時伊沒有與林志達見面等語（見偵卷二第187頁、第188頁反面），核與證人林志達於偵查中具結所證：當初被告找伊當借名登記名義人，實際上由何人出資伊不知道，但伊知道不是被告出錢，後來本件房地被賣掉後，告訴人打電話向伊求證，伊才知道實際上是告訴人出錢，伊沒有出面簽借名登記契約，上開借名登記契約書不是伊簽的等語（見偵卷二第188頁反面），堪信告訴人經由被告居間仲介買受本件房地後，為順利向金融機構貸得款項，而委由被告覓得借名登記名義人林志達，實際上本件房地之價金、仲介委任報酬、借名登記費用、以及房地抵押之銀行貸款等購屋所需資金與費用，全由告訴人支付，林志達僅為登記名義人，足認本件房地之實際所有權人為告訴人，被告乃受告訴人委任處理本件房地之借名登記事宜，而林志達則僅為借名登記名義人。
㈡被告犯偽造有價證券罪部分：
⒈被告覓得林志達為本件房地之借名登記名義人後，以林志達
之名義，簽發如附表所示之本票1紙予林子殷乙情，為被告所是認，並有上開本票影本附卷可稽（見原審卷第46頁、偵卷一第25頁），足認被告確有簽發以林志達為發票人之上開本票，並提出交付予告訴人而行使無訛。而被告於偵查中已供承：（問：你涉嫌偽造有價證券罪，是否認罪？）我認罪等語（104偵字第22364號卷二第191頁）。被告事後辯以簽發上開本票業經林志達概括授權云云，而矢口否認有何偽造有價證券犯行，是此部分之爭點厥為林志達事前有無授權或概括授權被告簽發上開本票。
⒉經查，證人林志達於104年10月30日偵查中具結證稱：「（
問：你是否本案房地之借名登記者？）是。」、「（問：實際所有權人是否為林子殷？）當時我還不認識林子殷，是黃敏哲找我去當借名登記的所有權人，實際所有權人我不知道是誰......是後來房子賣掉後，林子殷打電話向我查證，我才知道有這個人。」、「（問：你擔任借名登記所有權人，都沒有簽任何借名登記契約？）沒有。」、「（問：你有無同意黃敏哲在借名登記契約書上簽你的姓名？）我不知道細節，我說這是他和幕後金主的事情，我不會去問細節」、「（問：你認為你擔任借名登記的人，是否要寫借名登記契約？）我當初沒有想到，我認為是口頭約定。」、「（問：所以黃敏哲在借名登記契約書上簽林志達的姓名，沒有經過你的同意？）因為我沒有出錢，沒有辦法做任何決定，等於是概括授權。」、「（問：你是否知道黃敏哲在250萬元本票簽你的姓名？）我不知道。」、「（問：你是否同意黃敏哲在250萬元本票簽你的姓名?）如果我知道細節的話，我是不會同意。」等語（見偵卷二第188頁反面至第189頁、190頁至第191頁）。證人林志達於105年9月13日原審審理時雖具結證稱：伊的工作是房屋仲介，當時被告說他不能登記購買本件房地，要借伊的名字登記，因為伊名下沒有不動產，比較容易貸款，當時伊經濟比較不好，所以接受被告的提議，伊獲得的利益是6萬元，借名登記就是只有出人頭，其他事情都是跟伊借名的人處理，就是正常買賣文件要簽名蓋章的部分，給他印章去處理，等到賣掉以後，再把伊的印章拿回來，伊沒有過問細節，等到房子賣掉再跟伊說。伊沒有授權被告簽立支票、本票及設定擔保，但伊沒有想到要每個細節都過問，本件本票確實不是伊簽發的，但伊是概括授權，被告簽發上開本票有在伊的授權範圍等語（見原審卷第142頁反面至第143頁反面）。是證人林志達於偵查中係證稱其事前並未同意或授權被告簽發本件本票，若知道細節，不會同意被告簽發本件本票，於原審審理時始改稱簽發本票有在其授權範圍內，兩者互有矛盾。本院審酌證人林志達於偵查中之證述內容，可信林志達允諾出借名義時，雖已知悉被告並非本件房地之實際所有權人，而概括授權被告以其名義與實際所有權人簽署借名登記契約書，惟被告並未告知林志達尚需簽發如附表所示之250萬元本票予實際所有人。互核證人林志達於原審審理時證稱其所認知之本件借名登記契約內容，其僅出借名義並交付印章予借名契約之委託人，待房地出售後將其印章取回，可信其僅出借登記名義，而就本件房地並無管理、處分權限，亦未保管本件房地之權狀，則林志達自無未經借名登記委託人即告訴人之允許，擅自將本件房地處分、設定負擔之可能，亦足信林志達並未預見有何須簽發前揭本票作為擔保借名契約依約履行之必要。佐以證人林志達於上開原審審理之證述內容，經檢察官調查後，認係經被告及被告之母廖淑壎於105年7月5日下午在臺灣臺中地方法院調解室內共同教唆所致，因而起訴林志達偽證、被告及其母廖淑壎教唆偽證，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106年度偵字第2341號起訴書在卷可稽（本院卷第82至84頁），並經本院調閱該案卷核閱屬實（起訴後繫屬臺灣臺中地方法院案號為106年度訴字第1181號，本院影印偵卷節本存卷），是證人林志達於偵查中證述其未同意或授權被告簽發本件本票乙節，應與事實較為相符，而為可採。
⒊復參諸本案告訴人林子殷於104年9月1日，於另案向臺灣臺
中地方法院民事庭請求被告黃敏哲及證人林志達連帶返還564萬8122元不當得利事件，由該院以104年度訴字第2387號審理，告訴人於該民事事件主張上揭本票為證人林志達所簽發，而該案於104年10月7日言詞辯論時，林志達以被告身分出庭陳稱：本件本票不是伊簽名的，伊已針對本件本票提出確認本票債權不存在訴訟，由鈞院以104年度中簡字第2434號審理，伊與黃敏哲均為仲介，因為有奢侈稅的問題，黃敏哲向伊表示有找金主買房子，伊認為是黃敏哲口頭與伊約定借名登記，與伊約定去建設公司換約，移轉登記予伊名下，還特地去開一個新的帳戶，相關的權狀、買賣契約、存摺、印章都交給黃敏哲等語（見104年度訴字第2387號民事影卷第64至65頁）。而林志達於104年9月10日，另以本件告訴人林子殷為被告，向臺灣臺中地方法院臺中簡易庭提起確認本票債權不存在訴訟，主張林子殷持有之本案本票並非其所簽發，本票上發票人簽名之筆跡與其之筆跡顯然不符等情，由該院以104年度中簡字第2434號審理，該案於104年11月9日言詞辯論時，林志達亦當庭陳稱：104年10月30日伊與林子殷有去臺中地檢署開偵查庭，被告黃敏哲承認本件本票係其簽發，本票不是伊簽發的，伊也沒有授權黃敏哲簽發本案本票等語（見104年度中簡字第2434號卷第10頁反面）。足信林志達於知悉被告以其名義簽發本案本票予告訴人林子殷後，於林子殷另案請求林志達返還不當得利事件，即否認上開本票為其所簽發或經其授權所簽發，甚且以林子殷即本票執票人為被告，向臺灣臺中地方法院臺中簡易庭提起確認本票債權不存在之訴，此有該院104年度訴字第2387號、104年度中簡字第2434號卷宗影本可稽（林志達於105年9月13日撤回104年度中簡字第2434號確認本票債權不存在之民事起訴，故該件未經判決）。顯見被告以林志達名義簽發如附表所示之本票予告訴人林子殷時，確實未經林志達之同意或授權，是被告意圖供行使之用，而冒用林志達之名義簽發如附表所示之本票一事，應堪認定。
⒋被告雖聲請傳喚證人即代書曾榮成，欲證明借名登記有開立
本件本票之必要性。惟查，證人曾榮成於本院具結證稱：林志達這個人我沒有印象，我沒有辦過借名登記的案件。一般實務上經驗，若要借名登記是否要簽借名登記契約書，要看雙方如何談。（問：有無說出名的人要開本票給借名的人做擔保？）這個都是選項，不是唯一，要看雙方的交情。（審判長提示房屋保固服務證明書、建築所有權狀、委託操作投資契約書、借名登記契約書、不動產借款約定書予證人閱覽，問：有何意見？）這些房屋保固服務證明書、借名登記契約書我沒看過，委託操作投資契約書從來沒有這份文件。林志達這個人我沒有印象，因為我會用名字建檔等語（本院卷第104頁反面至105頁）。是證人曾榮成證稱，一般借名登記是否要簽本票是選項，並非一定要做。另證人即告訴人於偵查中陳稱：因為我出錢買這個房產，黃敏哲說會開這張250萬元本票給我當擔保，是黃敏哲將這張本票交給我說，說是林志達在上面簽名的等語（104偵字第22364號卷二第191頁）；其於本院再證稱：台中市○○路○○○○街00號0樓之0是我買的，當時是登記在林志達名下，簽借名登記契約是在被告當時所任職的中信房屋，大概是102年年中的時候簽的，簽的時候沒有見過林志達，而系爭250萬元本票是簽借名登記契約書的時候一起拿的，我拿到的時候本票都已經開立完成，被告說是林志達開好給他的，被告跟我說本票是要做擔保用的，本票是被告自己主動拿給我的。我有在另案擔任過人頭，那時候是配合黃敏哲，擔任黃敏哲媽媽廖淑壎的人頭，也是房地買賣，標的物是在朝貴路上，我是負責擔任房屋的所有權人，當時有無簽立借名登記契約書我沒有印象，但是有開立本票做擔保，本票是由我自已簽發的。系爭房地我沒有授權被告直接出售，被告出售前要經過我的同意，後來系爭房地出售之後，有要求被告將錢返還給我，但被告都沒有還，後來有民事訴訟，訴訟之後才還了80萬元。（問：
就你所知，當人頭去做借名登記的時候，是否借名的人都要自己簽本票？）都是黃敏哲跟我說要簽我就簽，我只有這個案子而已，其他我不知道，本件是第1次由被告找人頭與我做這樣的合作，我之前沒有買過房子是找別人當人頭的經驗等語（本院卷第105反面至108頁）。證人即告訴人先前雖曾擔任過登記名義人，亦有簽發本票，惟本票係其由本人所親自簽發，並未授權或概括授權被告簽發本票，況且登記名義人僅收小額代價，若其完全不知道要簽高額本票擔保，而於發生問題之後，卻需單獨承擔巨額本票債務，亦顯不合理，尤其如本件情形，被告並未在票據上簽名共同發票或背書，完全不用負擔票據責任，而由僅收6萬元代價之人頭即證人林志達負250萬元票據責任，亦顯不合理，是證人林志達於偵查中所證，應較可採，被告所辯，則難採信。
⒌選任辯護人雖以林志達於台中地檢署106年度偵字第2341號
偽證案中所述，證明林志達有授權被告簽發系爭本票。惟查，林志達於該案106年2月23日偵查中雖證稱：（問：臺中地院104訴1249是否於105年7月5日召開調解庭？）有，我也有到場，調解庭有黃敏哲及廖淑壎在場，林子殷剛開始有在場，後來就走了，他離開的原因我不太清楚。（問：知否有一張票號000000000本票面額250萬？）知道，發票人是我，但這一張不是我簽，是黃敏哲簽的，當初我口頭答應他，只是是跟交易細節的內容有關，我就概括授權給黃敏哲給他，就給他負責。（問：你於104年偵22364號案，檢察官訊問時表示「如果知道細節的話，就不會同意被告在上開票面金額250萬的本票上簽名」？）是，當時我作證時有簽立並朗讀結文。我作證時是事後的想法，認為如果知道會發生那麼多糾紛，我不會答應黃敏哲簽那張本票。（問：當時有無跟檢察官說「如果知道會發生那麼多糾紛，我不會答應黃敏哲簽那張本票」？）沒有。（問：於臺中地院民事庭，於104訴2378號案件有無以被出身分出庭？）有。（問：你於該案出庭表示「本件本票不是我簽名的，我提出本票提出債權不存在之訴訟」？）是。（問：若本票是你授權所簽為何提出本票債權不存在之訴訟？）因為我的法律認知，只要不是我親簽的本票就不應該我負責。（問：在臺中地院104中簡2434號民事案開庭時表示「我沒有授權黃敏哲簽發本案本票」？）我概括授權給黃敏哲，我沒有去問細節。（提示104訴1249號判決書，臺中地院104訴1249號案被告黃敏哲刑事案，於105年9月13日法官訊問時出庭？）有。在出庭作證時有朗讀及簽寫證人結文。（問：在上開案件作證時有無表示黃敏哲簽發這一張本票，你有授權？）我有作這樣子的表示。（問：在調解庭廖淑壎有無表示，要開立另外一張本票要把系爭的本票換回？）我忘記了。（問：廖淑壎有無在調解庭表示要你去院方作證時，表示簽系爭本票有經過黃敏哲授權？）沒有等語。惟查，黃敏哲於該案同日偵查中則係供稱：（問：廖淑壎是否你媽媽？）是。（問：當初找林志達當本件借名登記的人頭，有無明確向林志達表示用他的名字簽本票？）有，我有請林志達來，但林志達說沒有辦法來，叫我用他的名字簽，當時我人在公司，當時林子殷也在場，林志達並不是第一次擔任人頭。（問：當時是簽本票還是簽契約？）同時簽本票及簽借名登記契約書。（問：當時有無很明確向林志達表示要簽本票？有無明確表示票面金額多少錢？）有。有等語。審判長諭知黃敏哲暫退庭。（問林志達：簽立系爭本票的事何時知道？）我收到本票裁定時才知道的，在收到本票裁定之前林子殷有拿給我看過，在這之前我都不知道。（問：黃敏哲有無明確向你表示要用你的名義簽本票？）沒有。因為細節部分黃敏哲不會跟我說。（問：擔任人頭幾次？）這是第二次，之前不是跟黃敏哲配合。（問：黃敏哲有無特地打電話跟你說，要用你的名字簽契約及本票？）沒有。（問：之前擔任人頭是否簽本票？）我不清楚，但後來我有拿回印章及一張以我名義的本票回來。（問：之前擔任人頭，知否為何用你的名義簽本票？）對方怕我跑掉，因為我是做人頭而已等語（106偵2341號卷第90至93頁）。證人林志達稱係概括授權，事前並不知道有系爭本票，而被告黃敏哲則供稱有很明確向林志達表示要簽本票，且有明確表示票面金額多少錢，兩人就此重要情節供述明顯矛盾。另上開筆錄，係在被告及被告之母廖淑壎於105年7月5日下午在臺灣臺中地方法院調解室與林志達成立調解後之供證述（調解筆錄參106偵2341號卷第109頁，該偽證案起訴後繫屬臺灣臺中地方法院案號為106年度訴字第1181號，本院影印偵卷節本存卷），且林志達於該偽證案亦係被告，其供稱有「概括授權」予被告簽發本案本票，自有藉此迴護自己及黃敏哲之嫌，自不足採信。
⒍按刑法上之偽造有價證券，以無權簽發之人冒用他人名義簽
發為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權簽發者，則與無權之偽造行為不同。其授權行為之方式，固不論是書面或口頭，明示或默示為之，均無不可。但有無經本人之授權，係以簽發當時之情形而定，如簽發當時未獲授權，縱本人事後不予追究，於其已成立之罪名，並無影響。亦即是否經授權，有無冒用他人名義偽造有價證券，應以行為時為準，行為時未經授權，擅以他人名義簽發有價證券，於其行為終了後，犯罪即已完成，不因事後之追認，使原屬違法，且已完成之犯罪行為變成適法，此與民事上經追認，契約即屬有效之概念不盡相同（最高法院87年度台上字第2830號、85年度台上字第4805號刑事判決意旨參照）。查證人林志達嗣後於105年7月5日，與被告及被告之母廖淑壎就上開偽造之250萬元本票部分達成調解，林志達同意收受被告母親廖淑壎所簽發、發票日為105年7月5日、票號為000000000號、票面金額為250萬元之本票1紙作為本件本票之擔保，惟觀諸調解筆錄內容第二點記載：「若日後相對人黃敏哲於臺灣臺中地方法院104年度訴字第1249號刑事案件遭有罪判決（含緩刑宣告）確定時，聲請人（指證人林志達）願將附件所示之本票原本交付與相對人黃敏哲」，有臺灣臺中地方法院105年度司中調字2798號調解程序筆錄在卷為憑（見原審卷第117至118頁），堪信林志達並無事前同意且授權被告簽發本案本票，否則雙方無須約定上開民事調解之效力尚繫於本案被告黃敏哲是否犯偽造有價證券罪為據。是依上開調解內容，益徵證人林志達於原審審理時證稱其「概括授權」被告簽發本票乙節，應係與被告及被告之母達成調解後，更易前詞而為有利於被告之證述，自無足採。是依上開最高法院判決意旨，縱林志達事後追認本案本票債務，然此對於被告已成立之偽造有價證券犯行，並無影響。亦即不因林志達事後追認，使原屬違法之偽造有價證券之犯罪行為變成適法，被告及其辯護人辯稱經林志達概括授權簽發本案本票，被告不構成偽造有價證券犯行云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告將本件房地設定抵押及預告登記部分：
⒈按「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或
損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，刑法第342條定有明文。該當本罪構成要件之背信行為，包括事務處分權限之濫用行為與信託義務之違背行為，且「背信罪所稱財產或其他利益上之損害，係指減少現存財產上價值之意，凡妨害財產上增加以及喪失日後可得期待之利益亦包括之，又所生損害之數額，並不須能明確計算，祇須事實上生有損害為已足，不以損害有確定之數額為要件」（最高法院80年度台上字第2205號判決意旨參照）。至於財產是否受有損失，應兼就法律與經濟之觀點綜合判斷，不可僅從法律觀點加以認定。又背信罪之行為人，在主觀上必須具有背信之故意，及為自己或第三人之利益或損壞本人利益之不法意圖，而所謂背信故意，除需對於事務處理權限之濫用或信託義務之違背有所認識外，尚須對於背信行為將造成本人之財產損失或財產危險有所認識，且其故意不以直接故意為限，即使出於間接故意，亦可構成本罪。
⒉經查，本件房地之名義上所有人林志達，於103年9月10日簽
立同意書，同意將本件房地預約出賣予陳爰翰，以及於同日申請以本件房地為抵押物，擔保向陳爰翰借款最高限額300萬元之債權，雙方未約定擔保債權確定期日，並向臺中市中興地政事務所申請本件房地之預告登記及最高限額抵押權設定登記等情，有臺中市中興地政事務所於103年9月11日收件之土地登記申請書2份（預告登記、抵押權設定登記）、登記清冊、預告登記同意書、土地建築改良物抵押權設定契約書、印鑑證明、身分證影本等在卷為憑（見偵卷二第145頁至第150頁）。又證人陳凱輝於偵查中具結證稱：伊為訴外人陳爰翰之朋友，被告於103年9月間設定本件房地之抵押權與預告登記予伊指定之陳爰翰，乃因被告向伊借款150萬元，當時設定金額為300萬元，設定抵押時登記名義人林志達有到現場，但林志達與被告均未告知林志達僅為登記名義人，之後被告於103年12月22日還款，所以塗銷抵押權與預告登記等語（見偵卷二第187頁反面至188頁）；證人林志達於偵查中具結證稱：當時被告說資金不夠，叫伊去貸款，因為伊沒有參與中間的事情，被告叫伊做什麼伊就做什麼，設定登記給陳爰翰時，被告並未提出實際所有權人授權之文件，也沒有說有得到實際所有權人同意，伊也沒有問等語（見偵卷二第188頁反面至第189頁）。被告亦坦承本件房地設定抵押與預告登記予陳爰翰係其主導，且未經告訴人同意等語（見偵卷二第189頁反面、46頁反面）。足見被告確有指示不知情之證人林志達出面辦理本件房地之預告登記及最高限額抵押權登記予案外人陳爰翰，以便向陳凱輝借款150萬元。
被告所登記之抵押權內容為債權額300萬元之最高限額抵押權，且未約定擔保債權確定期日等節，堪予認定。
⒊又告訴人於102年5月間，委託被告以936萬元之價格，向青
成公司購買本件房地，被告以林志達之名義購買後，告訴人即與林志達簽立借名登記契約書等情，為告訴人於偵查中指訴明確，並有委託操作投資契約書、借名登記契約書在卷為憑（見偵卷一第10至12頁、第21頁、第24頁）。而前述借名登記契約書乃被告交予告訴人，其上「林志達」之署名為被告所簽署等節，為證人林志達於偵查中證述明確，並為被告所是認（見偵卷二第189頁反面、第190頁）。可信告訴人委託被告購入本件房地後，雖未以自己之名義登記，而透過被告之引介，以證人林志達之名義登記，惟登記完畢後，告訴人並未將本件房地之管理、處分權授予他人，故與名義上之所有人林志達簽訂借名登記契約書，並約定非經告訴人同意不得擅自移轉或設定負擔。再被告既代林志達簽署上開借名登記契約書，且該契約書亦為被告所提供，被告自就告訴人並未將本件房地之處分權授予他人一事，知之甚詳。是被告明知告訴人僅授權其代為處理借名登記事宜，並未授權其設定預告登記及抵押借款，竟未經告訴人同意，利用辦理借名登記而取得登記名義人林志達之不動產權狀後，意圖為自己不法利益，將本件房地設定預告登記及抵押設定，以向陳凱輝借款150萬元供己周轉使用，自屬侵害告訴人之財產權。
⒋被告雖以上開預告登記及抵押權設定業於103年12月間塗銷
，辯稱告訴人並未受有損害而不構成背信罪云云。惟按，刑法上之背信罪，其既遂與未遂之區別，以本人之財產或其他利益已否生損害為準。如已生損害，即為既遂犯，如尚未生損害，即為未遂犯。原審徒以尚未生損害，遽認不構成背信罪（包括既遂與未遂），顯屬於法有違，最高法院76年度台上字第1987號刑事裁判意旨可資參照。稽之被告於偵查中供稱：上開抵押權與預告登記之貸款，係用於伊與林子殷再買另一個房地案件等語（見偵卷二第189頁反面），於原審準備程序時供稱：因為陳凱輝也是另外一個類似林子殷這樣的對象，是買房子在投資的等語（見原審卷第46頁反面），可信被告之所以設定本件房地抵押及預告登記予陳爰翰，乃為周轉其所投資之其他房地產，而具為自己不法利益之主觀犯意甚明。又衡諸房地產投資乃高度資金需求及具高度風險之投資方式，獲利或虧損繫於總體經濟之景氣與否，是被告以本件房地設定抵押貸款支應其投資其他房地產所需，顯具有高度風險，設若被告無力清償上開150萬元，陳凱輝為獲得清償，勢必將對本件房地實施抵押權並進行查封拍賣等程序，甚至依預告登記之約定移轉予陳凱輝所指定之陳爰翰所有。據此，告訴人自有隨時喪失本件房地危險之虞。而被告既以仲介買賣不動產為業，對於不動產投資之風險及市場景氣應甚為瞭解，故其明知以本件房地抵押貸款以支應其他房地產投資之周轉所需，實具喪失本件房地所有權之高度風險，猶仍出於故意為之，足信其主觀上亦有損害告訴人利益之故意。是被告辯稱其行為未損害告訴人利益而不構成背信罪云云，委無足採。
⒌末按，刑法第342條第1項之背信罪為結果犯，以行為人所為
違背其任務之行為，「致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，如本人之財產或其他利益尚未致生損害，僅係有受損害之危險者，尚不得論以該罪之既遂犯」，最高法院86年度台上字第2974號判決意旨參照。查前揭最高限額抵押設定與預告登記，業於103年12月間因登記原因消滅而塗銷，並於103年12月17日完成塗銷登記等情，有臺中市中興地政事務所抵押權塗銷登記申請書、抵押權債務清償證明書、預告登記塗銷同意書在卷為憑（見偵卷二第151至156頁反面），可信本件房地之上開最高限額抵押權設定與預告登記，業經權利人同意而塗銷，則被告就抵押貸款150萬元部分之犯行，僅使告訴人之財產有受損害之危險，尚未實際致生損害，依上開最高法院76年度台上字第1987號、86年度台上字第2974號刑事判決意旨，此部分僅能認係成立背信未遂之犯行。
公訴及上訴意旨認被告此部分所為係犯刑法第342條第1項之背信既遂罪嫌，尚有誤會，應予敘明。
㈣被告出售本件房地部分：
⒈被告於本院對此部分犯行表示認罪（本院卷第61、112頁）
。而查，本件房地之名義上所有人林志達於103年12月31日與蕭淑文簽立買賣契約書，將本件房地出售予蕭淑文，並以買賣為原因向臺中市中興地政事務所申請本件房地之所有權移轉登記等情，有臺中市中興地政事務所於104年1月16日收件之土地登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書、印鑑證明、身分證影本、土地所有權狀影本、建物所有權狀影本在卷足憑（見偵卷二第157頁至第162頁反面）。再證人蕭淑文於偵查中具結證稱：伊是透過永慶房屋之仲介，以1175萬元購買本件房地，伊在簽約及交屋之過程都是被告與伊接洽，伊沒有見過林志達，該1175萬元的購屋款匯到永慶房屋指定的履約保證專戶，伊不知道本件房地為借名登記關係，也不知道實際所有權人為告訴人林子殷，被告並未告知等語（見偵卷二第187頁）；證人涂詩旋即辦理本件房地出售予蕭淑文之代書於偵查中具結證稱：上開買賣係永慶房屋通知伊代辦，伊都是與被告接洽，被告有提出授權書，授權人是林志達、被授權人是被告，被告未曾提過本件房地實際所有人為告訴人等語（見偵卷二第187頁反面）；證人林志達於偵查中亦具結證稱：房地出售予蕭淑文時，伊有去仲介公司寫授權書，是被告要伊去寫，但伊沒有和蕭淑文碰面，被告沒有說實際所有人有同意出售房地等語（見偵卷二第189頁），足信本件房地嗣後出售予蕭淑文時，告訴人及林志達均未出面與買受人蕭淑文會面，告訴人亦未出面洽談價金、履約時期等買賣條件，該買賣契約係由被告出面與蕭淑文協商訂立乙節，應屬可信。
⒉然告訴人與被告簽訂之委託操作投資契約書，僅約定被告得
以他人之名義代告訴人購買本件房地，並未約定被告得代告訴人銷售房地，且告訴人嗣後與林志達（由被告代為）簽訂之借名登記契約書，亦明訂「非經甲方（即告訴人）同意，乙方（即借名登記受任人）不得擅自將本件房地移轉或設定負擔」等情，此有委託操作投資契約書、借名登記契約書附卷為憑（見偵卷一第21頁、第24頁），參以被告於偵查中亦供稱：「（問：該契約書載明『非經甲方同意，乙方不得擅自移轉或設定負擔該土地』，等於是你和林子殷的約定？）是。」等語（見偵卷二第189頁反面），足信被告係受告訴人委任買受本件房地，並代告訴人尋覓借名登記名義人，及辦理本件房地借名登記之相關事宜，惟並未獲授權將本件房地移轉或設定負擔。雖證人即告訴人林子殷於偵查中具結證稱：伊記得黃敏哲有留備份鑰匙，是為了讓有人要看房子可以帶看等語（見偵卷二第190頁反面），然告訴人既透過被告簽署前揭借名登記契約書，約定未經告訴人同意，不得擅自處分、移轉、設定負擔系爭房地，顯見被告與告訴人協商本件房地之投資事宜時，告訴人實無信託財產並授權他人處分之意思，且被告亦明知告訴人仍保有本件房地之處分權，告訴人允許被告持有房地之鑰匙，僅可徵告訴人有出售房地之意思，而將鑰匙交予擔任房屋仲介之被告，以利有意購買者帶看房屋現況，實非授權被告任意處分。是被告因處理前述借名登記事宜，而取得本件房地名義上所有人之產權文件，並保管本件房地之備份鑰匙，竟利用其受任管理借名登記、帶看房屋之機會，意圖為自己不法利益，逾越受任權限，未經告訴人同意，指示不知情之林志達簽立授權書，擅自出售本件房地，自屬違背任務之行為無訛。
⒊被告先前雖辯以本件房地出售予蕭淑文前，係由告訴人交付
鑰匙，告訴人並說價錢如果有到，當然可以賣，故告訴人有同意云云。然被告於原審準備程序時供稱：實際出售予蕭淑文時，伊未告知告訴人，之後告訴人跟伊要本件房地抵押貸款之永豐銀行帳戶，伊把伊的存摺拿給告訴人，是要讓告訴人知道350萬元即出售取得之款項已由伊使用等語（見原審卷第47頁），核與證人即告訴人指訴：被告於104年4月間誤將其設於永豐銀行南台中分行帳戶存摺交付給伊，伊發現被告帳戶竟於104年1月30日有350萬元之款項匯入而啟疑竇，伊至本件房地查看，發現感應扣已遭取消，並向證人林志達求證，始知本件房地業經被告出售等語（見偵卷一第13頁）；及證人林志達於偵查中證稱：後來房子賣掉後，林子殷打電話向伊求證，伊才知道有這個人等語（見偵卷二第188頁反面）大致相符。足信被告出售本件房地予蕭淑文前後，均未主動向告訴人說明出售價金為何、價金如何處理，待被告銷售數月後，告訴人始因發現被告前述帳戶有可疑款項匯入，且本件房地之感應扣遭取消，而間接得知本件房地已遭出售一事。基此，如被告確經告訴人同意而出售本件房地，何需於房地出售數月，甚至已移轉房地所有權並收取全部價金之後，仍隱瞞告訴人房地已出售之事實。顯見被告先前辯稱出售本件房地予蕭淑文業經告訴人同意云云，實屬無稽，而無足採。
⒋又被告以1175萬元之價格擅自出售本件房地予蕭淑文後，蕭
淑文已繳付全部價金，上開價金於104年1月23日用以清償林子殷以林志達名義申辦之房地貸款、提前解約金、利息共609萬2915元後，永豐銀行於同年月26日出具抵押權塗銷同意書，並於同日為抵押權塗銷登記完畢；另尚有350萬元於104年1月30日匯入被告之永豐銀行南台中分行帳號00000000000000號帳戶、以及161萬7681元匯入被告之玉山銀行大墩分行0000000000000號帳戶等節，此有永豐商業銀行104年9月21日函檢附之交易明細、105年10月24日檢附之貸款還款明細、臺中市中正地政事務所104年10月2日中正地所四字第1040010287號函檢附之土地登記申請書、抵押權塗銷同意書、玉山銀行104年10月5日玉山個（存）字第1040916149號函檢附之交易明細附卷為憑（見偵卷二第118至123頁反面、165至168頁、原審卷第174頁至第175頁）。被告於原審審理時亦供稱：伊未將售屋所得利益239萬元及告訴人已繳付之頭期款316萬元、房貸利息9萬8122元返還告訴人，因為當時伊有其他8個案子投資，當時帳記得不清楚，到目前為止，那些錢還沒有全部還給告訴人等語（見原審卷第47頁反面），足信被告出售本件房地後所得價款1175萬元，除用以償還告訴人以林志達名義申辦之房地抵押貸款餘額609萬2915元外，餘款565萬7085元（計算式：1175萬元－609萬2915元＝565萬7085元）均由被告收取使用，其意圖為自己不法之利益出售本件房地獲利，而致生損害於告訴人本應取得之售屋款項甚明。因告訴人尚需償還向永豐銀行申辦之房地貸款，此部分由被告代為清償並塗銷抵押權登記，而無致生損害於告訴人，是本件告訴人所受財產上之損害，應為被告償還前述貸款後之售屋款項餘款即565萬7085元。告訴人於提告時主張所受損害為其所負擔之房地頭期款、貸款利息、售屋利潤云云，尚有誤會而應予更正。
二、綜上所述，被告關於偽造有價證券及背信未遂部分所辯，均不足採，被告於本院關於背信既遂部分表示認罪，應與事實相符，是被告上開犯行，均事證明確，洵堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告就上開犯罪事實一、㈠部分，未經林志達同意或授權而簽發本案250萬元本票1紙並交予告訴人，係犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪；犯罪事實一、㈡部分，未經告訴人同意擅自將本件房地設定抵押及預告登記，係犯刑法第342條第2項、第1項背信未遂罪；犯罪事實一、㈢部分，未經告訴人同意擅自出售本件房地予蕭淑文，係犯刑法第342條第1項背信既遂罪。
二、被告偽造「林志達」簽名、署押之行為，係偽造有價證券之階段行為，而行使偽造有價證券之低度行為，為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告就犯罪事實一、㈡部分，乃基於單一背信犯意，就同一筆借貸關係債務，於本件房地分別設定最高限額抵押權及預告登記，評價上應分別視為數個舉動之接續施行，應合為包括之一行為予以評價，而論以接續。又被告已著手於前開背信行為，惟於告訴人提告前即已塗銷最高限額抵押權設定及預告登記，尚未就告訴人之財產或其他利益發生損害之結果，係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
四、被告就犯罪事實一、㈡、㈢部分，均利用不知情之林志達出面辦理最高限額抵押權設定、預告登記，及以買賣為原因之所有權移轉登記，屬間接正犯。
五、被告就所犯偽造有價證券、背信未遂、背信既遂等3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、原審關於被告所犯偽造有價證券及背信未遂部分，認罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、刑法第201條第1項、第342條第1項、第2項、第41條第1項前段、第205條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告利用擔任房地產銷售仲介之機會，明知本件房地係告訴人出資購買而借名登記在林志達名下，竟為博得告訴人之信任，偽冒林志達之名義偽造本案面額為250萬元之本票，危害票據信用及交易秩序，使被害人林志達無端遭受告訴人即持票人追索負擔票據責任，影響被害人之利益，並使告訴人因信任被告而未取回本件房地之所有權狀，被告復利用告訴人對其之信任，擅自將本件房地設定最高限額抵押及預告登記借款供己使用，且犯後飾詞狡辯，難謂犯後態度良好，暨被告犯罪之動機、手段、告訴人及被害人所受損害，及被告為高職畢業，未婚，從事仲介業收入不穩定，暨檢察官就此部分之具體求刑等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，及就所處得易科罰金部分諭知易科罰金折算標準，另說明偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第205條定有明文；又偽造有價證券上所偽造之印文或署押，係屬偽造有價證券之一部分，已因偽造有價證券之沒收而包括在內，自不應重為沒收之諭知（最高法院89年度臺上字第3757號判決意旨參照）。查本件被告偽造如附表所示之本票1紙，係屬被告所偽造之有價證券，雖未扣案，依刑法第205條規定，自應宣告沒收；至該本票上所偽造之林志達署押，已因本票沒收而兼括之，當無庸再依刑法第219條之規定重複諭知沒收，核其關於此部分之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，認被告所犯犯罪事實欄一、㈡部分應為背信既遂而非未遂，惟此並無理由，已詳如前述，其另以原審之量刑有偏輕之不當，惟檢察官於原審審理時，就被告之科刑範圍陳稱「請審酌被告犯罪動機、目的、手段、所得利益，被害人所受損害，被告始終否認犯行，沒有完全賠償被害人損失，犯後態度不好，偽造部分，若認不符合情堪憫恕狀況，請量處有期徒刑3年，兩次背信部分請量處有期徒刑7月、10月，並就不得易科罰金部分依法定應執行刑即有期徒刑3年6月。」（參原審卷第198頁反面），是原審量處被告偽造有價證券罪部分有期徒刑3年，與檢察官於原審之求刑相當，而因第一次背信為未遂，與檢察官起訴認係既遂有異，故量處有期徒刑5月，況經衡酌上開各情，原審之量刑並無過輕之不當，從而檢察官以原審量刑過輕，指摘原判決不當，自無理由；被告上訴意旨，仍執前詞否認偽造有價證券及背信未遂犯行，指摘原判決不當，然依上開各項說明，並無理由，被告又以其嗣後已與告訴人達成和解，而請求依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑3年之宣告，惟查，被告於本院仍否認有偽造有價證券及背信未遂犯行，且為卸責而另涉嫌教唆林志達偽證而被起訴，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官106年度偵字第2341號起訴書在卷可參，再核其所犯偽造有價證券之目的，係為取信於林子殷，以達其後之不法目的，難謂有何情堪憫恕之情，自與刑法第59條之規定不符，是其關於此部分之上訴亦無理由，均應予以駁回。
伍、原審關於背信既遂部分，亦認被告罪證明確，予以論罪科刑，固亦非無見，惟查，被告於原審判決後，於本院已坦承此部分犯行，且已與告訴人達成民事和解，除先前已將本案犯罪所得其中80萬元實際返還告訴人外，並再返還告訴人55萬元，且應允自106年7月起，於每月月底返還告訴人5萬元，如有一期未給付，視為全部到期，有和解書附卷可稽，原審未及審酌上情，且諭知沒收部分亦未及扣除此部分已實際返還告訴人部分，自有未洽。檢察官關於此部分上訴意旨，亦以原審量刑過輕，惟並無理由，被告關於此部分上訴意旨，以其已坦承犯行並與告訴人達成和解，而認原審量刑過重，則非無理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判，而所定應執行刑部分亦應併予撤銷。爰審酌被告故意隱瞞告訴人其擅自出售房地之事實，且無意將告訴人應得之售屋款交付告訴人，經告訴人提起本案告訴及相關民事訴訟，並於105年3月15日在臺灣臺中地方法院民事庭調解室協商，被告始答應返還告訴人550萬元（見原審卷第75頁、75頁反面），惟被告與告訴人成立上開調解後，迄原審宣判時僅返還80萬元，於本院再返還55萬元，而未依上開調解內容償還，暨被告犯罪之動機、手段、告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就此部分與上開上訴駁回而不得易科罰金部分定其應執行之刑如主文第四項所示。又查，被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年7月1日起施行。其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再修正後刑法關於犯罪行為人取得犯罪所得應沒收規範，增訂刑法第38條之1條文，其第1、3、5項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定（第1項）」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第3項）」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵（第5項）」。申言之，沒收犯罪不法所得之作用僅在於取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其主要目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示「任何人不得保有犯罪所得」、「任何人不得自犯罪獲利」，著重於剝奪因為刑事不法行為所獲取之利益，減少行為人再犯之經濟誘因，避免行為人之主刑制裁效果因為保有不法獲利而被抵銷，藉此達成一般預防及特別預防之效果。而查，被告擅自出售本件房地所獲得之利益，乃售屋所得價金用以償還本件房地由告訴人以林志達名義之貸款後，所得餘額565萬7085元，惟被告迄今已將本案犯罪所得其中共135萬元實際返還告訴人乙節，業據告訴人於原審審理時陳述（見原審卷第199頁），復有和解書附卷可稽，此部分核無依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之必要，應予以扣除，而被告迄今尚未返還之430萬7085元（計算式565萬7085元－135萬元＝430萬7085元）犯罪所得，如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告於原審準備程序固辯稱告訴人應給付獲利百分之20為操作費云云，惟被告未經告訴人同意，擅自出售本件房地屬背信犯行已如前述，則其既已違背受任義務，得否依約向告訴人請求操作費報酬實屬有疑，況實施背信犯行所付出之成本，本不應自犯罪所得中予以扣除，始能貫徹修法後徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，是無論被告為出售本件房地另行支付之相關費用，或依約得取得之受任報酬多寡，均與本件犯罪所得之計算無涉，而無庸扣除，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後刑法第2條第2項、第342條第1項、第51條第5款、修正後刑法第38-1條第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
偽造有價部分得上訴。兩次背信部分均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳中 華 民 國 106 年 7 月 6 日附表：
┌─────┬────┬──────┬────┬────┐│票 號│發 票 日│票 面 金 額 │發 票 人│受款人 │├─────┼────┼──────┼────┼────┤│000000000 │民國102 │新臺幣貳佰伍│林志達 │林子殷 ││ │年5月29 │拾萬元整 │ │ ││ │日 │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │└─────┴────┴──────┴────┴────┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第201條（有價證券之偽造變造與行使罪）意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。