臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第662號上 訴 人即 被 告 江紡源選任辯護人 曾琬鈴律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第2號中華民國106年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度撤緩毒偵字第35號、105年度毒偵字第1250號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、江紡源基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年3月16日18時許，在苗栗縣頭份市○○路「北基加油站」附近，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年7月15日23時許，在苗栗縣頭份市○○街○○路旁，以將海洛因及甲基安非他命一起放入玻璃頭（未扣案）燒烤使產生煙霧後吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局、頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，且亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告江紡源固坦承有於104年3月16日施用海洛因之犯行，惟矢口否認有於105年7月15日施用海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：其於105年7月15日並未施用毒品，且其沒有施用第二級毒品的前科，被驗出有甲基安非他命陽性反應，其也不知道為何如此云云。經查：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱（見104年度毒偵字第502號卷第16頁、第35頁反面；105年度毒偵字第1250號卷第31頁反面；原審卷第16頁正反面、第19頁正反面），且被告於104年3月17日7時50分許為警採集之尿液，經送驗結果確呈嗎啡（海洛因之代謝物）陽性反應；另於105年7月16日22時40分許為警採集之尿液，經送驗結果亦呈嗎啡（海洛因之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，此有採尿同意書、苗栗縣警察局竹南分局偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、勘察採證同意書、苗栗縣警察局頭份分局偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表各1份在卷可稽（見104年度毒偵字第502號卷第25頁至第27頁；105年度毒偵字第1250號卷第19頁至第21頁）。
㈡、被告爭執其於105年7月16日為警採集尿液送驗之檢驗報告。並辯稱：在該次採尿以前，其已經有1年多沒有吸食毒品了，且其沒有施用甲基安非他命的前科，不知道為何會驗出甲基安非他命陽性反應云云。惟查，被告於105年7月16日經警採集尿液時，依其警詢筆錄所載：「（警方提供之尿液空瓶2瓶，經你檢視是否乾淨？）乾淨。」、「（你是否於今天22時40分，由警方陪同採取你的尿液共2瓶〈尿液編號105C151〉？）是。」、「（你所排放之尿液2瓶，是否為經你確認無誤後，親自在封條上捺指印並由警方在你面前以透明膠袋封緘？）是。」、「（你對警方採尿的過程有無意見？）沒有。」、「（你最近有無因生病或其他情事至醫院打針或吃藥的情形？）沒有。」等語，足見警方於當日對被告採集之尿液確係被告所有，且採集使用之尿液空瓶亦無被污染之情形，尿液封緘亦係在被告之面前進行，而被告對於採集尿液之過程亦無異議。又被告於本院審理時亦供稱：「（有何證據可以合理懷疑這個尿液不是你的？）沒有證據。」、「（為何認為送驗的尿液不是你的？）因為我有1年的時間沒有再施用。」等語，足見亦無確切之證據足以證明上開送驗之尿液並非被告所有。且本院採集被告之唾液併同上開2瓶尿液送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：「⒈編號甲尿液，經萃取DNA檢測，未檢出足資比對之DNA-STR型別。⒉編號乙尿液，經萃取DNA檢測，檢出一男性DNA-STR型別，與被告江紡源DNA-STR型別相符。」有該106年8月9日刑生字第0000000000000號鑑定書附於本院卷可按。另依濫用藥物尿液採集作業規範第2點第5項第6款規定，尿液檢體應先採集於壹瓶，並由採尿人員會同受檢者將尿液檢體分裝成兩瓶，分別標示為甲、乙。又濫用藥物尿液檢驗作業準則第 3 條規定，「尿液檢體」係指用於檢驗之尿液，尿液檢體（甲）為供作例行檢驗者，尿液檢體（乙）為供作複驗者。足見本件被告採集之尿液即係先採集於壹瓶，再分裝成兩瓶，分別標示為甲、乙，甲瓶供作例行檢驗，乙瓶則供作複驗之用。而甲、乙兩瓶尿液既源自於被告之同一瓶採集尿液，則本案乙瓶尿液檢出一男性DNA-STR型別，既與被告江紡源DNA-STR型別相符，足認乙瓶尿液確為被告之尿液，而甲、乙兩瓶尿液檢體既自同一瓶採集尿液，自亦可確定甲瓶尿液檢體亦為被告之尿液無誤。是上開警方於105年7月16日對被告採集送驗之尿液確為被告所有，要無疑義。
㈢、被告於105年7月16日22時40分許為警採集之尿液，其中甲瓶尿液檢體經例行檢驗結果確呈嗎啡（海洛因之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，已如前述，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）1份附於偵查卷（105年度毒偵字第1250號卷第20頁）可參。惟因被告及其辯護人爭執上開檢驗報告，本院復依辯護人之聲請將被告之乙瓶尿液檢體送請詮昕科技股份有限公司複驗，結果亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000）1份附於本院卷（第79頁）可按。足見被告確有於105年7月16日22時40分許前48小時內某時（自警方拘提迄採尿止之時間除外）施用海洛因及甲基安非他命，要無庸疑。被告及其辯護人辯稱上開尿液檢體應非被告所有，且質疑尿液檢驗報告之正確性云云，均屬無稽，顯不足採。又辯護人於本院審判期日辯稱：本院將被告乙瓶尿液檢體送請複驗時，公函中載明被告甲瓶尿液檢體前經檢驗呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應等語，有違無罪推定原則云云。惟按委驗機構對尿液檢驗結果有疑義時，得於接獲檢驗報告後14日內，敘明原因要求複驗，濫用藥物尿液檢驗作業準則第23條定有明文。是故委驗機關送請複驗原即應敘明原因，更何況本院非原始之委驗機構，且本院再送請複驗時亦已逾原始委驗機構接獲檢驗報告後之14日內，則本院將被告乙瓶尿液檢體送請複驗時，揆諸上揭作業準則意旨，自當敘明原因，是本院於公函上註明「本案前經貴實驗室就編號甲之尿液檢體檢驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；現被告及其辯護人爭執該檢驗結果，故請就編號乙之尿液檢體進行複驗。」等語，本即係依上開作業準則辦理，且所敘明者亦為客觀事實，故辯護人顯有誤解。再者，尿液檢驗係經由科學儀器之鑑驗，根本與無罪推定原則無涉，是辯護人之上開辯解顯屬無稽。
㈣、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告前於97年7月間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以97年度毒聲字第209號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，而於97年10月22日執行完畢釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第914號為不起訴處分確定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之98年9月間因施用毒品及竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第869號判決分別判處有期徒刑7月、6月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告本案施用毒品犯行距前次觀察、勒戒執行完畢釋放時雖已逾5年，惟其於該次釋放後5年內，已再為施用毒品犯行，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。
㈤、綜上所述，被告就104年3月16日犯行之自白部分核與事實相符，其就105年7月15日犯行部分之辯解則係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪予認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告就其於104年3月16日所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就其於105年7月15日所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同法條第2項之施用第二級毒品罪。被告上開為施用毒品海洛因、甲基安非他命而持有之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於105年7月15日施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，係同時施用，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告上開2次施用第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告前於98年7月間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審易字第466號判決判處有期徒刑4月確定；於98年9月間因施用毒品等案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第869號判決判處有期徒刑7月、6月、3月，應執行有期徒刑1年2月確定；於98年9月間因偽造文書等案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第730號判決判處有期徒刑7月、7月、5月、3月、3月、6月、4月、4月、4月、4月、5月確定，應執行有期徒刑4年確定，並與上開案件再經臺灣苗栗地方法院以99年度聲字第114號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，經入監執行後，於102年8月13日縮短刑期假釋出監，於102年9月25日保護管束期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生懷疑，將之列為偵查對象，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641號判例、102年度台上字第2355號判決意旨參照）。查被告於104年3月16日之犯行係因警偵辦他人販賣毒品案，監聽到其與陳展台有疑似買賣毒品之通聯紀錄，警員因而通知其至警局說明，其到案後於警詢中坦承上開施用第一級毒品犯行並協助指認毒品來源等情，有警詢筆錄1份在卷可稽（見104年度毒偵第502號卷第15頁至第19頁）。
足徵本案係承辦警員經由電話監聽結果，認被告有施用毒品之嫌疑，而將其列為偵辦對象，被告嗣經通知到案後始於警詢中承認其有上開施用毒品犯行，堪可認定。是被告於坦承上開施用毒品犯行前，承辦警員已懷疑其有前揭犯行，並採取調查、蒐證行動，已如前述，顯屬已發覺之犯罪，被告雖於到案後自白上開犯行，經核仍與自首之要件未合，附此敘明。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品經觀察、勒戒後，仍不知戒惕，屢次施用毒品，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，應予非難，然念及被告坦承犯行之態度，且其施用毒品並無危害他人，本諸施用毒品者對於毒品均有相當程度心理依賴性，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，容應以病人之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，考量其犯罪之動機、目的、手段、品行，及其兩次施用毒品之犯罪情節，參以被告自稱甚為悔悟並已留職停薪待日後自新悔改之情形，兼衡被告自承其為高職畢業學歷之智識程度、職業為水電工、月收入約新臺幣4萬元、有祖母、母親、年齡約1歲6個月之女兒需其照顧（有母親及妻子協助照顧）之生活狀況（見原審卷第20頁）等一切情狀，就如事實所載先後2次犯行，依序分別量處有期徒刑7月、9月，並考量其上開2罪之犯罪情節、係同類型之施用毒品罪、時間間隔而定應執行刑為有期徒刑1年2月。復說明未扣案之玻璃頭1個，雖屬被告所有供其為上開施用毒品犯行所用之工具，惟業經被告丟棄而滅失，此據被告供陳明確（見原審卷第16頁反面）。又上開供被告施用毒品之物，取得容易，價值甚為低微，難認宣告剝奪該物之所有可達有效預防並遏止犯罪之目的（刑法第38條立法理由參照）。故宣告上開未扣案物之沒收，顯欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持；被告上訴意旨猶執前詞否認於105年7月15日之施用第一、二級毒品犯行及指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 紀 文 勝法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 106 年 12 月 7 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。