臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第634號上 訴 人即 被 告 謝宗霖選任辯護人 江錫麒律師
王炳人律師上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第145號中華民國106年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度少連偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、謝宗霖前因知悉少年徐○○之友人洪如妹與陳宜靜（起訴書誤載為「陳怡靜」）借用音響發生爭執，於民國103年9月1日凌晨3時30分許，前往苗栗縣頭份市尚順廣場西堤牛排館後方停車場助勢，雙方於談判過程中一言不合，謝宗霖竟基於傷害之犯意，徒手毆打溫國光（原名溫原霆，傷害溫國光部分，因溫國光撤回告訴，故此部分爰不另為公訴不受理之諭知，詳如後述）及藍文皇（傷害藍文皇部分未據告訴）成傷。嗣謝宗霖明知頭部為人體之重要部位，一般人對於持鋁棒重擊頭部可能會致人重大不治或難治之傷害，竟將犯意提昇至重傷害犯意，持鋁棒重擊溫國光頭部兩下，致溫國光受有左側硬腦膜外出血、右側硬腦膜下出血、腦出血、癲癇及左側肢體無力等傷害。幸因溫國光後續經醫院救治得宜，而未致生重傷害之結果。
二、案經溫國光訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條之1第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、上訴人即被告謝宗霖（下稱被告）及其選任辯護人於本院準備程序時表示同意作為證據（見本院卷第61頁），且於本院審理時對於證據能力亦未再予爭執（見本院卷第105頁），本院審酌被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告謝宗霖固坦承有於上開時地徒手毆打證人即告訴人溫國光（下稱告訴人），且持鋁棒打告訴人頭部等情，惟矢口否認有何重傷害之犯行，辯稱：我不是故意要打告訴人頭部，我原本是要打告訴人手肘，但是因為告訴人突然蹲下，才會不小心打到告訴人頭部，告訴人因頭部遭打擊倒地後，我有再持鋁棒打告訴人手部一下，但我沒有重傷害之犯意云云。惟查：
(一)被告前因知悉少年徐○○之友人洪如妹與陳宜靜借用音響發生爭執，而於上開時地到場助勢，雙方於談判過程中一言不合，被告先徒手毆打告訴人，再持鋁棒打到告訴人頭部，告訴人因而受有左側硬腦膜外出血、右側硬腦膜下出血、腦出血、癲癇及左側肢體無力等傷害等情，為被告所自承；且與告訴人於警詢、檢察事務官詢問及原審審理時、證人林英燕於警詢及原審理時、少年徐○○於原審審理時；證人葉俊甫、葉怡妏於警詢中之證述情節大致相符，復有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）診斷證明書、林口長庚醫院105年1月4日（104）長庚法字第1326號函文等在卷可稽（見偵卷第40頁至第43頁、第97頁），此部分之客觀事實可堪認定。
(二)被告雖辯稱僅用鋁棒打到告訴人的頭部1下云云。但查：告訴人於警詢時證稱：謝宗霖拿鋁棒從我正面敲擊我的頭頂蓋2下，接著我疼痛倒地等語（見偵卷第18頁）；於檢察事務官詢問時，亦證稱：謝宗霖拿鋁棒在我前面一公尺，他拿鋁棒先打我前額頭，我倒地後謝宗霖還拿鋁棒打我頭等語（見偵卷第85頁）；於原審審理時證稱：當天是藍文皇找我過去的，在場的人我都不認識，他們講著講著就起了口角，並有推拉之動作，我也跟在場之人打起來，我打了誰我也不知道，因為我都不認識，後來我遭被告持鋁棒打頭跟手；我印象中有看到被告衝過來，接著就有被鋁棒敲到頭的感覺，我的頭被鋁棒打了一下後，我就暈過去了等語（見原審卷第82頁至第89頁）；告訴人對於被告以鋁棒擊打其頭部的次數，雖於審理時證稱被鋁棒打1下，但告訴人於警詢及檢察事務官詢問時，時間分別係103年11月22日、104年6月23日，距離案發時間較近，記憶應較為深刻；而告訴人於原審作證時，係106年1月10日之時，距離案發時間已逾2年以上，記憶較為模糊，且告訴人已與被告成立和解，對本案無再追究之意，其證言容有較為做有利於被告之傾向，故應以告訴人於警詢及檢察官事務官詢問時之陳述，與事實較為相符而為可採。另證人林英燕於警詢時證稱：謝宗霖就當場拿鋁棒用力往溫國光的頭部敲擊兩下等語（見偵卷第30頁）；於原審審理時證述：當天我是陪同陳宜靜過去，現場有很多人了，那時候我在跟女生們講音響的事情，後來就看到男生們打了起來；我看到被告與溫國光面對面站著，被告用手握住鋁棒，然後由上往下直接敲溫國光的頭部兩下，第一下敲頭時，我看到溫國光眼睛有點翻白眼，腳有點微彎，膝蓋已經往前凸，後來第二下再敲頭時，溫國光的腳直接軟掉，人就倒下去；之後警察來了，現場的人一哄而散，那時我急著上車，沒仔細看溫國光倒地後發生什麼事等語（見原審卷第123頁背面至第135頁）；互核告訴人與證人林英燕證言均大致相符，無重大瑕疵，可見被告係以鋁棒朝告訴人頭部敲擊2次。
(三)又原審函詢法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）關於告訴人頭部傷勢情形，經該所函覆略以：1.依據手術紀錄並未記載骨之裂口，且為手術後之電腦斷層檢查結果較為詳細（103年9月5日頭部電腦斷層檢查）結果包括多處顱骨骨折於雙側額骨、頂骨處顱骨骨折、左額骨開顱手術後，左額葉硬腦膜上腔出血併雙額葉區蜘蛛網膜下腔出血與硬腦膜下腔出血等支持至少有一次重大敲擊造成雙側額、頂骨之骨折，或遭兩次（或以上）之敲擊方可能造成上揭之傷勢。2.以鋁棒之兇器及受傷後短時間尚有意識研判應為遭兩次（或兩次以上）之較輕（相對於單一次造成頭部外傷）力道分別造成左右額骨、頂骨骨折之可能性較高等語，有該所105年9月29日法醫理字第10500045050號函附法醫文書審查鑑定書1份附卷可稽（見原審卷第33-11頁至第35頁），益見告訴人所受傷害，應係遭受兩次有相當的強度之攻擊力道所致。被告雖辯稱：依上開法醫研究所函覆內容，告訴人傷勢係遭兩次較輕力道分別造成，故應是告訴人遭被告誤擊頭部後，再為倒地所致云云，惟上開法醫研究所鑑定書亦載稱：欲造成顱骨必須能造成80-200g（重力加速度）方可能分別造成額、頂骨骨折。此類撞擊傷之重力加速度之力道必須為較粗型木棍（重力之揮棒力道較大些，如棒球棍棒）、金屬性棍棒（如鋁棒、鐵棒）方可能造成顱骨骨折等語（見原審卷第34頁背面），可認告訴人所受傷勢應係是粗型木棍或金屬型棍棒之重力加速度之力道始有可能導致（在本案係金屬型棍棒即鋁棒），而非單純倒地撞擊所能造成，故被告此部分所辯，亦不足採。
(四)被告雖辯稱要打告訴人之手肘，是不小心打到告訴人頭部云云。但被告如是誤擊告訴人頭部，應僅會於告訴人頭部留下一處傷痕，但告訴人頭部係遭2次攻擊，是被告應係故意朝告訴人頭部敲擊2次，而非誤擊。且告訴人之傷勢係左右額骨、頂骨骨折，業如上述；被告如係出於防衛的動機，應係左右揮舞鋁棒，以威嚇站立於前方的對手，即使不慎打到告訴人，以被告與告訴人相對而立之情形，告訴人被打到的部位也應該是在臉部，至多也應在是左右顳部，豈有可能被打到額骨或頂骨處？告訴人之傷勢既係額骨及頂骨骨折，顯然受力的方向係由上而下，與證人林英燕於原審證稱：被告是雙手緊握並向上舉起，由上往下揮等語之情節相符（見原審卷第126頁），被告既將鋁棒雙手緊握並向上舉起，再由上往下揮擊，此係有意利用槓桿原理，大幅增強打擊的力道，顯然出於有認識的刻意作為，且出於攻擊性的動機，絕非因揮動鋁棒要打告訴人之手肘而不慎打到告訴人之頭部，故被告辯稱係不小心打到告訴人頭部1次，亦不可採。
(五)按刑法第278條第1項之使人受重傷罪，須行為人於加害時即有使被害人受重傷害之犯意，始得成立（最高法院59年台上字第1746號判例意旨）；被害人受傷之部位及行為人所使用之兇器，雖可做為重傷故意之認定依據，究不能據為絕對之標準，仍應探究行為時之一切客觀情狀而據以為認定行為人有無使人受重傷之故意。又刑法上犯意之存否，係隱藏於行為人內部之主觀意思，而被害人之傷痕多寡、受傷部位是否致命、傷勢程度、加害人下手情形、使用兇器為何，乃至於雙方是否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別普通傷害、重傷害乃至於殺人犯意之絕對標準，仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、刺傷部位，佐以所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。是以行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深入觀察、審究行為人與告訴人平日之關係、衝突之起因、行為時行為人下手之部位及力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是否致告訴人無法防備、告訴人受傷之情形及行為人攻擊後之後續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則為斷，資以認定行為人犯意之所在（最高法院55年台上字第1703號判例、77年度台上字第4246號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第2749號判決意旨參照）。查被告與告訴人雖先前不相識，並無怨隙深仇，又都因出於朋友的召喚抵達現場助勢，但被告對所持鋁棒既為金屬製，質地應屬堅硬，倘持上開鋁棒朝人體之頭部敲擊，因人體之多種重要器官均位於頭部，且腦部亦為脆弱且掌管人類各種感官、思考、及行為之重要器官，其行為本即可能足以毀敗或嚴重減損告訴人位於頭部之耳、目之視能或聽能，亦可能毀敗或嚴重減損告訴人之語能、味能或嗅能，此乃一般人之日常生活經驗所易於體察知悉之事；被告身心狀況正常，此由其案發後針對員警、檢察官就當日情形所為之詢（訊）問均能回應、陳述等情可彰，顯為具有相當智識之成年人，而依其日常社會生活之通常經驗與智識，對此當應有認識，斷無諉為不知之理。而被告自承身高為177公分（見原審卷第135頁），行為時為23歲，身強體壯；告訴人及其友人均係空手，被告如欲以鋁棒教訓告訴人，以單手持鋁棒作勢揮舞，甚至用以擊打告訴人的身體，都已足以產生震懾威嚇的效果；被告竟捨此不為，採取雙手緊握，由上而下的積極性強力攻擊作為，顯非僅出於傷害之故意。而被告明知持上開鋁棒朝人體頭部敲擊，足以造成上開各種重傷害結果之可能，猶持上開鋁棒朝告訴人頭部猛力敲擊，且先後2下，致使告訴人受有前揭傷勢，林口長庚醫院從醫學上預測告訴人癒後情形時，甚且評估「未來完全痊癒之可能極低」、「至僅能恢復至具自我照顧能力」等語（見偵卷第97頁）；本案係因告訴人個人的體質狀況良好，才能幸運地完全恢復而未達重傷害之程度，尚難因告訴人事後完全恢復健康，即反溯地認被告行為時沒有重傷害之故意。故以被告持上開鋁棒敲擊告訴人之過程、下手之方式，部位、力道、擊打之次數、造成之傷害等情，堪認被告行為時具有使人受重傷之故意至明。被告辯稱其主觀上僅具有普通傷害犯意云云，尚無可採。
(六)被告之選任辯護人雖請求再行傳喚證人徐００及告訴人，但證人徐００及告訴人在原審業經交互詰問，被告之選任辯護人係重覆聲請；且被告之選任辯護人聲請上開證人的待證事項係「被告確實是在情急之下，下手失衡」云云，但以被告持用鋁棒的攻擊方法，告訴人受傷之部位、遭打擊之次數等情，被告顯係刻意攻擊告訴人，絕非「情急之下，下手失衡」，此部分之事證己明。從而，本院無再行傳喚證人徐００及告訴人之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款、第4款，駁回被告之選任辯護人的聲請。
二、綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，實不可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定。應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。被告雖已著手重傷害行為之實施，惟未生重傷害之結果，其犯罪尚屬未遂，依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
二、另被告雖稱：已與告訴人達成和解，請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告上開重傷害未遂犯行，已如前述，依被告犯罪情狀，被告與告訴人素不相識，並無宿怨仇恨，僅因朋友邀約即前往現場助勢，後與雙方一言不合，即於公開場所以暴力相向，並以鋁棒朝告訴人頭部敲擊，手段甚為兇狠，造成守法大眾人心惶惶，核其犯罪情節並未有何因特殊原因與環境等，而在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情，顯無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
三、沒收部分：未扣案之鋁棒1支，為供被告持以為本件重傷害未遂犯行之物，惟被告自始否認為其所有之物，依卷內事證復查無證據足認該未扣案之鋁棒為被告所有，亦非違禁物，爰不併予宣告沒收。
肆、本院之判斷
一、原審認被告所犯，事證明確，予以論罪科刑，適用刑法第278條第3項、第1項、第25條第2項之規定，並審酌被告與告訴人並不相識，僅因上述細故糾紛即持鋁棒敲擊告訴人，並造成告訴人如犯罪事實欄所載之傷勢，足見其手段暴戾，危害社會治安，犯罪情節非輕，其犯罪之動機、目的及手段均非可取，兼衡告訴人所受傷勢之程度、被告之素行，且被告與告訴人已達成和解，並已給付和解金等情，據告訴人自陳在卷，並有和解書1份可佐（見原審卷第89頁背面、偵卷第101頁），告訴人復表示願意原諒被告等語，有原審公務電話紀錄1份在卷可參（見原審卷第107頁背面），暨被告自陳國中畢業之智識程度、入監前做工，月收入約新臺幣28,000元、家中尚有1名稚女需其扶養之生活狀況（見原審卷第139頁背面）等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，經核所為認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告提起上訴，其上訴理由略以：被告係因為當時處於亂鬥中，1人遭藍文皇、告訴人2人持續性攻擊，在情急之下為了防衛自身，不免會持球棒亂揮擊，自難以定其攻擊對象及部位，而被告未於告訴人倒地無法抵抗時，再攻擊告訴人，亦可見被告沒有重傷害之故意；又被告與告訴人發生衝突，係出於細故而偶發，兩人間素不相識，並無任何深仇大恨，被告並無使告訴人受有重傷之動機及犯意，另外被告犯罪後與告訴人達成和解，亦可見告訴人本人並不認為被告有重傷害之犯意，才願意原諒被告，又參考臺灣高等法院101年度上更㈠字第244號判決之案例，亦可認被告沒有重傷害之故意。再者，原審對依法醫研究所鑑定書解釋有誤，被告應僅有2次「較輕」力道之打擊，而不是「猛力敲擊」；被告使用的力道沒有達到80～200g，非屬相當強勁的力道；且依法醫研究所106年6月14日之回函，認告訴人之傷勢，較可能為鋁棒單一敲擊造成，與原來之鑑定書意見內容不一致，不宜以文義不明的鑑定意見，作為不利於被告之認定。爰請求撤銷原判決，為公訴不受理之判決云云。
三、本院查：
(一)從被告持上開鋁棒敲擊告訴人之過程、使用之工具、下手施力之方式，擊打告訴人之部位、力道、擊打之次數、造成告訴人之傷害等情，難認被告係出於自衛時，因揮舞鋁棒而不慎打到告訴人，堪認被告行為時具有使人受重傷之故意，業如上述，故被告空言否認有重傷害之故意，自不足採。另被告雖未於告訴人倒地無法抵抗時，再繼續攻擊告訴人，但被告如於告訴人完全無抵抗能力之時，持續攻擊告訴人的頭部要害，其犯意有可能變更到殺人之犯意，故不能因被告未於告訴人倒地時，再攻擊告訴人，即推論被告擊打告訴人頭部時，就沒有重傷害之故意；況告訴人於警詢提出告訴時，主觀上亦認被告有重傷害之故意（見偵卷第20頁），且告訴人事後與被告達成和解，願意原諒被告，與被告行為時之主觀犯意認定亦無關連性。另臺灣高等法院101年度上更㈠字第244號判決之案例，並無拘束本院之效力，且該案中行為人持用鋁棒的方式、是否蓄意攻擊被害人之頭部、攻擊之次數，施力之方式等均屬不明，與本案之犯罪情節尚有不同，自難抽象化地予以比附援引。從而，被告此部分之上訴理由，尚不足採。
(二)而法醫研究所鑑定書之推論過程係認：①顱骨骨折之工具可能是「較粗型木棍」、「金屬性棍棒」，如果使用較粗型之木棍（重量之揮棒力道較大些，如棒球棍棒）、金屬性棍棒（見原審卷第34頁之鑑定書之四之㈡）。此處所稱「重量之揮棒力道較大些」，係就使用木棍相對於使用金屬性棍棒為比較而言，因木棍密度及硬度均比金屬性棍棒輕，如欲達成相同之傷害程度，自然需較大的力道。②依告訴人的傷勢，較可能是鐵棍狀或鋁棒類之兇器，而非高爾夫球桿金屬頭（見原審卷第35頁之鑑定書二之㈠之2的最後結論）。此處係因本案中造成告訴人受傷之兇器有可能是鐵棍、鋁棒或高爾夫球桿，但依卷內事證，較有可能是鐵棍狀或鋁棒。而本案被告自承係使用金屬鋁棒，與鑑定書之意見並無不符。③從被害人的骨折情形，至少係有一次重大敲擊造成雙側額、頂之骨折，或遭兩次（或以上）之敲擊（見原審卷第35頁背面之鑑定書㈡之1）。此處之意見係依告訴人受傷之情況，從學理上推論告訴人頭部被擊打之次數的可能性。④以鋁棒之兇器及被害人受傷後短時間尚有意識研判，應係遭兩次（或兩次以上）之較輕（是相對於單一次造成頭部外傷）力道分別造成左右額骨、頂骨骨折之可能性較高（見原審卷第35頁背面之鑑定書㈡之2）。此處所謂「較輕」是相對於「單一次」「重大敲擊」而言，係因上開③之意見認被害人的骨折情形，有可能是「一次重大敲擊」，或「兩次（或以上）之敲擊」）。而因以額、頂骨之結構及硬度，一般骨折必需達到80-200g（重力加速度）以上，方可能造成雙側額骨併頂骨骨折；故如使用「兩次之較輕力道」，即略大於80g；如係鋁棒單一敲擊，則力道係達於150g-200 g，亦有法醫研究所106年6月14日法醫理字第10600025720號函附卷可證（見本院卷第89頁）。故被告上訴指稱法醫研究所的鑑定意見書認定告訴人係遭被告以鋁棒攻擊2次，該兩次係較輕之力道，2次力道均係低於80-200g，因此被告攻擊告訴人的2次力道並非是屬於「相當強勁」的力道，所以原審認為被告係持鋁棒「猛力敲擊」告訴人，其認定有誤云云，應係對於法醫研究所鑑定書之鑑定意見解釋有誤，自不足採。末查，被告選任辯護人另為被告提出辯護稱：依法醫研究所106年6月14日之回函，認告訴人之傷勢，較可能為鋁棒單一敲擊造成，與原來之鑑定書意見內容不一致，不宜以文義不明的鑑定意見，作為不利於被告之認定云云。但按鑑定意見之證明力如何，法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之職權，故法醫研究所之鑑定意見係做為本院認事用法的參考意見，並無絕對的拘束力。綜合法醫研究所之鑑定書及上開回函，可以推論告訴人所受之傷害，有可能是被告持鋁棒2次以約略高於80g的力道攻擊，亦有可能持鋁棒1次以000-000g的力道攻擊；法醫研究所之上開回函雖認告訴人所受之傷害，較可能為鋁棒單一敲擊達000-000g力道造成，但並未排除告訴人所受之傷害，係2次「略大於80g」的力道造成之可能性；故本院審酌告訴人及林英燕的證言，及法醫研究所鑑定書所載告訴人受傷後短時間尚有意識等情，據以認定被告係持鋁棒2次攻擊告訴人之頭部，與法醫研究所的鑑定意見，並無矛盾可言。故被告之選任辯護人的上開辯護意見，亦不足採。
(三)綜上所述，原審以被告犯罪事證明確，對被告論罪科刑，核其認事、用法及量刑均無違誤。被告上訴意旨，執上開情詞指摘原判決不當，求為撤銷改判為公訴不受理，為無理由，應予駁回。
伍、不另為不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告謝宗霖於103年9月1日凌晨3時30分許，前往苗栗縣頭份市尚順廣場西堤牛排館後方停車場助勢，雙方於談判過程中一言不合，被告與在場之少年徐○○（少年徐○○涉犯傷害罪嫌部份，經原審以104年度少護字第82號裁定交付保護管束），竟基於共同傷害之犯意，徒手毆打告訴人溫國光成傷。因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。
二、惟查刑法第277條第1項傷害罪依同法第287條前段之規定，須告訴乃論，被告已與告訴人成立和解，並經告訴人撤回告訴，並有刑事聲請撤回告訴狀1份在卷足憑（見原審卷第108頁）。是上開傷害部分既經撤回告訴，依刑事訴訟法第303條第3款之規定本應諭知不受理之判決，惟公訴意旨既認此部分犯行，與前揭所述重傷害未遂罪部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章法 官 施 慶 鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 106 年 8 月 8 日附錄論罪科刑法條刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。