臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第749號上 訴 人即 被 告 林登隆選任辯護人 王世勳律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院105年度易字第441號中華民國106年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第2480號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、林登隆與施家棟及張英泰於民國100年12月2日前2至3個月之某日，在施家棟位於新北市○○區○○里○○00○0號之住處，洽談合夥購買坐落於彰化縣員林鎮（現改制為員林市，下同）僑信段000、000-0地號之土地及其上門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○段○○○號之建物（下稱本案房地），3方已談好出資額比例為2：2：1，並由林登隆出面與賣方即本案房地原所有人凃明達、凃明鐘接洽買賣交易事宜。嗣林登隆與凃明達及凃明鐘議定，將以新臺幣（下同）1,074萬元之價格就本案房地進行交易，林登隆並以自己為買受人與凃明達及凃明鐘於100年11月28日簽立「不動產預約買賣契約書」。詎林登隆竟刻意隱瞞上情，而意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向施家棟謊稱談妥之賣價為1,700萬元云云。為了履行上開合夥約定，施家棟因而於同年11月30日與林登隆簽訂委託書，表示施家棟願意委託林登隆以1,700萬元購買本案房地。其後，林登隆復與施家棟、張英泰於同年12月2日，簽署合夥協議書，書面載明3方合夥購買上揭不動產及附近之土地與建物，出資額比例為2：2：1，登記名義人為施家棟。嗣林登隆明知其未受凃明達及凃明鐘之委託，仍接續先前詐欺取財之犯意，另基於偽造私文書之犯意，而以凃明達及凃明鐘為出賣人，自己為賣方代理人，於100年12月2日與施家棟簽訂本案房地之不動產買賣契約書，並將該契約書交付施家棟，致施家棟陷於錯誤，誤信本案房地之買賣價金為1,700萬元，並支付價金予林登隆。惟施家棟代表合夥人支付全部買賣價金後，林登隆竟聲稱要退出合夥，經施家棟暗訪後，始發現上揭不動產之賣價僅為1,074萬元，林登隆以上述方式謀取價差，足以生損害於上開合夥人。
二、案經施家棟訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之供述證據（含言詞及書面），檢察官、被告及其辯護人均表示沒有意見，同意作為證據使用等，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告等人及其等之辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告林登隆(以下簡稱被告)於原審105年6月15日準備程序及審理時坦認不諱(見原審卷第24頁反面、133頁)，核與證人即告訴人施家棟（以下簡稱告訴人）於偵查、原審準備程序及本院審理時指訴及證述、證人即本案房地之原所有人凃明達、受凃明達委託辦理本案房地買賣之張聖基於偵查中之指述大致相符，並有委託書、合夥協議書、不動產預約買賣契約書及不動產買賣契約書影本及正本（見臺灣彰化地方法院檢察署104年度他字第1815號卷第4頁、104年度交查字第279號卷第6頁反面至第7頁、第51至54頁，不動產買賣契約書正本置於本院外放之證物袋）在卷可佐。
二、被告雖於本院時翻異前供，矢口否認前揭偽造文書及詐欺等犯行，辯稱本件事實上是伊跟凃明達、凃明鐘買來，再轉賣給告訴人施家棟（以下簡稱告訴人）及張英泰，實無詐騙可言。又本案房地市價為1700萬元以上，銀行人員亦到庭作證當初銀行估價該土地價值在0000-0000萬元之間，告訴人後來也取得本件房地所有權，而事實上告訴人僅支出340萬元，加上貸款850 萬，合計告訴人實際出資應為1190 萬，則告訴人於本件買賣交易應無任何損害，況被告已與告訴人成立調解，願將股份轉讓給告訴人，故告訴人更應該沒有任何損害可言等語。惟查被告於100年11月28日即就本案房地以1,074萬元之價格並以自己為買受人與原所有人凃明達及凃明鐘簽立「不動產預約買賣契約書」，則其嗣於同年11月30日與告訴人簽訂委託書，願意接受告訴人委託以1,700萬元購買本案房地。並與告訴人及案外張英泰於同年12月2日，簽署合夥協議書，書面載明3方合夥購買上揭不動產及附近之土地與建物，出資額比例為１：2：2，登記名義人為施家棟，足見被告與告訴人及案外張英泰就本案房地之買賣係屬合夥關係，並非被告將系爭房地先買進再轉賣予告訴人甚明。此亦由告訴人於本院庭呈之100年12月2日不動產買賣契約書正本(附於證物袋)所載之買方固為告訴人(施家棟)，但賣方仍為凃明達及凃明鐘，被告則係列為賣方代理人，益臻明確。否則，被告應逕列為出賣人而不是特意自居為賣方代理人。又依凃明達及受凃明達委託辦理本案房地買賣之張聖基於偵查中均已明確證稱其等並未授權被告代為本件房地出賣事宜，被告亦不否認其確未得凃明達及凃明鐘或張聖基等人之授權（見交查卷第43、44頁，本院卷第33頁反面)，則被告刻意隱瞞已和凃明達及凃明鐘以1,074萬元之價格簽訂本案房地買賣契約，而却向告訴人謊稱談妥之價格為1,700萬元，是其有為自己不法所有之詐欺取財犯意，更灼然甚明。
三、次查依上揭100年12月2日不動產買賣契約書所載本案爭房地總價為1700萬元，且係被告與告訴人及張英泰三人合夥出資所購，並約定以告訴人之名義登記所有人，均有上開合夥協議書、不動產買賣契約書可證。而三人原先約定以房價1700萬元之50％即850萬元，依被告與告訴人及張英泰三人所定合夥契約之出資額比例為１：2：2，故由被告出資170萬元、告訴人跟張英泰各出資340萬元，總共850萬元作為簽約款，其餘預計向銀行貸款抵付，嗣銀行核貸1100萬元。因而，除由被告負責將核貸下來之1100萬元其中850萬元轉付凃明達及凃明鐘作為尾款，剩餘250萬元經按合夥出資比例被告分受20萬元、告訴人及張英泰則各分受40萬元，此外償付告訴人代墊之增值稅、契稅等費用共1,437,363元（其中增值稅款即為1,201,557元)後，該核貸下來之1100萬元尚餘62,637元，則留供繳付本案房地所貸款項本息之用等情，亦據告訴人於本院結證明確，並有其提出之土地增值稅繳款書、三峽鎮農會科目日結單、費用明細、帳戶明細等影本在卷可稽。是本案房地係被告與告訴人及張英泰三人合夥出資所購，並非告訴人單獨所購僅是約定作為登記名義所有人，且被告受合夥人之託本得以1,074萬元價格買受本案房地，竟矇騙告訴人並偽稱係本案房地所有人之代理人身分，而以超出此價位甚多之1,700萬元價格，欺矇告訴人陷於錯誤簽約買受，其已造成上開之價差而確有實質之損害，甚為顯然。故被告前揭所辯告訴人後來也取得本件房地所有權，而事實上告訴人僅支出340萬元，加上貸款850萬，合計告訴人實際出資應為1190萬，則告訴人於本件買賣交易應無任何損害，應屬誤會甚或故為混淆之詞，委無可採。而本案房地當時之市價是否相當或嗣後市價有否漲跌均不影響被告上開犯行之成立，故被告聲請傳喚之證人即台中商業銀行人員陳建彰與證人即代書江耀鑐於本院到庭證稱關於系爭房地或隔鄰房地當時或嗣後之價格如何，甚至事後被告是否要以比1,700萬元更高價格買受系爭房地等事項均與被告犯行成立無關，從而，該等證人之證詞自均無法執為被告有利之認定。而被告就此欲再聲請傳喚代書林美淳作證，亦無必要，併此敘明。再者，本件被告與原所有人凃明達及凃明鐘簽立「不動產預約買賣契約書」及無權以凃明達及凃明鐘名義代理與告訴人（施家棟）簽訂本案房地之不動產買賣契約書，均由被告分別找代書江耀鑐、林美淳辦理相關之業務。又新北市深坑區農會票號FA00 00000號、發票人為泰鼎鑫鋼鐵有限公司、面額340萬元之支票是另一合夥人張英泰所開，用以支付其參與合夥出資額部分；及被告與陳紀樺是股東關係，被告均開陳紀樺票，撥款也是撥到陳紀樺帳戶等情，亦分據被告於本院自承在卷及告訴人證述明確（見本院卷第113頁反面、114頁)。是本件買賣相關事宜既均係由被告主導，則新北市深坑區農會於106年7月11日函復本院關於上開面額340萬元之支票未曾提示，及台中商業銀行於106年8月9日函復本院關於客戶陳紀樺於101年1月6日無轉帳存入850萬元之交易等情，亦均與告訴人無關，尚難執此苛責告訴人並反作為被告有利之認定。
四、綜上，被告上揭所辯均無可採，其於原審所為之認罪自白與事實相符，被告事證明確，犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
参、論罪科刑：
一、被告行為後，刑法第339條第1項規定業於103年06月18日修正公布、施行，於同年月20日生效，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正後刑法第339條規定，將同條第1項法定刑之罰金刑部分，由原先之「1000元以下」提高為「50萬元以下」，比較後，自以修正前之規定對被告較為有利。則依「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑而為比較並為整體適用之結果，本件自以全部適用修正前之普通詐欺罪規定對被告較為有利。是本件應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前即被告行為時之規定對被告論罪科刑。
二、按民法第169條之表見代理及170條第1項本人追認之無權代理行為，均屬未得本人同意之無權代理行為。祇因民法為保護善意第三人及交易安全，於本人有表見代理行為時，責本人負授權人之責任，或為尊重本人意願兼顧他方權益，於經本人追認時亦生效力。此與刑法處罰偽造文書之主旨重在保護文書之實質的真正有別，故若無權代理人冒用本人名義製作不實之文書，即應成立偽造私文書之罪。不因被冒名之本人表見代理行為，或事後追認，以解免其偽造文書之罪責（最高法院74年度台上字第1043、4525號判決意旨可資參照）。何況代理名義之文書，其法律效果仍歸屬於其所代理之本人，且社會一般人所資以信賴者，非代理人個人，而係以其為表示被代理之本人意思之文書，故以本人為文書之名義人。從而冒用代理資格作成文書者，應認係冒用本人名義之文書，自屬有形偽造，已構成刑法第210條之罪。次按刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院63年度台上字第292號判例意旨亦可參照）。本案被告明知其已與凃明達及凃明鐘議定以1,074萬元之價格購買本案房地，竟仍向告訴人謊稱係以1,700萬元購買，且未經凃明達及凃明鐘之授權，而以該2人為賣方，自己為賣方代理人，與告訴人簽署本案房地之不動產買賣契約書，並將該契約書交付告訴人而行使之，致告訴人陷於錯誤，將買賣價金交付被告，核被告所為，係犯刑法第210、216條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。
三、又本案被告為達哄抬價格以賺取居間土地買賣差價之目的，先向告訴人謊稱本案房地之買賣價金為1,700 萬元，並於同年11月30日與告訴人簽訂委託書，復於同年12月2日以凃明達及凃明鐘代理人身分與告訴人簽訂不動產買賣契約書，約定買賣價金為1,700萬元之數個舉動，乃是基於單一之詐欺取財犯意，出於同一犯罪計畫與目的，於密切接近之時地而為，前後數個舉動緊相關連，合為構成一個整體之犯罪行為，侵害同一被害法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，應包括評價為法律上一行為，屬接續犯，僅包括論以一個詐欺取財罪。又被告為了取信於告訴人，明知其未受凃明達及凃明鐘之委託，仍偽以凃明達及凃明鐘之代理人與告訴人簽訂不動產買賣契約書並交付之，因而致告訴人陷於錯誤，誤信該不動產之買賣價金為1,700萬元，其乃係以一行為同時觸犯行使偽造私文書、詐欺取財等2罪名，應依刑法第55條規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。起訴書雖認本案被告係涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，惟本案被告應係犯刑法第210、216條之行使偽造私文書及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，已如前所述，起訴意旨容有未洽，然此部分曾經公訴檢察官當庭更正起訴法條為刑法第339條第1項、第210、216條之詐欺、偽造私文書罪嫌（見原審卷第62頁反面及第63頁），並經原審當庭告知被告更正後之罪名（見原審卷第63頁、第69頁反面、第88頁、第109頁反面、第135頁反面），已無礙被告防禦權之行使，故自無庸變更起訴法條，附此敘明。
四、原審因而以被告罪証明確，適用修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第216條、第210條、第55條、第38條之2第2項。刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為賺取居間土地買賣之差價，竟利用買賣雙方之信任，擅自冒用凃明達及凃明鐘名義製作不實之契約書等文件，向告訴人施家棟等主張，從中哄抬價格，將地主凃明達及凃明鐘、告訴人均矇在鼓裡，藉此詐取其中價差之不法利益，損及告訴人對本案買賣交易之判斷與財產權益，所為甚不可取；惟考量被告終能坦承犯行，並且已經與告訴人達成調解（和解內容略以：被告願給付告訴人3百萬元，被告將其本件合夥購買系爭房地之出資額無條件讓與告訴人)，此有調解程序筆錄1紙在卷足憑（見原審卷第37頁），可認其犯後態度尚可；兼衡其國小畢業，從事畜牧及不動產投資業，1個月收入大約2至3萬元，已婚，有2個兒子，兒子都已經成年，另外有積欠他人大約100萬元之債務等智識程度、家庭經濟及生活狀況，並考量被告所得利益、告訴人所受損害及其意見等一切情狀，量處有期徒刑2年；並敘明關於犯罪所得部分，被告已經與告訴人達成和解，有調解程序筆錄1紙在卷可參（見原審卷第37頁），告訴人之損失已經獲得相當程度之確保，被告無法終局保有不法利得，此一沒收欠缺刑法上之重要性，故依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。由是，原審之認事用法，核無違誤，（至被告未經凃明達及凃明鐘之授權，而以該2人為賣方，自己為賣方代理人，與告訴人簽署本案房地之不動產買賣契約書，因而詐取差價，雖該偽造之買賣契約書屬被告犯罪所用之物，惟因屬法院裁量沒收事項，原審未予宣告沒收亦無不合）量刑復確已依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因素，並無輕重失衡情形。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯行指摘原判決不當，其上訴即為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民法 官 林 榮 龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 伊 婷中 華 民 國 106 年 10 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法(修正前)第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。