臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第72號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 郭博益上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度訴字第750 號中華民國105 年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度偵字第9133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑伍年。
犯罪事實
一、乙○○與柯順祥（柯順祥部分，業經原審判處有期徒刑1 年
6 月，緩刑4 年確定）均明知乙○○之妹郭雪芳係大陸地區人民，非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，乙○○為改善娘家經濟狀況，使郭雪芳得入境臺灣工作，竟於民國104年5 、6 月間，透過友人盧春生認識柯順祥後，向柯順祥表示：如果柯順祥願意以假結婚方式，擔任大陸地區女子郭雪芳之人頭配偶，日後並協助讓郭雪芳入境臺灣工作賺錢，可獲得報酬等語。柯順祥聽聞後，明知其主觀上並無與大陸地區女子郭雪芳結婚之真意，竟因亟需用錢而應允之，而與乙○○共同基於意圖使大陸地區女子以假結婚方式非法入臺以營利之犯意聯絡，由乙○○提供柯順祥赴大陸地區之船票，並交付新臺幣（下同）4000元予柯順祥，要求柯順祥與郭雪芳電話聯絡，以通過日後之面談審查，乙○○之大妹郭雪容（無證據證明有犯意聯絡）則提供柯順祥在大陸地區之食宿及花費（起訴書誤載為係乙○○提供上開費用，應予更正），後柯順祥、乙○○即於104 年11月5 日共同前往大陸地區，再與郭雪芳於同年月12日在大陸地區福建省寧德市民政局辦理假結婚登記，並於該日取得該福建省寧德市三都澳公證處製作之結婚公證書，再由柯順祥持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請文書驗證，而於10
4 年12月11日經海基會出具證明，並於同日填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」及「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」等資料後，檢附上開文件，向內政部移民署以配偶來臺團聚為由，申請郭雪芳入境，惟經移民署承辦人員實質審查後，察覺柯順祥並無與郭雪芳結婚之真意，核定其未通過面談，致未使郭雪芳非法進入臺灣地區，而未遂。
二、案經內政部移民署中區事務大隊臺中專勤隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：被告乙○○及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見本院卷第28頁至29頁），於本院言詞辯論終結前復未聲明異議。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告乙○○及其辯護人，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第28頁至29頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告乙○○及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
三、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告乙○○於本院審理時之自白，被告乙○○及其辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告乙○○下列經本院所引用之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時自白不諱（見本院卷第39頁及其背面），且有下列證據資為補強，茲說明如下：
一、被告乙○○為使郭雪芳得入境臺灣工作，於104 年5 、6 月間，透過證人盧春生認識原審同案被告柯順祥，後經原審同案被告柯順祥同意與郭雪芳結婚後，由被告乙○○提供原審同案被告柯順祥赴大陸地區之船票，被告乙○○之大妹郭雪容則負責原審同案被告柯順祥在大陸地區之食宿，後被告乙○○、原審同案被告柯順祥2 人即於104 年11月5 日共同前往大陸地區，原審同案被告柯順祥於同年月12日與郭雪芳在大陸地區福建省寧德市民政局辦理結婚登記，及於該日取得該福建省寧德市三都澳公證處製作之結婚公證書，被告乙○○及原審同案被告柯順祥2 人返臺後，被告乙○○復交付4000元予原審同案被告柯順祥，供原審同案被告柯順祥與郭雪芳電話聯絡。後原審同案被告柯順祥持上開結婚公證書向海基會申請文書驗證，而於104 年12月11日經海基會出具證明，並於同日填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」及「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」等資料後，檢附上開文件，向內政部移民署以配偶來臺團聚為由，申請郭雪芳入境，經移民署承辦人員實質審查後，核定原審同案被告柯順祥未通過面談等情，業據被告乙○○及原審同案被告柯順祥坦承不諱，核與證人乙○○於專勤隊調查時及偵查中、證人即原審同案被告柯順祥於偵查及原審審理時證述情節相符，復有大陸地區人民入出臺灣地區申請書、郭雪芳中華人民共和國居民身分證影本、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、內政部移民署通知書、中華人民共和國福建省寧德市三都澳公證處公證書、財團法人海峽交流基金會證明、原審同案被告柯順祥入出境資料查詢列表、郭雪芳內政部移民署查詢資料、繳款通知單、原審同案被告柯順祥持用行動電話通話明細、內政部移民署面（訪）談結果建議表、內政部移民署訪查紀錄表、內政部移民署訪談紀錄（臺灣配偶）等件在卷可稽（參105年度偵字第9133號偵查卷第12至17、20、22至45頁），足認被告乙○○此部分自白與事實相符，堪以採信。
二、而原審同案被告柯順祥並無與郭雪芳結婚真意，僅係為獲取報酬而答應被告乙○○前往大陸地區與郭雪芳結婚等情，亦據原審同案被告柯順祥於專勤隊調查時、偵查、原審審理中坦承不諱，及於偵查、原審審理中證稱：伊在擔任警衛，每月收入約1 萬元，當時是證人盧春生向伊表示因為伊的經濟情況不好，要介紹被告乙○○的妹妹跟伊結婚，這樣可以改善伊的經濟狀況，伊想說子女也都沒有給伊生活費，考慮之後，就由證人盧春生帶去找被告乙○○討論結婚事宜，過程中被告乙○○、證人盧春生都沒有提到「假結婚」，但朋友曾經有警告過伊說這就是假結婚，而當時伊沒有任何經濟能力可以前往大陸地區結婚，也沒有支付任何費用，郭雪芳來臺灣的目的就是要工作，伊沒有跟郭雪芳發生過性行為等語甚詳（參105 年度偵字第9133號偵查卷第51至52頁、原審卷第116 至121 頁），並據證人盧春生於原審審理時具結證稱：伊在柯順祥當守衛時認識柯順祥，過年時柯順祥跟伊說家裡很窮，也沒有老婆煮飯，伊要太太煎一點蘿蔔糕給柯順祥吃，2 人才開始慢慢聊起來，至於被告乙○○則是因為伊和被告乙○○的丈夫是朋友而認識，後來被告乙○○跟伊提到，郭雪芳在大陸地區生活不太好，希望找個老實人嫁到臺灣來，當時伊在廟裡遇到柯順祥，想說柯順祥也不好過，可以幫忙柯順祥脫離貧困的狀態，就跟柯順祥說要不要去大陸地區娶一個老婆回來改善生活環境，柯順祥答應後，伊就帶柯順祥去找被告乙○○，之後伊就不知道他們聊什麼了等語（參原審卷第90頁反面至95頁），對照證人即原審同案被告柯順祥前開證述可知，證人即原審同案被告柯順祥、證人盧春生均證稱原審同案被告柯順祥係為改善家中經濟才答應與郭雪芳結婚，然赴大陸地區結婚一事並非容易，縱無需支付聘金、宴客、金飾等儀式、習俗費用，往來大陸地區之交通食宿花費、往來及申請團聚之時間耗費，金錢及時間成本均難謂輕，於初始大陸地區配偶來臺團聚尚未取得居留證時，亦無法在臺灣地區合法工作賺錢，而柯順祥僅靠擔任守衛之微薄薪水支付日常支出，子女因故均未能提供生活費用，郭雪芳亦因育有幼女且薪資不高，經濟狀況不佳，業據被告乙○○、原審同案被告柯順祥供述明確，則若非被告乙○○以利相誘，殊難想像原審同案被告柯順祥有何誘因甘冒請假致影響工作、收入之風險，耗費前開時間、金錢等成本，自願舟車勞頓前往大陸地區迎娶暫未能分擔家計反有幼女亟待撫養之郭雪芳，並與其電話聯絡及代為申辦來臺團聚相關手續，是依證人盧春生之證述，益徵原審同案被告柯順祥所稱之「改善經濟」係指可獲得之報酬。再婚姻乃終身大事，不論儀式、費用如何精簡，是否真屬為愛結合，或僅係因利而聚，結婚雙方仍須有所謂結婚之真意，亦即與對方共同生活、彼此扶持之意，且男女結婚不但享有相關法律上之權利，亦負有相對應之法律上義務，如對家庭生活費用之連帶責任、同居及彼此扶養義務等，此觀民法親屬編相關規定甚明，被告乙○○已嫁來臺灣多年，對此自無從諉為不知，觀諸被告乙○○自承：係因面談時需要柯順祥與郭雪芳的聯絡紀錄，才會要柯順祥打電話給郭雪芳，並主動支付電話費用等語（參
105 年度偵字第9133號偵查卷第10頁），而原審同案被告柯順祥亦係因被告乙○○之外甥結婚才「順便」前往大陸地區認識郭雪芳並結婚，在大陸地區期間，婚前婚後均未曾與郭雪芳同房同床，而係獨居於客房，2 人接受面談及訪談時，對於結婚及相處過程、彼此家庭生活環境等非屬細節之事回答多所出入等情，亦有前開內政部移民署訪談紀錄（臺灣配偶）1 份在卷可稽（參同上偵查卷第38至45頁），足見原審同案被告柯順祥與郭雪芳並無同居且共組家庭之意，更足徵被告乙○○於本院審理時所述：為改善娘家及妹妹經濟狀況，才想辦法把妹妹郭雪芳弄來臺灣打工賺錢，順便陪伊等語（見本院卷第39頁及其背面），洵堪採信。
三、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項及第15條第1 項第1 款分別定有明文。次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，對於違反同條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰規定，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」（最高法院99年度臺上字第525 號、97年度臺上字第3336號判決意旨參照）。被告乙○○及原審同案被告柯順祥共同為使大陸地區女子郭雪芳得以入境臺灣地區，由原審同案被告柯順祥擔任人頭配偶，與郭雪芳在大陸地區虛偽結婚，以不實之結婚公證書欲辦理相關入境手續，憑以進入臺灣地區，其所欲取得經移民署主管機關核發、形式上合法之文件，因屬以詐欺方法而取得，藉以規避大陸地區人民進入臺灣地區之管制，即不具實質上合法性，應屬非經合法手續進入臺灣地區。縱其婚姻關係未經大陸地區登記機關依法撤銷婚姻登記或經大陸地區法院宣告無效，仍無解其應負之罪責，雖嗣因內政部移民署承辦人員訊問後，核定原審同案被告柯順祥未通過面談，郭雪芳未能進入臺灣地區，被告乙○○仍應負未遂之罪責。
四、再按主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之特別構成要件，乃違法評價之對象。而侵害公法益中之目的犯，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1 款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100 年度臺上字第831 號判決要旨參照）。且所謂「意圖營利」，指行為人主觀上有牟利意圖。人頭配偶既出於獲取對價之意而與大陸人民假結婚，使大陸人民入境臺灣，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項，意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（最高法院99年度臺上字第525 號判決參照）。原審同案被告柯順祥確係因可獲得之報酬而為前開犯行，業據前述，其主觀上顯基於營利之意圖而為之，灼然甚明。另被告乙○○於本院審理時供述：為改善娘家及妹妹經濟狀況，才想辦法把妹妹郭雪芳弄來臺灣打工賺錢等語（見本院卷第39頁及其背面），足認被告乙○○亦係因其妹妹郭雪芳及娘家將來可靠郭雪芳非法來臺打工獲得之報酬而為前開犯行，其主觀上亦係基於營利之意圖而為之，灼然甚明。
五、綜上所述，被告乙○○上揭自白，核與事實相符，洵堪採信，本案事證明確，被告乙○○前開犯行，堪予認定，應依法論科。
參、論罪情形：
一、被告乙○○與原審同案被告柯順祥謀議完成後，推由原審同案被告柯順祥與大陸地區女子郭雪芳辦理假結婚登記完成，並著手向移民署申請郭雪芳來臺程序，惟未獲許可，是核被告乙○○所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款之不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定；被告乙○○並未使大陸地區人民郭雪芳進入臺灣地區而未遂，應依同條例第79條第4 項、第2 項之意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定未遂罪處斷。
二、被告乙○○與原審同案被告柯順祥2 人間就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告乙○○已著手於本件犯行之實行而不遂，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。
四、至中華人民共和國該管轄區內之公證處所登載核發之不實結婚公證書，非我國轄內公務員職務上所掌管之我國公文書，不在我國刑法保護範圍內。另海基會所出具之上開證明書，係基於該會受行政院大陸委員會之委託，處理兩岸文書之驗證業務，則其承辦驗證業務之承辦人員應係受公務機關委託承辦公務之人員，但海基會之承辦人員就所承辦驗證業務有審查權，對不符資格之聲請案件亦可駁回；且其驗證之內容，係就結婚公證書是否為中華人民共和國該管轄區內之公證處製發所為，而非認證有無結婚之事實，故被告乙○○上揭行為，尚無構成使公務員登載不實之可言，附此敘明。
肆、維持原判決之理由：
一、原審認被告乙○○罪證明確，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第
2 項、第15條第1 款，刑法第11條前段、第28條、第25條第
2 項規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○前無任何前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行良好，為求郭雪芳能一同來臺灣地區工作賺錢，與原審同案被告柯順祥以前開假結婚之方式，欲使郭雪芳非法來臺，危害移民署對於入出國人民管制之正確性，及臺灣地區之安全與安定，所為實不足取，幸移民署人員於實質審查後，發覺本案假結婚之犯行，故郭雪芳並未入境之情事，並係居間接洽聯繫假結婚事宜之人之犯罪情節及其國小未畢業之智識程度，經濟狀況不佳之家庭情形暨於原審審理時否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、至被告乙○○上訴意旨，雖主張原審判決過重，請求從輕量刑等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例意旨參照）。原審前述量刑已以被告乙○○之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法，是被告乙○○上訴，認原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
三、末查：被告乙○○前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，素行尚稱良好，其因娘家及妹妹經濟困難，一時失慮，致罹刑章，於原審審理時雖否認犯行，然於本院審理時終能坦承犯行，尚知悔誤，經此偵審科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑5 年，以啟自新，併觀後效。至被告乙○○為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2 條第4 款所規範之大陸地區人民，而依同條第2 款規定，所謂大陸地區，乃指臺灣地區以外之中華民國領土，故大陸地區人民尚無適用刑法第95條外國人驅逐出境之餘地，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例就進入臺灣地區之大陸地區人民，已有治安機關得逕行強制出境之規定（該條例第18條參照），是本件尚無由司法機關宣告強制出境之必要，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 張 靜 琪法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 106 年 4 月 5 日附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前2項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前3項之未遂犯罰之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。