臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第73號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃秀茹選任辯護人 詹志宏律師被 告 彭勝宏上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第818號中華民國105年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第11712號、105年度偵字第5133號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於彭勝宏部分撤銷。
彭勝宏犯竊佔罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟陸佰捌拾陸元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
其餘上訴駁回。
黃秀茹緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、彭勝宏與黃秀茹於民國99年至103年間，均係位在臺中市○○路○段○○○號「心愛琴海大廈」（下稱本案大廈）社區之住戶兼管理員。彭勝宏明知本案大廈頂樓，係社區各房屋區分所有權人普志國、鄭阿妙、洪玟珍、廖士興、金毓霞、李晶華、翁銀秀、陳安宜、劉蔡秀雀、劉魏玉雲、丁秀貞、林翠華、羅文宏、林怡安等人公同共有，未徵得其他區分所有權人之同意，不得以任何方式竊佔據為己用。詎彭勝宏竟仍意圖為自己不法之利益，於99年間某時起，接續在本案大廈頂樓圍牆四周搭設種植盆栽之棚架及在頂樓靠近天然瓦斯表設置處旁角落，以鐵材、鐵絲網、棚架、塑膠浪板搭蓋組成得以遮風蔽雨、飼養寵物並上鎖儲放物品之空間，且均鋼釘固定，使上開種植盆栽及儲物空間之棚架固著在頂樓圍牆與地板上，供己堆放盆栽、資源回收等雜物及飼養貓隻使用，而以此方式私自竊佔，並排除本案大廈其他住戶之使用，直至103年9月間，因其他公同共有人發現，並對其提出告訴，彭勝宏始予拆除。
二、黃秀茹於99年11月10日，經本案大廈社區區分所有權人會議選舉擔任本案大廈社區管理委員會（下稱管委會）之財務委員，任期至103年7月間止，且因當時所選出之本案大廈社區管委會其他委員多未積極任事，遂均由黃秀茹處理社區事務。而黃秀茹為求順利行使管委會委員職權，乃私自委由不詳廠商刻印有「心愛琴海管理委員會、0000000000、臺中市○○路○段○○○號」等字樣之圓戳章（下稱本案圓戳章），供其向社區住戶收取管理費時，蓋印在管理費收據上，表彰該收據係獲社區住戶選任之本案大廈社區管委會授權而開立，並作為證明取得之住戶已繳交管理費之憑證（黃秀茹涉嫌偽造本案圓戳章行為，業經檢察官以黃秀茹擔任本案大廈社區財務委員期間，確實係因應開立收據之現實需要，本於職權製作該圓戳章，且經告知住戶後，用以行使蓋印於社區管理費收據，住戶亦未就此表示異議，則黃秀茹就此有無偽造印章之主觀犯意，即非無疑為由，認黃秀茹此部分犯罪嫌疑尚有不足，而為不起訴處分確定）。詎黃秀茹明知本案圓戳章有表彰獲得本案大廈社區住戶及管委會授權之意，竟仍在未經本案大廈社區區分所有權人會議決議或管委會開會同意下，擅自招攬本案大廈附近如附表所示之商家，應允所招攬之商家得將垃圾丟棄至本案大廈之垃圾子車內，以藉此收取清潔費中飽私囊，並基於行使偽造私文書之犯意，未經本案大廈社區住戶及管委會授權下，擅自開立垃圾清理費用之收據予如附表所示之商家，並盜蓋其職務上所持有之本案圓戳章於其上，表彰該收據係獲本案大廈社區住戶選任之管委會授權而開立，並作為證明取得之商家已獲同意丟棄垃圾及繳交清理費用之憑證，致生損害於本案大廈社區管委會就所收受款項，簽發收據憑證之正確性，並因此使本案大廈社區管委會有與附表所示商家產生丟棄垃圾及收取清理費用糾紛之可能。
三、案經普志國、鄭阿妙、洪玟珍、廖士興、金毓霞、李晶華、翁銀秀、陳安宜、劉蔡秀雀、劉魏玉雲、丁秀貞、林翠華、羅文宏、林怡安等人告訴及告發，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，業經檢察官、被告黃秀茹及其辯護人、被告彭勝宏於本院同意作為證據使用（見本院卷第93頁反面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告彭勝宏部分：
犯罪事實欄一所載之犯罪事實，迭據被告彭勝宏於原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與同案被告黃秀茹於偵查中之供述（見他字第5084號卷第20、43頁，偵字第11650號卷第87頁）及告訴人普志國、丁秀貞、廖士興於偵查中之指訴（見他字第5084號卷第42至43頁，偵字第11650號卷第86頁）相符，並有本案大廈頂樓所搭建之種植盆栽及儲放物品、飼養貓隻之棚架空間照片，該棚架空間之鐵門遭上鎖照片（見他字第5084號卷第6至7、30頁，偵字第11650號卷第28至29頁），暨被告彭勝宏所提本案大樓頂樓平面圖及使用概況說明（見他字第5084號卷第89頁）可稽，足見被告彭勝宏之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。
㈡被告黃秀茹部分：
犯罪事實欄二所載之犯罪事實，迭據被告黃秀茹於原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與告訴人丁秀貞、廖士興、普志國於偵查中之指訴（見交查字第405號卷第6至7、22至23、141至142頁）及證人銅秀珠、長頸鹿美語補習班賴厝分校負責人賴秌夙、國峰茶具負責人吳文峰、原三之三補習班行政人員梁秀雯於警詢及偵查中之證述（見交查字第405號卷第60至61、80至82、118至119、124至
125、150至151頁）相符，並有如附表所示商家所提由被告黃秀茹開立蓋有本案圓戳章之收據影本（見交查字第405號卷第13至19、126、131至132頁）可稽，足見被告黃秀茹之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑及部分撤銷改判、部分駁回上訴之理由：㈠核被告彭勝宏所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪；被告
黃秀茹所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告黃秀茹盜用印文之行為，為偽造私文書之階段行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告黃秀茹就附表所示共計15次之偽造文書犯行，犯意各別，時間互異，應予分論併罰。
㈡撤銷改判部分（即被告彭勝宏部分）：
1.原審以被告彭勝宏竊佔犯行事證明確而予論罪科刑，固有所本；惟就被告彭勝宏竊佔本案大廈頂樓平台可能獲得相當於租金之利益即其犯罪所得，認為價值甚微而不予宣告沒收，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決關於被告彭勝宏部分有所違誤，其上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告彭勝宏部分予以撤銷改判。爰審酌被告彭勝宏有傷害罪之前科紀錄（見本院卷第46至47頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），為貪圖一己私利，擅自占用本案大廈頂樓部分區域，供種植盆栽、堆置雜物及養貓等，占用區域約略10坪大小（參照他字第5084號卷第89頁大廈頂樓平面圖），於告訴人提出告訴後即予拆除，且於一、二審均坦承犯行，暨其國中畢業之智識程度（見本院卷第51頁個人戶籍資料教育程度註記欄），於原審自陳在建築工地從事粗工、未婚無子女之生活狀況（見原審卷第116頁）等一切情狀，量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準。
2.被告彭勝宏行為後，刑法條文業經修正公布，並自105年7月1日施行。就「犯罪所得」沒收部分，新增刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」又為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，另於刑法第38條之2第2項增訂過苛調節條款，規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是刑法雖就沒收部分有所修正，然依上開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而無庸為新舊法之比較。茲就被告彭勝宏竊佔本案大廈頂樓平台可能獲得相當於租金之利益即其犯罪所得計算如下：本案大廈之登記總樓層數為7層（見他字第5084號卷第68頁建物登記第二類謄本），而公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，故相當於租金之利益應以本案大廈屋頂平台被占用部分面積除以登記樓層數即7層計算，本院審酌本案大廈位於臺中市○區○○路4段之通衢要道上，交通方便、生活機能良好，認以其基地申報地價年息10%計算相當於租金之利益，應屬妥適，被告彭勝宏竊佔屋頂平台之面積為10坪即33.05平方公尺（小數點第3位以下捨去），其基地於99年至101年間、102年至103年間每平方公尺公告地價分別為新臺幣（下同）7546元、8790元（見本院卷第131頁公告地價查詢表），依平均地權條例第16條規定，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價，是本案大廈基地於99年至101年間、102年至103年間每平方公尺申報地價分別為6037元、7032元（計算式：7546元×80%＝6037元、8790元×80%＝7032元，小數點以下四捨五入，下同），依此計算被告彭勝宏犯罪所得金額為：①99年間（因無法確知被告彭勝宏開始竊佔之日期，故折中以竊佔半年計算）犯罪所得為1425元（計算式：6037元×33.05㎡×10%÷7層÷2＝1425元；②100年間犯罪所得為2850元（計算式：6037元×33.05㎡×10%÷7層＝2850元；③101年間犯罪所得為2850元（計算式：6037元×33.05㎡×10%÷7層＝2850元；④102年間犯罪所得為3320元（計算式：7032元×33.05㎡×10%÷7層＝3320元；⑤103年間（算至被告彭勝宏陳報於103年9月4日自行拆除〈見他字第5084號卷第59頁〉之前一日即103年9月3日止）犯罪所得為2241元（計算式：7032元×33.05㎡×10%÷7層÷12月×8月＋7032元×33.05㎡×10%÷7層÷12月÷30日×3日＝2241元；從而被告彭勝宏犯罪所得合計為12686元（計算式：1425元＋2850元＋2850元＋3320元＋2241元＝12686元），其價值非屬低微，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之（因犯罪所得為流通貨幣之新臺幣，且金額已屬確定，並無不宜執行沒收及換算其價額之問題，故沒收主文無庸記載「或不宜執行沒收」及追徵「其價額」字樣）。
㈢駁回上訴部分（即被告黃秀茹部分）：
1.原審以被告黃秀茹行使偽造私文書犯行明確，適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第210條、第216條、第41條第1項前段、第51條第5款（原判決誤載為第6款，應由本判決逕予更正）、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告黃秀茹曾有賭博之前科紀錄，利用其擔任本案大廈管理員之便，擅自出具收據向本案大廈周邊商家收取費用，應允該等商家得將垃圾丟棄於大廈之垃圾子車，並收取清潔費中飽私囊，侵害大廈住戶之權益，兼衡被告黃秀茹於犯罪後坦承犯行，然尚未能與被害人達成和解，暨被告黃秀茹於原審自陳高中畢業之知識程度，此前從事賣衣服、開設餐飲店，配偶已往生，有4名子女之生活狀況等一切情狀，就被告黃秀茹所犯行使偽造私文書共15罪各均量處有期徒刑2月，並定其應執行有期徒刑6月，且諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準。復就沒收部分敘明：
被告黃秀茹擅自開立垃圾清理費用之收據予如附表所示之商家，共計收取垃圾清潔費14250元（計算式：400元×11＋3500元＋3000元＋3000元＋350元＝14250元），為被告黃秀茹之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。原審判決對認定被告黃秀茹犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核無違於證據法則。其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符。被告黃秀茹上訴理由略以：被告黃秀茹早已於104年1月29日與被害人即本案大廈管委會以36萬元達成和解並給付完畢，有和解書及支票影本可憑（見偵字第11650號卷第47頁正反面），原審未予深究，逕謂被告黃秀茹未與被害人達成和解，實為有誤，請求從輕量刑云云；並經證人即和解書上所載見證人劉士旭（臺中市議員劉士州服務處副主任）於本院審理時證稱：當初黃秀茹委託我們去調解心愛琴海跟她的好幾件糾紛，我們在劉士州議員服務處協調，以一次總結心愛琴海管委會對黃秀茹的控訴全部把它和解掉，有談了一個金額，我記得是36萬元，有寫一張和解書，那時候就和解掉了，寫和解書時我有在場，和解範圍有包括向鄰居超收垃圾車清潔費的事情，被告黃秀茹的支票是當場給管委會，簽和解書的時候，心愛琴海大廈這邊除了鄭阿妙到場以外，還有丁秀貞、普志國他們兩位也有到，所以他們2人也知道和解的這36萬元就已經包括垃圾車清潔費的問題（見本院卷第177至179頁）。從而被告黃秀茹就本案犯行，於偵查中即已與被害人達成和解及賠償損害，原判決量刑理由謂被告黃秀茹「尚未能與被害人達成和解」一語，雖有微疵，然因原判決就被告黃秀茹所犯行使偽造私文書共15罪各均量處有期徒刑2月，已屬法定最低刑度，所定應執行有期徒刑6月及諭知以1千元折算1日之易科罰金折算標準，亦屬矜恤從輕，本院認為原審疏未審酌上開已和解之量刑事由，尚不致影響對被告黃秀茹量刑之基礎，故原判決關於被告黃秀茹部分仍應予以維持。檢察官上訴意旨指摘原判決對被告黃秀茹量刑過輕、被告黃秀茹上訴意旨指摘原判決量刑過重，其等上訴均無理由，應予駁回。
2.本院審酌被告黃秀茹前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以86年度易字第4318號判決判處有期徒刑6月確定，於86年11月17日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第48至49頁），此次觸犯刑典，已於104年1月29日與被害人成立和解並全數給付完畢，業如前述，堪信被告黃秀茹經此教訓，應知所警惕，當無再犯之虞，本院斟酌上情，認被告黃秀茹所受本案刑之宣告，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑3年，以勵自新。復衡酌被告黃秀茹本案犯行多達15次，顯見法治觀念有待加強，為促使被告黃秀茹日後能確實記取教訓，避免重蹈法網，本院乃認除上開緩刑宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告黃秀茹應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，且依刑法第93條第1項第2款規定，宣告於緩刑期間付保護管束，以期符合本件緩刑之目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項（修正後）、第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段（修正後）、第3項（修正後）、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
竊佔部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並應於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧威在中 華 民 國 106 年 3 月 29 日附錄論罪科刑法條：
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
（上開罰金數額，依法提高為30倍。）附表：
┌──┬──────┬──────┬────────┬────┐│編號│簽發收據日期│商 家 名 稱 │ 商 家 地 址 │收據金額││ │ │ │ │(新臺幣)│├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 1 │102年1月5日 │三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │（現改名史丹│4段196號 │ ││ │ │佛補習班，下│ │ ││ │ │同） │ │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 2 │102年2月10日│三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │ │4段196號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 3 │102年3月12日│三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │ │4段196號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 4 │102年4月8日 │三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │ │4段196號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 5 │102年5月13日│三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │ │4段196號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 6 │102年6月1日 │三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │ │4段196號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 7 │102年9月6日 │三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │ │4段196號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 8 │102年10月3日│三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │ │4段196號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 9 │102年12月7日│三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │ │4段196號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 10 │103年2月1日 │三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │ │4段196號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 11 │103年5月9日 │三之三補習班│臺中市○區○○路│ 400元 ││ │ │ │4段196號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 12 │101年6月5日 │長頸鹿美語補│臺中市○區○○路│ 3500元 ││ │ │習班賴厝分校│4段190號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 13 │102年1月7日 │長頸鹿美語補│臺中市○區○○路│ 3000元 ││ │ │習班賴厝分校│4段190號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 14 │102年7月9日 │長頸鹿美語補│臺中市○區○○路│ 3000元 ││ │ │習班賴厝分校│4段190號 │ │├──┼──────┼──────┼────────┼────┤│ 15 │102年6月9日 │國風茶具 │臺中市○區○○路│ 350元 ││ │ │ │4段263號 │ │└──┴──────┴──────┴────────┴────┘