臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第828號上 訴 人即 被 告 張孟玄上 訴 人即 被 告 陳建安選任辯護人 謝尚修律師
謝逸文律師上列上訴人即被告等因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第224號中華民國106年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20647號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳建安部分撤銷。
陳建安犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表二所示之物，均沒收。
其餘上訴駁回。
事 實
一、陳建安前於民國104年3月間，加入真實姓名年籍不詳、綽號「阿志」成年男子所屬之詐欺集團，嗣於同年月24日邀同張孟玄加入上開詐欺集團，陳建安負責把風、監看，張孟玄則負責實際出面向被害人取款之工作，並約定張孟玄取得所領得詐騙金額百分之2之報酬，陳建安則獲得新臺幣（下同）1000元之車馬費及成功取款之報酬1500元，其等遂共同基於意圖為自己不法所有而三人以上冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，由上開詐騙集團之成年成員於104年3月24日上午9時許、同年月25日上午9時許、同日12時許，撥打電話予臺北市文山區之喬玉雲，自稱為健保局、刑警大隊人員等，及冒用臺灣臺北地方法院檢察署「楊榮宗」檢察官之名義，向喬玉雲謊稱其金融帳戶涉嫌恐嚇及勒索之刑事案件，需將帳戶內款項領出存放在公正帳戶監管等語，並推由張孟玄接續於㈠104年3月24日13時40分許，在臺北市○○區○○路○段○○○巷內（由陳建安監看、把風）；㈡同年月25日上午11時33分許，在上址（由真實姓名年籍不詳之成年成員監看、把風）；㈢同日14時10分，在臺北市○○區○○路0段000巷00號附近某處（由真實姓名年籍不詳之成年成員監看、把風），向喬玉雲收取款項，其等為取信喬玉雲，由張孟玄就近於便利超商內利用ibon經由網路下載列印偽造之公文書，於取款時持偽造之公文書向喬玉雲行使。喬玉雲因前揭諸情，信以為真，誤認其帳戶之金錢確遭檢察官查扣，而接續交付87萬5000元、49萬1500元、22萬6800元，合計159萬3300元予張孟玄，足生損害於「楊榮宗」、喬玉雲及法務部、臺灣臺北地方法院檢察署執行職務之公信力。張孟玄於取得上開款項後，第一筆款項係交予擔任把風之陳建安，第二、三筆款項，則交予該真實姓名、年籍不詳擔任把風之成年詐欺集團成員。嗣因喬玉雲發覺受騙報警處理，始悉上情。
二、案經喬玉雲告訴暨新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於準備及審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）張孟玄、陳建安及被告陳建安之選任辯護人於本院審理時對於證據能力均未表示無意見（見本院審理卷第50頁正面、第77頁正面、第79頁背面），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
㈢、被告張孟玄、陳建安所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告張孟玄於警詢、偵查中、原審準備程序、審理、本院準備程序、被告陳建安於本院準備及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第15579號偵查卷第8至12頁、臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20647號偵查卷第
13、14頁、原審審理卷第23頁正面、第42、43、267至269頁、本院審理卷第49頁、第50頁正面、第80頁），並經證人即告訴人喬玉雲於警詢、偵查中證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第15579號偵查卷第13至20頁、臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20647號第25、26頁），且有另案扣押如附表二所示之物、附表三所示向被害人喬玉雲行騙所用之偽造公文書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、悠遊卡刷卡紀錄畫面翻拍照片、被害人喬玉雲提出之存摺明細影本、被告2人所持用如附表一悠遊卡之消費紀錄及發票明細、電子地圖、悠遊卡股份有限公司105年9月23日悠遊字第1050900830號、106年1月4日悠遊字第1060100006號函及檢附之歷史交易紀錄、統一超商股份有限公司106年1月10日統超字第20170000018號函、106年1月24日統超字第20170000067號函等附卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11131號偵查卷第31至33、70至76頁、臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第15579號偵查卷第33至36頁、原審審理卷第198至201、210至212、21
5、223、224、225至240頁），足見被告等自白確與事實相符。綜上所述，被告2人前揭犯行事證明確，洵堪認定，應予依法論刑。
三、論罪科刑部分：
㈠、按刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年度台上字第693號判例參照）；至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之；惟倘非公署或公務員所用之印信，即為普通印章（最高法院89年度台上字第3155號、84年度台上字第6118號判決意旨參照）；又與我國公務機關名銜不符之印文，亦難認為公印文（最高法院84年度台上字第6118號判決意旨參照）。從而，如不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印章，即不得謂之公印，僅為普通印章。又如於機關全銜之下「綴有他等文字」，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印。經查，附表三編號一、二所示偽造公文書上之「台北士林地檢署」印文，因法務部並無「台北士林地檢署」此單位，因現行各級檢察或司法機關中未曾有設置該機關，政府自無可能依據印信條例製發該只公印，與公印之要件不符，依上開說明，即非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信，以表示該機關之資格者甚明，自非公印，而僅屬普通印章。是本案偽造如附表三編號一、二所示公文書上之印文，自均難以公印文論，而僅屬一般偽造之印文，公訴意旨認係公印文，容有誤會。又本案並未扣得與附表三所示印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，是依卷證資料，並無法證明前揭印文確係透過偽刻印章之方式蓋印偽造，則尚難認確有該偽造印章之存在，而不得逕認被告等及其所屬詐欺集團有何偽造印章之行為，併予敘明。
㈡、次按公文書係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文；而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，最高法院著有54年台上字第1404號判例可資參照。是以，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。查證人即告訴人喬玉雲於警詢中證稱，被告張孟玄每次向其取款時都會交付2張臺北地檢署的假公文給其，但也會向其索取前一次交付金錢時給其的2張假公文，所以其身上只剩附表三編號一、二這2張假公文等語（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第15579號偵查卷第16頁），而依附表三編號一、二所示偽造之公文書，形式上均已表明係由「台北士林地檢署」所出具，其內容又與犯罪偵查事項有關，自有表彰該機關公務員本於職務而製作之意，雖法務部轄下尚無「台北士林地檢署」，已如前述，然相似之機關如臺灣士林地方法院檢察署或臺灣臺北地方法院檢察署內部並無「政務科」之單位，倘一般人苟非熟知司法、檢察組織，尚不足以分辨該單位是否實際存在，仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作之真正文書之危險，依前開說明，堪認係偽造之公文書甚明。
㈢、復按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。查本件被告2人係加入真實姓名年籍不詳、綽號「阿志」成年男子所屬之詐欺集團，被告張孟玄為被告陳建安介紹而加入，被告張孟玄負責實際向被害人收取款項，被告陳建安負責把風監視，並將被告張孟玄所收取的詐騙款項，轉交予上手「阿志」等情，業據被告等於警詢及檢察官偵查中供陳明確（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11131號偵查卷第11頁背面至第14頁、第16頁背面至第18頁背面、第87頁背面至第88頁、第111頁背面）；雖被告2人未必對其他詐欺集團成員有所認識或知悉假冒健保局、刑警大隊人員等，及冒用「楊榮宗」檢察官名義之人之確切身分，與實際分擔之犯罪內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其等實均有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，自足認本案犯罪係三人以上共同冒用政府機關及公務員之名義而犯之。
㈣、核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。按被告等及其所屬詐欺集團成員冒用公務員名義向被害人詐騙，雖亦該當刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，然刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺罪，係由詐欺罪及僭行公務員職權罪二罪之犯罪構成要件，結合而成為一個獨立之犯罪構成要件，對所包含之構成要件而言，亦將全部要素包含在內，而其本身另具一個以上之獨立要素，故為特別規定，僅就結合之構成要件評價為已足，其所包含之構成要件即無再予適用之必要。故冒用政府機關或公務員名義詐欺罪，與刑法第158條第1項僭行公務員職權罪間，具有特別關係，成立法條競合，應優先適用特別規定之冒用公務員名義詐欺罪，毋庸再論以僭行公務員職權罪，起訴書認應論以想像競合犯，尚有誤會。
㈤、又共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分，始得為共同正犯（最高法院46年台上字第1304號判例要旨參照）。至學說上所稱「共謀共同正犯」係指以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而推由一部分人實施犯罪行為之謂；若係以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之行為者，應屬「實施正犯」之範疇，尚難以共謀共同正犯論擬。而所謂參與構成要件以外之行為係指其所參與者，非直接構成犯罪事實之內容，但足以助成其所欲實現之犯罪事實發生之行為而言；又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限；若他犯所實施之行為，非在原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度負其責任，未可概以共同正犯論（最高法院94年度台上字第3972號、96年度台上字第5456號判決意旨參照）。查被告陳建安並未參與犯罪事實欄一㈡、㈢所示之犯行，起訴書亦未敘明被告陳建安有何涉及此部分之犯行，核與證人張孟玄之證述相符，此部分自堪信為真實；徵之，現今詐欺集團分工甚細，所分得報酬亦以實際「出勤」之人員始得與以朋分，倘未參與各該實際行騙被害人者，除集團之中堅分子如首腦成員外，諸如僅擔任現場把風工作之被告陳建安，對全般行騙計劃與過程既無從掌握，亦無分紅、獲利之資格，顯然無從認定其合於共謀共同正犯之要件，復無積極證據足認被告陳建安對於該犯罪集團之成員，在第二天仍有接續行騙被害人喬玉雲之犯行有所認識，此部分自無從遽論以共同正犯，是被告陳建安僅就其所參與部分即犯罪事實欄一㈠所示之犯行，與被告張孟玄及其等所屬詐欺集團成員論以共同正犯；被告張孟玄則就上開犯罪事實欄一㈠部分，與被告陳建安及其等所屬詐欺集團成員，就犯罪事實欄一㈡、㈢部分，與其餘詐欺集團成員，成立共同正犯。
㈥、被告等及其所屬詐騙集團成員就偽造公文書上印文之行為，均為偽造公文書之階段行為；偽造上開公文書之低度行為，為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈦、被告張孟玄及其所屬詐騙集團成員接續對被害人所為加重詐欺及行使偽造公文書之犯行，係在密接之時間、地點，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之實質上之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例足資參照）。
㈧、按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段無從區隔者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院105年度台非字第66號判決意旨參照）。本件被告2人及其他詐欺集團成員為共同冒用公務員名義向被害人詐欺取財而偽造公文書，以供被告張孟玄持以佯裝檢察官取信被害人喬玉雲所用，是其等行使偽造公文書之犯行，其目的乃在實現詐欺取財之結果，二者間具有重要之關聯性，且均係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，依前揭說明，應認係一個犯罪行為，而同時觸犯行使偽造公文書及三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財2罪，自應依想像競合犯論處，並依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。
㈨、至被告陳建安之選任辯護人雖辯稱；本案被告陳建安就本件加重詐欺取財犯行部分有情輕法重，情堪憫恕之情形，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認即予宣告法定最低刑度仍嫌過重者，始有適用。被告陳建安年輕力壯，不憑己力以合法途徑賺取錢財，貪圖可輕鬆得手之不法利益，而加入詐騙集團詐騙被害人，顯見其價值觀念偏差，且造成社會大眾信任感危機，況其因參與本件詐騙犯行而獲得2500元之不法利益，業據被告陳建安於本院準備程序時自承在卷（見本院審理卷第50頁正面），則被告陳建安之犯罪情節在客觀上實不足以引起一般同情，本院認被告陳建安尚無刑法第59條所定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情事。
四、本院之判斷：
㈠、就被告張孟玄部分：
１、原審認被告張孟玄上揭犯行，事證明確，適用刑法第2條第2項、第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條前段、第219條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告張孟玄正值青年，不思以正當途徑賺取金錢，為圖不勞而獲，竟參與詐欺集團，利用被害人不熟稔司法程序，以詐騙電話、偽造之公文書，冒充公務員詐欺取財之方式獲取不法利益，價值觀念顯然偏差，並影響一般民眾對司法人員辦案之信賴，嚴重破壞國家公權力機關之威信，且所詐騙金額高達159萬餘元，復為退休長者多年積蓄，被害人恐因此生活陷於困窘，頓失依靠，無以為繼，其危害社會治安之程度甚鉅，且迄今尚未與被害人達成和解，實不應予以輕縱；惟斟酌被告張孟玄加入該詐欺集團後，另因對不同被害人之詐欺犯行，經臺灣高等法院以104年度上訴字第2793號判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定，就訴訟實務而言，分別起訴、分別判決確定之案件，與在同一審理程序之數罪，經由單一判決所定之應執行刑，前者在嗣後另定應執行刑時，其刑度往往遠重於在同一訴訟程序所判決之應執行刑，對於被告之權益影響甚鉅，考量修正後刑法刪除連續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失衡，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異；及考量被告張孟玄係擔任受人支配之車手取款角色，參與之程度非深，犯後均坦承犯行，就全案犯罪事實之釐清甚有助益，足認其犯後態度良好，深具悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年1月，及就沒收部分加以說明（詳如後述），核其認事用法，尚無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
２、被告張孟玄以原審量刑過重為由，指摘原判決量刑不當，並請求給予緩刑之宣告云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查，被告張孟玄本案所犯刑法第339條之4第1項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑、得併科100萬元以下罰金之刑，原審審酌上開四㈠１所示之情狀，業已針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑。被告張孟玄提起上訴及於本院審理時均未再提出其他具體事證足以證明原審量刑有何不妥之處。又案發迄今被告張孟玄尚未對被害人喬玉雲所受損害為任何賠償，有本院調解事件報告書乙份附卷可憑（見本院審理卷第60頁），本院審酌被告張孟玄未能與被害人達成和解，以徵得被害人之原諒，況被告張孟玄前於104年間，因犯詐欺取財案件，經臺灣高等法院以104年度上訴字第2793號判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定，已如前述，亦與緩刑之要件未符，自無從給予被告張孟玄緩刑之宣告之餘地，是被告張孟玄之上訴理由尚屬無據，應予駁回。
㈡、就被告陳建安部分：
１、原判決以被告陳建安上開犯行，事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：本件原審判決後，被告陳建安於本院審理時已與被害人喬玉雲達成和解，並已給付和解金額，原判決未及審酌此有利於被告陳建安之量刑因子，自有未洽，被告陳建安以此為上訴理由，應認有理由。原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
２、爰審酌被告陳建安正值青年，不思以正當途徑賺取金錢，為圖不勞而獲，竟參與詐欺集團，利用被害人不熟稔司法程序，以詐騙電話、偽造之公文書，冒充公務員詐欺取財之方式獲取不法利益，價值觀念顯然偏差，並影響一般民眾對司法人員辦案之信賴，嚴重破壞國家公權力機關之威信，且本件被害人遭詐騙金額高達159萬餘元，被害人已退休，此等款項為其多年之積蓄，恐因此生活陷於困窘，頓失依靠，無以為繼，被告陳建安所為危害社會治安之程度甚鉅；斟酌被告陳建安於加入詐欺集團後，另就不同被害人之詐欺犯行，前經臺灣高等法院以104年度上訴字第2793號判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定，就訴訟實務而言，分別起訴、分別判決確定之案件，與在同一審理程序之數罪，經由單一判決所定之應執行刑，前者在嗣後另定應執行刑時，其刑度往往遠重於在同一訴訟程序所判決之應執行刑，對於被告之權益影響甚鉅，考量修正後刑法刪除連續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失衡，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異；及考量被告陳建安就本件3次向被害人取款之犯行僅參與其中1次，然其係介紹被告張孟玄加入犯罪集團之人，所負責之工作內容又係擔任現場把風、監督，無須直接面對被害人，較之被告張孟玄在整體犯罪實行上之角色，參與程度更深，惟考及被告陳建安於本院審理時已坦承犯行，且與被害人喬玉雲達成和解，並悉數給付和解款項，有和解書、台中銀行國內匯款申請書回條各乙份在卷可憑，顯見其尚有悔意，暨被告陳建安為國中畢業之智識程度、目前從事餐飲業、未婚、與父親、姑姑、祖母同住、祖母罹病住院之生活狀況（見本院審理卷第81頁背面），及其犯罪動機、目的、手段、犯罪情節等一切情形，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
㈢、沒收部分：
１、按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，均自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3定有明文。次按，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、同法第219條分別定有明文。
２、次按上訴人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依（修正前）同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。經查，本件偽造如附表三所示之公文書，係被告張孟玄於第三次收取款項時，交付予被害人喬玉雲收受而行使之，業據證人喬玉雲於警詢中證述明確（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第15579號偵查卷第16頁），揆諸首揭說明，已非屬於被告所有之物，毋庸予以宣告沒收，但其上偽造之「台北士林地檢署」印文，爰依刑法第219條規定，不問屬於被告與否，均應予以沒收之。
３、另案扣押如附表二所示之行動電話及門號卡，均為詐欺集團所有，提供予被告2人犯罪聯繫之用之物等情，業據被告等於另案警詢時及被告張孟玄於原審審理時陳明在卷（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11131號偵查卷第11頁背面、第12頁背面、第16頁背面、第18頁背面、原審審理卷第268頁背面、第269頁），自應依刑法第38條第2項前段之規定諭知沒收。
４、又按共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。且按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；是倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收。又新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。
⑴、被告張孟玄取得被害人所交付之款項後，即將該等款項交予
詐欺集團同行之人，而僅收取詐欺款項百分之2之報酬乙節，業據其於原審審理及本院準備程序時供承不諱（見原審審理卷第268頁背面、本院審理卷第50頁正面），即如附表四編號一所示，雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵、被告陳建安之犯罪所得，乃車馬費1000元及成功取款之報酬
1500元等情，亦據被告陳建安於另案偵查中、及本院準備程序時供承明確（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11131號偵查卷第90頁背面、本院審理卷第50頁正面），本件被告陳建安業與被害人喬玉雲以100萬元達成和解及履行完畢，已如前述，被告陳建安之犯罪利得已因履行而使被害人請求權因履行原因而消滅，已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的，合於刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨，揆諸上開說明，爰不予宣告沒收或追徵。
五、被告張孟玄於本院審理時，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第2項、第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 陳 慧 珊法 官 劉 麗 瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 賢 慧中 華 民 國 106 年 10 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
【附表一】張孟玄、陳建安持用悠遊卡交易紀錄┌─┬───┬────────┬──────┬─────┬────────┐│編│行為人│交易時間 │ 交易地點 │交易內容 │證據出處 ││號│ │ │ │ │ │├─┼───┼────────┼──────┼─────┼────────┤│一│陳建安│104年3月24日上午│統一超商新萬│加值100 元│①悠遊卡股份有限││ │ │11時13分 │盛門市（臺北│ │ 公司105 年9 月│├─┼───┼────────┤市○○區○○├─────┤ 23日悠遊字第10││二│張孟玄│104年3月24日上午│○路0段00號1│加值100 元│ 00000000號函檢││ │ │11時14分 │樓） │ │ 附悠遊卡卡號91│├─┼───┼────────┤ ├─────┤ 00000000000000││三│張孟玄│104年3月24日上午│ │購買快乾膠│ 號交易紀錄 ││ │ │11時32分 │ │25元 │②統一超商股份有│├─┼───┼────────┼──────┼─────┤ 限公司105 年12││四│陳建安│104年3月24日下午│【進站】臺北│扣款20元 │ 月6 日統超字第││ │ │3時8分 │捷運辛亥站（│ │ 00000000000 號││ │ │ │臺北市○○區│ │ 函 ││ │ │ │○○路0段000│ │③悠遊卡股份有限││ │ │ │號）【出站】│ │ 公司106 年1 月││ │ │ │臺北捷運臺北│ │ 4 日悠遊字第10││ │ │ │車站（臺北市│ │ 00000000號函檢││ │ │ │○○區○○○│ │ 附悠遊卡卡號16││ │ │ │路0段00號） │ │ 00000000號交易││ │ │ │ │ │ 紀錄 │├─┼───┼────────┼──────┼─────┤④統一超商股份有││五│張孟玄│104年3月25日上午│臺北捷運臺北│加值100 元│ 限公司106 年1 ││ │ │8時54分 │車站（臺北市│ │ 月24日統超字第││ │ │ │○○區○○○│ │ 00000000000 號││ │ │ │路0段00號） │ │ 函檢附悠遊卡卡│├─┼───┼────────┼──────┼─────┤ 號0000000000號││六│張孟玄│104年3月25日上午│【進站】臺北│扣款16元 │ 消費紀錄（原審││ │ │9時5分 │捷運臺北車站│ │ 卷第198至201、││ │ │ │（臺北市○○│ │ 205 、210 至21││ ○ ○ ○區○○○路0 │ │ 2、223 至224頁││ │ │ │段00號） │ │ ） ││ │ │ │【出站】臺北│ │ ││ │ │ │捷運東門站（│ │ ││ │ │ │臺北市○○區│ │ ││ │ │ │○○路0段000│ │ ││ │ │ │號B1） │ │ │├─┼───┼────────┼──────┼─────┤ ││七│張孟玄│104年3月25日上午│統一超商景高│購買快乾膠│ ││ │ │11時11分 │門市（臺北市│25元 │ │├─┼───┼────────┤○○區○○里├─────┤ ││八│張孟玄│104年3月25日上午│○○路00號）│購買麥香紅│ ││ │ │11時22分 │ │茶、ibon彩│ ││ │ │ │ │色列印A4 2│ ││ │ │ │ │張共30元 │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────────┼──────┼─────┤ ││九│張孟玄│104年3月25日中午│全家超商景興│扣款20元 │ ││ │ │12時7分 │門市（臺北市│ │ ││ │ │ ○○○區○○路│ │ ││ │ │ │0段000號1樓 │ │ ││ │ │ │） │ │ │├─┼───┼────────┼──────┼─────┤ ││十│張孟玄│104年3月25日下午│統一超商興隆│購買快乾膠│ ││ │ │1時44分 │門市（臺北市│25元 │ │├─┼───┼────────○○○區○○路├─────┤ ││十│張孟玄│104年3月25日下午│0段000號） │加值100 元│ ││一│ │1時44分 │ │ │ │├─┼───┼────────┤ ├─────┤ ││十│張孟玄│104年3月25日下午│ │ibon彩色列│ ││二│ │1時54分 │ │印A4 2張共│ ││ │ │ │ │20元 │ │└─┴───┴────────┴──────┴─────┴────────┘【附表二】┌──┬───────────────────┬────┬────────┐│編號│ 物品名稱及數量 │所有人/ │備 註 ││ │ │持有人 │ │├──┼───────────────────┼────┼────────┤│一 │NOKIA廠牌黑色行動電話1支（含行動電話門│張孟玄 │扣於另案 ││ │號0000000000號SIM卡1枚） │ │ │├──┼───────────────────┼────┼────────┤│二 │NOKIA廠牌黑色行動電話1支（含行動電話門│陳建安 │扣於另案 ││ │號0000000000號SIM卡1枚） │ │ │├──┼───────────────────┼────┼────────┤│三 │TAIWAN MOBILE 廠牌行動電話1 支（含行動│陳建安 │扣於另案 ││ │電話門號0000000000號SIM卡1枚） │ │ │└──┴───────────────────┴────┴────────┘【附表三】┌──┬─────────────────┬───────────┬───┐│編號│ 偽造之公文書 │ 應沒收之印文 │備 註│├──┼─────────────────┼───────────┼───┤│一 │104年偵字第0000000號臺灣臺北地方法│偽造之「台北士林地檢署│未扣案││ │院檢察署政務科偵查卷宗 │」印文1枚 │ │├──┼─────────────────┼───────────┼───┤│二 │104年3月25日台北地檢署104年偵字第 │偽造之「台北士林地檢署│未扣案││ │0000000號法務部行政執行假扣押處份 │」印文1枚 │ ││ │命令 │ │ │└──┴─────────────────┴───────────┴───┘【附表四】┌──┬─────────────────┬─────────┐│編號│ 犯 罪 所 得 │備註 │├──┼─────────────────┼─────────┤│一 │張孟玄之犯罪所得新臺幣3萬1866元 │未扣案 │├──┼─────────────────┼─────────┤│二 │陳建安之犯罪所得新臺幣2500元 │已與被害人和解而返││ │ │還 │└──┴─────────────────┴─────────┘