臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上易字第30號上 訴 人即 被 告 豆建榮選任辯護人 盛枝芬律師（法扶律師）輔 佐 人即被告之子 豆嘉華上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度原易字第2號中華民國106年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第3386號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、豆建榮意圖為自己不法之所有，於民國105年4月底至5月初之某日，攜帶客觀上具危險性，足以危害人之生命、身體安全，足供兇器使用之鋤頭1把、鐵橇挖石器1把，及起揚器1個，前往苗栗縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地，竊取徐禮發所有、位在該處倒塌工寮四周之石板共計20塊，得手後將上開石板藏放在產業道路（北寮馬陵聯絡道）下方之杉木林中。嗣豆建榮將竊得之上開石板以新臺幣（下同）1萬元之價格出售予甘文忠（另經檢察官為不起訴處分確定），甘文忠自行綑綁上開石板後，再委由劉正富（另經檢察官為不起訴處分確定）帶領不知情之彭慶榮於105年5月5日下午4時55分許駕駛車牌號碼00-000號拖吊車前往拖吊上開石板，惟遭巡邏員警盤查，員警並發現豆建榮在徐禮發之倒塌工寮處徘徊，遂呼喊其名，豆建榮隨即逃逸。警方前往該工寮察看，於該工寮之地上扣得豆建榮所有之鋤頭1把、鐵橇挖石器1把、起揚器1個，並於產業道路下方之杉木林內扣得石板20塊，因而查悉上情。
二、案經徐禮發訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告豆建榮於105年5月17日警詢筆錄無證據能力：㈠按司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記
明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。筆錄內所載之被告或嫌疑人陳述與錄音或錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，此觀刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2規定即明。立法意旨在建立詢問筆錄之公信力，並促使司法警察（官）恪遵詢問程序之規定，以確保程序之合法正當，非僅止於確保自白之任意性。是被告或犯罪嫌疑人之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，得以免除全程錄音或錄影之義務。司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影詢問犯罪嫌疑人取得之陳述，亦屬違背法定程序取得之證據。辯護人辯稱被告於警詢時之自白，並無全程連續錄音，有違刑事訴法第100條之1第1之規定；且警詢筆錄記載時間係105年5月17日晚上8時55分至9時20分，與原審勘驗筆發錄記載是白天之情形有別，該警詢光碟並非警詢製作時之光碟；且當日至派出所製作筆錄之人尚有甘文忠、潘清連，潘清連之警詢筆錄卻未隨案移送，啟人疑竇，甘文忠之錄音錄影俱存，顯見錄音設備並未故障或損壞。又錄影設備同時具備錄音功能，除非人為有意操作單獨關閉錄音功能，否則操作啟動錄影，就會同時錄音，本件被告於警詢時並未錄音，不能證明警詢筆錄記載為真，並無證據能力云云（見本院卷第36、38頁）。經查：本案被告之警詢光碟雖有錄影，惟其內容僅有影像，並無聲音等情，經業經原審法院勘驗警詢光碟在案（見原審院卷第147頁），本件警詢光碟內容確係自被告接受員警詢問時有錄影畫面而無聲音，就被告所述內容為何，已難認定。依前開說明，警方未依規定全程連續錄音所取得之被告陳述，應屬違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4之規定，權衡其違背法定程序之程度、違背法定程序時並無緊急或不得已之情形、侵害被告權益之種類及輕重、被告竊盜犯罪所生之危險或實害、禁止使用該警詢筆錄對於預防將來違法取得證據之效果、如依法定程序應有發現該被告陳述之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀事項，認被告於105年5月17日之上開警詢筆錄中所為陳述，應無證據能力。
㈡證人徐禮發於105年5月10日警詢筆錄有證據能力：
按刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。
經查：被告之辯護人復稱證人徐禮發於警詢時之陳述係被告以外之人於審判外之陳述，且石板失竊一事係員警告知，與事實不符，並無證據能力云云（本院卷第36、38頁反面）。
而證人徐禮發業於105年9月25日死亡，此有其個人基本資料查詢結果可查（見原審卷第85頁），故證人徐禮發於本案審判中即有刑事訴訟法第159條之3所列死亡之原因而無法陳述之情形甚明。且證人即告訴人徐禮發係因其向許丁文購買之石板、石柱遭人竊取，經員警通知而到警局製作警詢筆錄，查該警詢筆錄一問一答，對於被告有利或不利事項均記載完整，可認員警並無誘導證人徐禮發為任何陳述之情事；且該筆錄亦經證人徐禮發閱覽無訛後簽名捺印於上，堪認證人徐禮發上開警詢筆錄之內容，係出於自由意思之陳述，應具有上開可信之特別情況至明。從而，證人徐禮發上開警詢筆錄，具有證據能力，適為本案證據。至其證述是否堪可採信，則屬證明力之問題。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告及其選任辯護人，就以下本案採為判決基礎之文書資料，均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開書證作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，上開書證均有證據能力。
三、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告豆建榮（下稱被告）矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：105年5月5日的半個月前，其去甘文忠家，他問其有沒有石板可以賣，其說要問許丁文看看；後來其有去許丁文家，許丁文的舊房子跟工寮上面都有石板，舊房子的石板許丁文賣給別人，所以其跟許丁文買下面工寮的石板共19塊；其就帶起揚器、鋤頭、鐵橇挖石器等去挖石板，挖好以後，有帶甘文忠去看，甘文忠還有去綁石板；其不知道為什麼後來許丁文否認有賣石板給其云云；復稱：其向許丁文買石板，很早就被徐禮發買去，其剛開始是向徐禮發購買，那邊的石板早就被徐禮發全部買走，其到那邊只是去載路下方的石板，路上方的其都沒有動云云。被告之子即輔佐人豆嘉華則稱：其父親一個人不可能一個人搬動讓石板滾到下方，徐禮發只向許丁文買道路上方的石板，道路下方石板並沒有買，道路下方的石板並不屬於許丁文或徐禮發的石板，甘文忠說石板是土裡挖出而不是上方滾下云云。經查：
㈠被告於偵查中供承：其向警方說挖石板理由是因其公共危險
案件被罰款7萬元，其缺錢；本案由其挖好，甘文忠去綁的；有攜帶起揚器、鋤頭、鐵撬去挖，工具均其所有等語（見偵卷第90頁反面），被告自承本案石板由其持工具挖取，並由甘文忠綁縛繩索之事實。又證人許丁文於偵查中及原審審理時證稱：其認識豆建榮，其以前種植橘子，有請豆建榮家裡的人來工作；其在苗栗縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地有建房屋使用，房屋是用泥土敷成，其在房屋四周有用石板鋪設，防止泥土流失，房子後來沒有住，就變成工寮，不過久了就倒塌了，常常有小偷去偷石板，被偷以後，每次都有去報警；後來警察說避免麻煩，叫其把石板、石柱賣掉，所以其就於104年10月7日把那邊的2、3間倒掉的工寮以及工寮周遭所有鋪設的石板、石柱都賣給徐禮發；當初鋪石板是為了防止房屋的泥土流失，所以只有在房屋周圍鋪設站立的石板，另外在要到房屋的路面鋪少許的石板；房屋的下方是杉木林，以前是其種橘子的地方，後來政府要其造林，所以其就種樹，杉木林裡面並沒有鋪石板；那附近只有其有鋪石板，別人都沒有；石板很重，有大有小，其覺得很重，其搬不動，一般人應該也無法搬動；被告遭警方抓之後的幾天，員警打電話跟其說偷石板、石柱的小偷抓到了，但其跟警察說其沒有權利了，其已經拿徐禮發的6萬5000元了；被告被抓以後過幾天，他有跟其說要買石板，但其跟被告說那些石板、石柱都已經賣給別人了，其沒有權利再賣；徐禮發是向其買全部的石板；其沒有同意豆建榮挖，他是隨便說的，因其已經給別人等語（見偵卷第110頁至第111頁、原審卷第115頁反面至第122頁）。證人許丁文就本案失竊之石板原係其所有，且出售與證人徐禮發，待被告為警查獲後，被告始向其表示欲向其購買石板一節，證述甚詳。又證人徐禮發於警詢時證稱：其接獲警方來電，告知有人挖取石板、石柱，才知道石板被偷，數量其不清楚，但現場石板20塊已綑好未載走，石柱其清點8根被竊；這批石板、石柱是其於104年11月1日向許丁文購買，其認識豆建榮，沒有很熟悉；被告挖石板沒有經過其同意；警方在道路下方發現的20塊已經綑綁好的石板，就是許丁文賣給其的等語（見偵卷第59、60頁）。復於偵訊具結證稱：其有向許丁文買石板，其買上面兩個地方，下面的其沒買；其不知道豆建榮所稱要向許丁文買下面的石板一事，係案發當天警察去時，豆建榮的弟弟或哥哥曾打電話給其，說要跟許丁文買石板；豆建榮有無向許丁文買石板，他們說好就好，其不管他們的事；豆建榮沒有偷到其上面的石板，之前8根柱子被抽走，不知道是誰偷的，其沒有看到不能賴給豆建榮等語（見偵卷第98頁反面）。揆其所述，亦明確指證該批失竊石板係其向許丁文購買石板，且所購買之石板、石柱原係在「上面」（即應係指產業道路上方），惟「下面」（即應係指產業道路下方）沒買，而查獲之石板確係許丁文出售給其，且陳明其失竊之石柱8根之前被偷，不知何人所為，不能賴給豆建榮等語。證人許丁文認識被告，以前種植橘子曾請被告家人來工作，另證人徐禮發證稱其認識被告，但不熟悉等情，彼等既認識被告，惟並無特殊過往互動交誼，當無怨隙，且證人許丁文證稱石板已出售與徐禮發，其已無權利等語，證人徐禮發雖指證被告竊取之該批石板係其向許丁文購買，惟失竊石柱部分亦陳明不知何人行竊、不能賴給被告等情，益徵其並非一意攀指被告，當無設詞構陷被告之情事，其證述應堪採信。此外，並有證人許丁文、徐禮發簽立之買賣契約書可參（見偵卷第68頁），足徵證人許丁文、徐禮發證述上開失竊石板係證人許丁文出售與證人徐禮發一節，應堪採信。
㈡證人即前苗栗縣警察局大湖分局百壽派出所所長張永光於偵
查中及原審審中證稱：其自104年9月2日即在大湖分局百壽派出所任職，有聽其他同事講過許丁文在工寮鋪設的石板常被偷，有建議許丁文賣掉，其有去現場看過，許丁文的石板、石柱都分佈在他倒塌的房屋舊址附近，許丁文說他只有在房屋周遭鋪設石板、石柱，房屋下方山凹的地方是山溝，不可能蓋房子，不會有石板；105年5月5日下午4點到6點間，其在苗栗縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地旁產業道路巡邏，發現有一部拖吊車在那邊，其就下車問拖吊車的司機彭慶榮在那裡做什麼，他說要吊東西，後來就看到被告在產業道路上方工寮那邊低著頭，其很常去被告家查訪，所以認得他，其就喊他的名字，被告看到警車，就往山裡面跑走，當時我們也沒有追上去，因為那是山路，當時也不確定他在那邊做什麼，不過在工寮那邊有看到留在現場的起揚器1個、鋤頭1把、鐵橇挖石器1把；接著其就看到產業道路下方的山凹裡面有綑綁好的石板，那裡是一片杉木林，藏放石板處低於路面約11米，不過路面跟山凹的落差有鋪設竹子，方便吊上、吊下石板；後來事後其找到被告到警局作筆錄，他才說當時他在工寮那邊挖石板，然後說現場那些工具是他的；其沒有聽說被告有要跟許丁文買石板的事情等語（見偵卷第115頁至第116頁、原審卷第100頁至第115頁）。由證人張永光之證述可知，其在產業道路上盤問彭慶榮時，有看見被告在道路上方之工寮處，前往察看後在工寮處扣得挖取石板所用之起揚器1個、鋤頭1把、鐵橇挖石器1把等工具。被告於偵查中供稱：其有帶起揚器、鋤頭、鐵橇等物去挖石板，工具都是其的等語（見偵卷第90頁反面）；嗣於原審審理中辯稱：案發當天其在馬路旁，其是經過，看到山那邊有山羌，就跑過去，不知道現場發生什麼事云云。復改稱：當天其有挖石板，是在道路下方挖，其有看到很多人，其看到警察時，其已往上面走，不知道下面發生什麼事；其沒有聽到人叫其，其已爬到上面去云云（見原審卷第148頁反面）。被告雖於偵查中及審理中否認其於查獲當日有看到警車即往山中兔脫逃離並對現場員警對其呼喊置之不理等情，或稱其路過現場看到山羌，或稱前去挖道路下方石板云云，說詞反覆，然被告自承確有在查獲現場且扣案相關工具確係其所有之事實。
㈢證人許丁文、徐禮發均證稱本案石板確原係證人許丁文所有
，並業已出售與證人徐禮發，證人徐禮發證稱其所購買係道路上方之石板，且證人許丁文亦明確證稱該處附近僅其有石板，而道路下方並無石板，其亦未出售石板與被告，被告係為警查獲後始表明欲向其購買石板等情，而證人即查獲員警張永光亦證稱現場有吊車，員警詢問彭慶榮表示欲吊掛物品，被告在現場附近為警查悉呼喊仍逕行離去，並經警扣得各該起揚器1個、鋤頭1把、鐵橇挖石器1把等物，被告亦自承其確有在現場復行離去、上開扣案工具確係其所有等情，參以上開證人許丁文、徐禮發、張永光之證述，堪認被告未經證人徐禮發之同意，亦未與證人許丁文有過石板買賣交易，即於105年4月底至5月初之某日前往苗栗縣○○鄉○○段○○○○段000地號土地上之工寮以鋤頭、鐵橇挖石器等工具挖取石板，得手後再藏置在該產業道路下方之杉木林內。此外，復有卷附現場照片可參（見偵卷第119頁至第126頁），現場石板確有綑綁（見偵卷第122頁），且有如證人張永光所稱鋪設竹子之情事（見偵卷第124頁上方照片），固以上開證人張永光證稱：山凹裡面有綑綁好的石板，那裡是一片杉木林，藏放石板處低於路面約11米，不過路面跟山凹的落差有鋪設竹子，方便吊上、吊下石板等情，就鋪設竹子方便吊上吊下一節應係證人張永光推測之詞，惟現場客觀上確有上開排列鋪設竹管於高低差處之布置及情境亦確如證人張永光之證述。
㈣被告雖以本案石板係在產業道路下方，其向證人許丁文購買
；另證人徐禮發向證人許丁文購買之石板係位於產業道路上方置辯。惟查：
⑴被告於偵訊辯稱：證人許丁文有舊房子跟工寮，上面都有石
板，舊房子的部分他賣給別人，其跟他買下面工寮的石板共19塊，許丁文說過兩天要來看，看好才可以搬，後來許丁文否認有賣給其等語（見偵卷第90頁）；其去許丁文家時，許丁文有打電話到派出所，他跟警察說上面舊屋的石板有賣別人，下面工寮的還沒賣，要賣給其，當天其有帶5000元去等語（見偵卷第90頁）；復於105年8月10日偵查中辯稱：許丁文曾經跟派出所所長說他賣的是上面的石板，下面的石板要其2天後拿錢去，要賣給其云云（見偵卷第99頁）；繼於原審審理中則辯稱：其有說要跟許丁文買，其有帶錢去，許丁文說過2、3天再來找其，其那時候看路下面的石板沒有很多，其想說用2、3萬元跟許丁文買，但後來許丁文沒有來找其，其也沒把錢給許丁文云云（見原審卷第199頁至第199頁反面），復於本院審理中辯稱：其只有載路下方的石板，路上方的石板沒有動云云（見本院卷第83頁），被告均辯稱其欲向證人許丁文購買石板云云，然為證人許丁文所否認，許丁文明確證稱並無出售石板與被告之事實，而係本案查獲後，被告始向許丁文表明欲購買石板等情，另證人張永光亦證稱其沒有聽說被告有要跟許丁文買石板的事情等語，已如前述。且被告就如何向許丁文購買石板過程，前後供述不一，語多兩歧，更與證人許丁文證述不符。且被告辯以其係購買道路下方之石板，惟本案查獲之時，被告所有之起揚器1個、鋤頭1把、鐵橇挖石器1把等挖取石板之工具均係在產業道路上方處倒塌房屋舊址處查獲（即石板藏放處之道路對面），各該工具並非在其所辯購得石板之產業道路下方所扣得，有證人張永光偵查中提出之現場圖可參（見偵卷第118頁）此亦與被告辯以當天其有挖石板，是在道路下方挖，其有看到很多人，其看到警察時，其已往上面走，不知道下面發生什麼事；其沒有聽到人叫其，其已爬到上面去等情（見原審卷第148頁反面）不符。
⑵又被告或辯稱其向證人許丁文購買石板係「下面工寮」、「
下面的石板」；或於審理中稱「路下面的石板」、「路下方的石板」云云。經查：產業道路上方工寮處之石板均已由證人許丁文售予徐禮發，證人許丁文並未出售該處石板予被告等情，經證人許丁文、徐禮發證述在卷（見偵卷第98頁反面、原審卷第120頁反面至第121頁反面），證人許丁文自不可能出售該處之石板與被告。況被告亦自承其所搬取是路下方的石板。且證人甘文忠於原審審理時具結證稱：被告跟其說他有跟許丁文買一批石板，他跟許丁文講好了，被告有帶其去看許丁文鋪的石板，就在產業道路的下方，石板在地上，有裸露出來，上面有土，看起來埋很久，其就用1萬元跟被告買等語（見原審卷第185頁反面至第186頁、第192頁反面至第195頁）。則被告帶同證人甘文忠看石板之地點，係在產業道路下方杉木林內，並非在道路上方之工寮。而證人許丁文並未在產業道路下方之杉木林內鋪設石板，據其證述如前，其即無可能出售該處石板與被告，且證人許丁文明確證稱並未出售石板與被告，已如前述，倘證人許丁文道路上下方均有石板，既然僅將道路上方工寮之石板售予證人徐禮發，自可再出售道路下方杉木林處之石板予被告，二者並無衝突，二筆交易均可獲利，何需堅稱道路下方處並無石板、並未出售石板與被告之必要。
⑶證人甘文忠另於原審審理中證稱：石板埋在土裡，本來被土
覆蓋著，多年雨水這樣沖，就掩埋著，就是一半露出來；就是土石流造成掩埋，不是刻意去掩埋云云；復稱：肉眼就可看到石板；上面有一些土；不是人力所○○○鄉○○○○○道這個本來就是被土石掩埋，不知道怎麼講，一看就知道；一開始許丁文也說他答應要賣給豆建榮，後來好像受了什麼壓力，就說不賣他了；是豆建榮跟其說的；許丁文說賣後來又說不賣一事，都是豆建榮跟其說的云云（見原審卷第193至194頁）。是有關石板在現場放置之情形是否刻意以土石掩埋等情，亦係證人甘文忠主觀之判斷推測，另就許丁文原有出售石板且事後反悔一事，更係聽聞被告所述，亦屬傳聞證言，上開所陳，均無足為有利被告認定。
⑷證人甘文忠另於偵查中證稱：「（問：你怎麼知道豆建榮有
石板？）豆建榮在105年5月初在我家跟我說的，因為我自己就有在收購石板，所以我才問豆建榮，豆建榮說有，還說他要跟地主買，我就拿1萬元給他，我1片買500元，豆建榮說有20幾片，我說如果有多了我再付錢。」（見偵卷第91頁）；復於原審審理中證稱：「（問：你有去數那裡有幾塊嗎？）20幾片吧，好像是20、30片，我忘記了。」、「（問：所以你有確認數目以後才給他訂金？）對。」、「（問：那訂金1萬元這是怎麼算的？）我是跟他買斷的。」、「（問：1萬塊怎麼算的？」、「（問：1塊多少錢）就是用喊的，就是大概這多少錢。」、「（問：這一區的石板你都是用1萬元跟他買？）對。」、「（問：1萬塊是最後的金額嗎？還是之後會再加？）當時好像就是1萬塊跟他買斷。」（見原審卷第186頁反面至第187頁）。而被告辯稱欲以2、3萬元之價格向證人許丁文購買石板等語（見原審卷第199頁反面），就被告所稱欲向許丁文購買石板之價格及證人甘文忠向被告購買石板之價格觀之，被告購買之價格顯然遠高於轉售之價格，顯與常情有違。
⑸綜上，被告辯以其係向證人許丁文購買石板而非竊取云云，顯與事實不符，不足採信。
㈤至辯護人為被告辯護稱：本件扣案之石板20塊，並未確認所
有權人為何人，即由證人徐禮發領回，已有蹊蹺。又現場竹林高聳茂密，以肉眼目視應無從自北寮馬陵聯絡道路處看見工寮。另外，證人許丁文稱石板重量都超過百公斤等語，被告應無法獨自搬動石板，亦不可能在茂密之竹林下將石板推往道路或道路下方之杉木林內，且273號地號旁農路是神棹山農路，神棹山農路與北寮瑪陵聯絡道路二者不同，係完全不相通道路，杉木林並非許丁文向林管處承租地內，石板並非證人許丁文所有，並提出場衛星照片7幀為憑（見原審卷第135至136頁反面）；且查獲現場有一名潘連清之人製作筆錄卻未移送；有關被告竊案均係警方告知，並非由徐禮發或許丁文先行確認失物才成立竊案云云。然證人徐禮發於警詢證稱：「（問：警方在該處路面下發現20塊已綑綁好的石板是何人所有？）是許丁文賣給我們的。」、「（問：現場20塊石板現交由你領回，是否同意？）我同意。」（見偵卷第60頁至第61頁）。證人張永光於原審審理中證稱：證人徐禮發有到現場指認，他說那是他的石板，就讓他認領回去了等語（見原審卷第105頁反面至第106頁），並有105年5月10日贓物認領保管單可查（見偵卷第67頁）。足見證人徐禮發經警方通知到場後，已有確認扣案之石板20塊為其向證人許丁文購買的石板，始由警方於105年5月10日先行發還予證人徐禮發後，再於同年月17日通知被告到場，製作警詢筆錄及搜索扣押筆錄（參被告之警詢筆錄及苗栗縣警察局大湖分局扣押筆錄，見偵卷第44頁、第62頁），然此尚無從逕以推論被告無本案竊盜犯意及犯行。又依辯護人提出之現場照片觀之（見原審卷第153頁反面至第157頁反面），雖可見現場樹木、竹林茂密，然樹木、竹林間仍有間隙，證人張永光站立於道路上，仍有可能透過空隙或特定角度看見道路上方之工寮，尚難僅以辯護人提出之現場照片即認證人張永光所述不實。且證人張永光證稱係僅呼喊被告，並未追躡，而被告亦自承確有在現場，且扣案相關工具確係其所有等情，被告復以其看到山羌跑過去等事由置辯，就證人張永光證稱被告確在現場附近一節，與事實並無捍格。證人彭慶榮於原審審理中證稱：其沒有看到豆建榮；其車子發動，又有一段距離，就沒有聽到警察喊他等語（見原審卷第125頁反面、第126頁），已詳為說明因在場時其車輛發動中且有距離，沒有聽到警察呼喊被告等情，係因現場聲音距離等客觀環境及情狀所限制而未聽聞，尚未足以此為有利被告之判斷。又員警職務報告所稱係在「神○○○區○○道路」巡邏發現拖吊車等情（見偵卷第43頁），並未特定指何產業道路，且證人張永光於原審審理中亦已證稱：其知道是產業道路，但名稱不清楚等語（見原審卷第100頁反面），且辯護人於原審提出衛星照片觀之，北寮馬陵聯絡道路部分因林木茂密致現場衛星照片未能明確顯示部分路徑，惟就照片標示辯護人標示之「現場」與273地號位置相距甚近（見原審卷第135頁上下方、136頁下方所示辯護人提出之照片），而證人許丁文雖稱其鋪設之石板重量逾百公斤等語，然石板之大小不同，重量自然不一，況且有無可能獨自一人移動石板，涉及個人力氣大小、有無使用工具、有無不知情之他人或知情之共犯協助，且工寮至下方北道路為陡坡，聯絡道路至下方杉木林之山坡亦經人架設排列竹子（參見現場照片，見偵卷第124頁），石板如從道路上方工寮經人推滑滾落，非不得移動至道路下方杉木林處，並無違背經驗法則，即難僅以證人許丁文泛稱石板重量逾百公斤等語，而為有利被告之認定。況以查獲過程觀之，證人甘文忠於原審審理中自承現場石板係由其綑綁；其有告知被告當天要去吊掛石板；其叫劉正富去聯絡吊車；彭慶榮開吊車等語（見原審卷第187頁反面至189頁反面），證人劉正富、彭慶榮亦均陳明渠等確有至現場，並由彭慶榮駕駛吊車等情（見偵卷第91頁反面至92頁），雖證人甘文忠與在場欲吊掛本案石板之證人劉正富、彭慶榮等人均未經檢察官起訴，顯見與本案石板相關、接近或接觸石板，參與石板移動之人，並非限於被告一人，倘有知情共犯或不知情之人參與，自非不得搬運移動石板，尚未足以該石板重量甚重，即認被告無本件竊盜犯行。又被告辯稱係向證人許丁文購買石板，辯護人復另辯以石板並非許丁文所有云云，惟證人許丁文堅稱上開石板為其所有並出售與徐禮發等情，且被告亦辯稱上開石板係向證人許丁文購買等情，辯護人上開所陳，亦與證人許丁文證述或被告所辯不符。至於證人張永光復於原審證稱：現場確有案外人潘連清，其有盤問潘連清，但他距離現場有一段距離，約30至50公尺，其問潘連清做何事，他說要等人，沒有什麼其他值得懷疑的部分；其有再去盤問拖吊車的彭慶榮；其有看到豆建榮跑掉，後才發現裡有人，石板被綁成一綑綑，才通知許丁文等語（見原審卷第101至102頁），就案外人潘連清部分員警確有盤查，惟認無可懷疑而未移送，就此並無足以推論被告並無本件之犯行，況且是否另有共犯，亦係檢察官是否另行偵辦追訴共犯之問題，尚不影響本案被告是否成立犯罪。另辯護人認證人彭慶榮於105年7月28日偵訊筆錄記載有誤，請求更正云云，並爭執證據能力云云。上開偵訊光碟經本院勘驗結果，就偵訊筆錄「（檢察官問：（豆建榮有無帶你過去看？）他在路邊等我．．．」等記載（見偵卷第91頁反面）前後陳述內容之勘驗結果為：
檢察官：經營吊車是嘛？彭慶榮：對。
檢察官：【經營吊車。】ㄚ那個105年的5月5號，那天你怎
麼會去在那個什麼，大雪山的那個神棹山下面？彭慶榮：那個劉正富打電話叫我上去的。
檢察官：劉正富打電話叫你去的？彭慶榮：對。
檢察官：【劉正富打電話叫我去】ㄚ去做什麼？彭慶榮：他說叫我上去吊東西ㄚ。
檢察官：說要吊東西？彭慶榮：對呀。
檢察官：ㄚ吊什麼東西有沒有說？彭慶榮：他沒有說明。
檢察官：【問有沒有說吊什麼東西】ㄚ是他帶你、帶你到那
個地點嗎？彭慶榮：他那個，他在路旁路上等我。
檢察官：路口等你？彭慶榮：路旁邊呀。
檢察官：路旁邊等你？彭慶榮：對。
檢察官：ㄚ然後一起上去的是吧？彭慶榮：因為那條路就一直這樣子走嘛(手比畫），所以，都山路ㄚ，那個產業道路ㄚ。
檢察官：也是他帶你去那個地點的嗎？彭慶榮：他在路旁邊等我ㄚ。
檢察官：在路旁等你，等你以後，你們一起走嗎？彭慶榮：沒有呀，就在那邊ㄚ。
檢察官：就在那邊ㄚ？彭慶榮：對呀。
檢察官：【他在路邊等我，等的地方就是案發地點】彭慶榮：因為他那個在產業道路旁邊嘛。
檢察官：ㄚ你跟劉正富很熟嗎？．．．（見本院卷第69頁正反面）經勘驗結果該段陳述上下文觀之，檢官係詢問證人彭慶榮關於劉正富部分，並非關於被告相關事宜，證人彭慶榮亦回答劉正富在路旁等他，上開筆錄確有誤載，業經本院勘驗屬實，惟原審及本院並未以上開彭慶榮之偵訊筆錄內容為不利被告之認定，上開誤載亦不足影響本案之判斷，併此敘明。
㈥綜上所述，被告所辯，不足採信。本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查被告豆建榮挖取石板所用之鋤頭1把、鐵橇挖石器1把，均用以挖取石板，顯見質地堅硬，客觀上具有危險性，堪認為兇器。故核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡被告前因加重竊盜及普通竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以
102年度原易字第24號判處有期徒刑3月、拘役10日確定，嗣於103年11月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，依刑法第2條第2項、第321條第1項第3款、第47條第1項、修正後刑法第38條第2項前段、修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告不思以正途賺取金錢，前已有多次竊盜前科，仍未知悔改，竊盜他人財物，可見被告法治觀念薄弱，實值苛責；兼衡被告犯罪後否認犯行之態度，及其自承國中畢業之智識程度，現無工作，患有中風（參財團法人為恭紀念醫院診斷證明書，見原審卷第60頁），生活起居無法自理，需人照顧之生活經濟狀況（見原審卷第148頁反面至第149頁、第200頁），暨告訴人之意見（見偵卷第61頁；原審誤載為19頁）等一切情狀，量處有期徒刑7月，並說明：被告為本案犯行後，刑法第38條、第38條之1、第38條之2等規定業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦定有明文，故本案之沒收，即應適用裁判時即修正後刑法之相關規定，合先敘明。扣案之鋤頭1把、鐵橇挖石器1把、起揚器1個，為被告所有，供其犯本案竊盜使用之物，據其供述在案，爰依（修正後）刑法第38條第2項前段之規定，均宣告沒收。又被告竊盜之石板20塊，已先口頭約定售予證人甘文忠，並收受甘文忠交付之1萬元，此據被告及證人甘文忠供述一致（見偵卷第46頁、第51頁、原審卷第187頁、第199頁），此屬刑法第38條之1第4項所稱犯罪所得變得之物，爰依（修正後）刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之石板20片，已於105年5月10日發還告訴人徐禮發，此據告訴人徐禮發陳述在卷（見偵卷第61頁），並有贓物認領保管單可查（見偵卷第67頁），爰依（修正後）刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵等情，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。又原審雖認被告於警詢時陳述具證據能力，雖為本院所不採，原審此部分認定非無瑕疵，然此並不影響本案結果之判斷及判決之本旨，並此敘明。被告仍執前詞，否認犯罪提起上訴，所辯並無足採，以如前述，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官韓茂山提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 107 年 5 月 9 日附錄法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。