臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度原上更(一)字第2號上 訴 人即 被 告 吳有山選任辯護人 柯宏奇律師(法扶律師)選任辯護人 江錫麒律師(法扶律師)選任辯護人 王炳人律師(法扶律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度原訴字第11號中華民國104年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第883號、103年度偵字第884號，原審案號：臺灣苗栗地方法院103年度原訴字第11號)，提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於吳有山部分撤銷。
吳有山無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳有山具原住民身分，持有客觀上具有殺傷力之獵槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），吳有山、許正忠(業經判決確定)分別基於出借獵槍及持有獵槍之犯意，於民國(下同)103年1月10日，由吳有山將其所有之前述獵槍借予許正忠，而由許正忠持有使用，嗣於103年1月15日晚上6 時許，在苗栗縣泰安鄉梅安大橋上方堤防處，許正忠爲警查獲，並扣得前述獵槍一枝、鋼珠1包、銑得釘1包（起訴書誤載為2包）、輔助器(即通槍條)2支等物，因認被告吳有山涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之未經許可，出借可發射金屬具有殺傷力之土造長槍罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據，倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院 100年度台上字第2980號判決參照），是下列本院採為認定被告無罪之證據，自不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘證據能力之問題，合先敘明。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第 1項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例同此見解）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告犯上開罪行不外以被告吳有山於警訊及偵查時之供述，許正忠於警詢及偵訊時之陳證，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局103年2月13日刑鑑字第0000000000鑑定書等爲據。訊據被告吳有山堅決否認有出借上開槍枝與許正忠之事實，與其辯護人均辯稱：扣案槍枝及鋼珠、銑得釘、輔助器均非伊所有，伊係因聽從詹智明之教唆收受十萬元(其中三 萬元折抵之前積欠許正忠之債務 )頂替許正忠而於警訊、偵查、原審時供陳扣案槍枝係伊所有，遺忘而置於許正忠的車上等語，許正忠所述扣案槍枝係伊借他的不實在，詹智明因教唆伊頂替及許正忠偽證均經起訴判刑等語，經查：①被告吳有山於103年1月20 日在警訊中供稱：扣案土造槍枝是伊所有，103年1月2日伊所有無牌吉普車在苗栗縣泰安鄉梅象橋下壞掉，剛好碰到許正忠才用其LU-1680 號自小客貨車將伊拋錨車輛拖往其家中維修好幾天，所以該槍枝才會暫時放在他車上，伊沒有借他等語(見884號偵查卷第32頁)，於103年3月6日在偵查中供陳：在農曆過年前伊跟小孩要去打獵，車就壞了，碰到許正忠，許正忠幫伊拉車到他家放，槍伊忘記拿回家，沒有借許正忠等語(見884號偵查卷第59頁），於原審中仍爲同上證陳（見原審卷二第42-53 頁），嗣於104年3月17日經原審判處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣參萬元，上訴後旋於104年5月20日具狀向苗栗地方法院檢察署自首表示因聽信詹智明、許正忠之言而出面主張扣案土造長槍係伊所有，一來可以脫免許正忠之罪，二來又有新台幣十萬元可以解燃眉之急，讓一家大小過個好年，一時鬼迷心竅，鋌而走險出面頂替等語，並於本院前審提出與詹志明等人談話之錄音，證人許正忠、詹智明、徐榮裕於本院前審均證述不知被告有偷錄音等語（見本院前審卷二第17、24、69頁），經本院前審於104年10月28 日履勘該錄音光碟，其內容有「吳有山：這不是放不放心，你要跟阿忠講，給我家裡…。詹智明：不會啦，不會讓你去關。吳有山：當初智明來求我，我一次就答應你們。吳妻：是我們笨，貪小便宜，就爲了那個錢。詹智明：對不對，叫你扛，拿那十萬元，那都不要講，叫你扛，又判這五年，給你關這五年，你看我們要花都少錢，真的打不掉的話，你以爲你進去關我們就眼睜睜看你去關，最起碼你家裡我們也會幫你顧著。吳有山：早知道前面你會講出借，我就不會去頂了…。詹智明：對啊，我叫你去頂，叫你說這槍是你的，我怎麼曉得阿忠他會講說跟你借的。不要講早知道，已經造成這個，已經造成了嗎，我們要彌補。當初我是想你們原住民沒有罪，是不是，大家也都是這樣想，怎麼可能害你去關，對不對。我叫你出來扛是想說你承認一下說你的，你的會沒事情嘛，我怎麼曉得阿忠會講說跟你借的，我如果知道的話，也不可能這樣，他如果要講出借的話，我幹麻要叫你出來頂，花錢叫你出來去關喔，是不是。花錢叫你出來扛，還被判五年，你以爲我心裡會好過喔，真的進去關這五年，你以爲我花這十萬就可以心安嗎。我們不可能拿著十萬塊叫你去關啦，真的造成五年的話喔，那也真的是意外中的事，很意外的事情啦。」等語（ 見本院前審卷一第142-152)，證人許正忠於本院前審及苗栗地方法院104年度原訴字第24號案審理時證陳：伊有以十萬元之代價要求吳有山出面頂替扣案之土造長槍係其所有，其中三萬元以吳有山積欠伊之債務折抵等語（見本院前審卷一第208-212 頁、卷二第20-23頁、苗栗地方法院104年度原訴字第24號判決），證人詹智明於本院前審及苗栗地方法院104年度原訴字第24號案偵查、審理中證陳：許正忠有跟伊說要以十萬元找吳有山來頂這枝槍，伊有陪許正忠去找吳有山，許正忠說吳有山有欠他三萬元要從這十萬元裡面扣除等語（見本院前審卷二第24-27頁及苗栗地方法院104年度原訴字第24號判決），核與被告上開所辯及錄音譯文所示相符，而被告吳有出於103年1月20日至警局製作筆錄距證人許正忠於103年1月16日製作警詢筆錄相隔四日，此間證人許正忠之身體自由並未受拘束，時間上自有可能要求被告頂替。又被告吳有山於苗栗地方法院104年度原訴字第24 號案審理中就你有把槍(扣案土造長槍)放到許正忠車上嗎等問題之測謊結果並無不實反應，有法務部調查局檢送之測謊鑑定書及相關資料在該案卷可參（見苗栗地方法院104年度原訴字第24 號案判決），證人許正忠所犯偽證罪（被訊在警訊時說扣案的槍是你向吳有山借來的？答稱吳有山忘記放在我車上…）及證人詹智明所犯教唆頂替罪（以十萬元之代價（三萬元以吳有山積欠許正忠之債務折抵）教唆吳有山出面佯稱扣案土造長槍係其所有，頂替許正忠非法持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪嫌）暨被告吳有山所犯偽證罪（證稱扣案土造長槍係其所有）均經苗栗地方法院於106年7月31日以104年度原訴字第24 號分別判決判處有期徒刑五月（許正忠）、三月（詹智明）、五月（吳有山），有苗栗地方法院104年度原訴字第24 號判決判影本在卷可稽（見本院卷第49頁），被告吳有山上開所辯扣案槍枝非伊所有…等語，尚非無據。②證人許正忠於103年1月16日警訊時雖供稱：扣案之土造長槍及輔助器係在103年1月10日向吳有山借的等語(884號偵查卷第26、27頁 )，然於103年4月28日偵查時即改稱：係吳有山忘記放在伊車上的，他車壞時伊有幫他拉車，他就把槍之類東西放在伊車上等語(見883號偵查卷第81頁 )，於原審仍證稱：槍枝係吳有山忘記放在伊車上等語(見原審卷第32-41頁 )，於本院前審證稱：扣案槍枝係伊在被警查獲前一個禮拜左右在泰安鄉梅園村109 號後山竹園裡面檢到的，裡面還有洗得釘、鋼珠等物，因油紙袋綁起來，因爲伊不是原住民不能持有獵槍，才在警訊做筆錄的時候說槍是吳有山的，因他是原住民，有以十萬元的代價要吳有山幫忙擔這枝槍的罪責等語(見本院前審卷二第13-24頁 )，核其先後所述不一，尚難遽採，參以證人即承辦警員詹柏宣於原審證述：當時是因為我們偵查隊接獲派出所通報說需要採證，然後由採證人員先到現場，在象鼻派出所對嫌疑人的車輛實施採證，採證的期間知悉是嫌疑人許正忠所有，所以我們再去許正忠可能藏匿的地點去找他，然後在梅園
9 號那邊的一個工寮找到他，然後再問他說這個車子是誰的，然後槍的問題，然後他說是他的，然後他也願意帶我們去把這把槍找出來等語（見原審卷二第28頁），於本院前審證述：問：在你們去找槍，遇到管護管人員拿槍這一段時間，許正忠有無承認槍是他的？答：如果依照這份筆錄（即上開原審證述）應該筆錄上的記載是對的等語（見本院前審卷二第36頁），於本院證述：問：你在原審即地方法院作證的時候，你是確信許正忠有這樣告訴你嗎(即槍是他的)？答：應該是有，如果那時侯做是這樣子的話，的確當時是這樣等語(見本院卷第87頁)，而原住民未經許可製造或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，僅科處罰鍰，槍砲彈藥刀械管制條例第二條第一項參照，被告吳有山係原住民(見884號偵查卷第34頁 )，證人許正忠於上開偵查、原審中所爲證陳及被告吳有山於上開警訊、偵查、原審中之證述即扣案土造長槍係被告吳有山因車輛拋錨而遺留於證人許正忠自小客貨車上如爲法院採信，則僅被告吳有山將被科處罰鍰，證人許正忠可能被判處無罪，證人許正忠、詹智明確有唆使被告吳有山出面頂替扣案土造長槍係其所有遺留在證人許正忠車上之動機，而證人許正忠與被告吳有山因系爭槍枝係何人所有於偵、審中爲不實之證述及證人詹智明因教唆頂替，業經判刑如上述，益徵證人許正忠上開警訊、偵查、原審中所爲陳證不實。至證人許正忠、詹智明及被告吳有山就何人交付金錢與被告吳有山，在何處交付，被告吳有山係搭乘何種交通工具前往拿取等情所述雖有歧異，另證人詹智明於所稱交款日前並無提領十萬元之紀錄，然證人許正忠、詹智明及被告吳有山就證人許正忠、詹智明確有以十萬元之代價要求被告吳有山供認扣案土造長槍係其所有頂替之情事則一致，且詰問當時證人許正忠對證人詹智明多所廻護(見本院前審卷二第16、22、23 頁)，證人詹智明亦多所廻避，撇清涉及教唆頂替(見本本院前審卷二第25頁)，另證人詹智明所稱自其配偶姚麗花卓蘭郵局帳戶提款，經中華郵政股份有限公司於105年4月12 日以儲字第0000000000函覆本院前審該0000000號帳戶之交易明細，顯示103年1月16日及1月18 日有分別以卡片提款六萬元、一萬元、六千元之紀錄(見本院前審卷第55-56頁)之紀錄，矧十 萬元並非大額金錢，籌湊並不難，是尚難以此即認被告所辯伊因收受十 萬元(其中三萬元折抵之前積欠許正忠之債務 )而於警訊、偵查、原審時供陳扣案槍枝係伊所有等語不實。③綜上所述，堪認被告上開所辯與客觀事實相符，應可採信，此外本院且查無其他積極證據足認扣案土造長槍係被告所有出借或遺留於證人許正忠之自小客貨車上。至被告選任辯護人聲請傳訊偵查佐柯宏憲及證人許正忠、詹智明，本院認本件待證事實已臻明瞭，無再調查之必要，爰不再傳訊，併予敘明。
五、本件既不能證明被告吳有山犯罪，原審遽爲科刑之諭知尚有未洽，被告上訴否認犯罪即有理由，應由本院將原審關於被告部分之判決撤銷，另爲無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 康 應 龍以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 106 年 11 月 16 日