臺灣高等法院臺中分院刑事判決
106年度原上訴字第9、10號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡昌鎰被 告 林宇璿被 告 林均翰上二人共同指定辯護人 本院公設辯護人王金陵上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度原訴字第9號、10號中華民國105年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第215 號、104年度少連偵字第24號，追加起訴案號：105年度少年偵字第13號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於庚○○有罪(即犯罪事實一㈠、㈡、㈢)及定應執行刑、沒收部分均撤銷。
庚○○犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一編號一至三所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年陸月。沒收部分併執行之。
其餘部分(即被告三人無罪部分)上訴駁回。
事 實
一、庚○○（綽號「火鍋」、「大摳呆」）、丙○○（綽號「黑枝」、「小黑」，業經判刑）、林○佑（綽號「姨媽」，民國00年0 月生，業經臺中地方法院少年法庭裁定交付保護管束）等人，自102年10月間某日起，分別經由丁○○（ 綽號「小胖」，業經判刑）及少年蘇○威（綽號「小白」，00年0月生，業經臺中地方法院少年法庭裁定保護管束 ）等詐騙集團成員之介紹，加入真實姓名年籍不詳綽號「傑哥」、「黃哥」等人為首之詐騙集團，而共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、偽造特種文書、行使偽造公文書及僭行公務員職權之犯意，與詐騙集團內不詳之成員間，共同為下述行為（庚○○為下列行為時，非成年人）：
㈠102 年10月16日上午10時許，乙○○在新北市○○區○○路
○○○ 巷之住處內，接獲上開詐騙集團內不詳成員佯裝為檢察官等公務員之來電，訛稱其涉及刑案，須將銀行帳戶內之款項提領出後，交付法院之公證處保管云云，致乙○○不疑有詐陷於錯誤，隨即前往新北市○○區○○路○○○號1樓之萬泰商業銀行，提領自己帳戶內之新臺幣（下同）25萬元存款，旋又前往新北市○○區○○路○○○巷○號之興南郵局，提領自己帳戶內之48 萬元存款，嗣又前往新北市○○區○○街○○○號之大華郵局，提領自己帳戶內之26萬元存款，總計提領99萬元後，隨即攜往指示之新北市○○區○○路○○○巷○○ 弄○○號；而庚○○、丙○○及蘇○威亦接獲詐騙集團內不詳集團成員之來電，指示由蘇○威負責出面向乙○○取款，庚○○携帶詐欺集團交付之偽造臺灣省法務部特別行動組林國政服務證，負責先前往不詳之便利商店內接收詐騙集團傳真其上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文之偽造「台北地方法院檢察署監管科」公文書1 張，交付蘇○威供其出面行騙之用，且於蘇○威出面取款時，負責在附近把風，防止為警方查緝，而丙○○則負責在蘇○威順利取款後，將款項轉交給集團內不詳之上手。俟乙○○於同日下午一點多許到達上開南山路現場時，蘇○威隨即出面向乙○○取款99萬元，並由蘇○威交付上開偽造之公文書給乙○○收執以行使，足以生損害於司法公文書之信用性及乙○○本人。蘇○威、庚○○得手後隨即離開現場；嗣蘇○威將詐騙所得款項交付給庚○○，庚○○轉交給丙○○，再由丙○○於臺中市○○區○○○街附近之后庄公園，將款項交給丁○○，由丁○○負責轉交給詐騙集團上手。庚○○、丙○○、丁○○自該詐欺款項分別取得5000元、2500元、2000元報酬。
㈡102 年10月15日上午10時許，戊○○在臺北市○○區○○路
○○○巷○弄○號2樓住處內，接獲上開詐騙集團內不詳成員分別佯裝為警察與檢察官等公務員之來電，訛稱其涉及刑案，須提領48萬元交付法院代為保管云云，致戊○○一時不察而陷於錯誤，遂於同日下午4時許，前往臺北市○○區○○路0段000號之溝子口郵局提領48 萬元後，旋在自己住家樓下交付給前往取款之林○佑；而為取信於戊○○，庚○○則携帶上開偽造之臺灣省法務部特別行動組林國政服務證先行前往世新大學後方之萊爾富便利商店內，接收詐騙集團傳真其上有偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文之偽造「台北地方法院地檢署監管科」公文書1 張，交付林○佑，供其出面取款時使用，同時聽從該詐騙集團內人員之指示，於林○佑出面取款時在場把風，防止為警查緝；而林○佑於出面向戊○○取款時，當場交付上開偽造之公文書給戊○○收執以行使，足以生損害司法公文書之信用性及戊○○本人。林○佑於取得戊○○遭詐騙之上開款項後，即於世新大學門口將詐騙所得48萬元交給庚○○，並由庚○○輾轉交付給丙○○，嗣庚○○、丙○○及林○佑即聯袂自板橋火車站搭車返回臺中市，再由丙○○將上開詐騙所得交付丁○○，由丁○○負責將詐騙所得轉交給詐騙集團之上手。庚○○、丙○○、丁○○自該詐欺款項分別取得3000元、4800元、2000元報酬。
㈢102 年11月21日中午12時20分許，甲○○在桃園縣平鎮市（
現改制為桃園市○鎮區○○○街住處內，接獲上開詐騙集團內不詳成員分別佯裝為警察及檢察官等公務員之來電，訛稱其涉及刑案，須將銀行帳戶內之款項提領後交付保管云云，致甲○○不疑有詐而陷於錯誤，隨即前往桃園縣平鎮市○○路之某農會領取42萬5,000 元，旋於同日下午4 時20許，依詐騙集團內成員之電話指示，前往桃園縣○鎮市○○路 ○○○號萊爾富便利商店旁之貨櫃屋旁，將款項交付給携帶上開偽造之臺灣省法務部特別行動組林國政服務證及附表二編號 5、6行動電話(詐欺集團成員交付 )前往取款之庚○○；而為取信於甲○○，庚○○使用附表二編號5 之行動電話二支作為公機接收指示，先行前往上開便利商店內，以傳真方式接收詐騙集團所偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公文書（其上未有偽造之公印文）及其上有偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管收命令印」及「檢察行政處○（字體無法辨識，起訴書誤載爲檢察官趙○○）」印文之偽造「台北地方法院行政凍結管收執行命令」公文書各一張，並於出面向甲○○取款時，當場交付上開偽造之二紙公文書給甲○○以行使，足以生損害司法公文書之信用性及甲○○本人。而庚○○於取款得手後，與原本亦聽從詐騙集團成員指揮欲另行前往向其他被害人取款之陳玟憲（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）會合，於同日晚間6時25分許，共同搭車返回高鐵臺中站時，當場為警查獲，並於庚○○身上扣得如附表二編號5至10所示之物、甲○○遭詐騙之42萬5,000元（已發還甲○○），及經庚○○同意，在其臺中市○區○○○○街○○號710室扣得如附表二編號11所示之物，因而循線查悉上情。
二、案經乙○○訴由新北市政府警察局中和第一分局、戊○○訴由臺北市政府警察局文山第一分局，及甲○○訴由桃園市政府警察局中壢分局分別報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件。檢察官、被告庚○○對於本案下述引用之傳聞證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，與待證事實攸關，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，均合法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告庚○○於偵查、原審及本院審理中坦承上開犯行，核與
被害人乙○○、戊○○分別於警詢、甲○○於警詢、偵查中及共犯丙○○、丁○○於偵查、原審、本院審理中、林○佑於偵查中、蘇○威於警詢中之證陳相符，並有監視器畫面翻拍照片10張、新北市政府警察局中和第一分局刑案現場勘察報告、乙○○萬泰銀行、郵局存摺封面及內頁影本、內政部警政署反詐騙案件記錄表（乙○○）、受理詐騙案件帳戶通報警示簡便格式（ 見新北地檢104少連偵11號卷第20～21、28～36、39頁反面、40、43～45頁）、監視器翻拍照片（見他卷第9～26、47～79頁）、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、受理各類案件記錄表（戊○○）、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件記錄表（戊○○、甲○○）、偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公文書3紙、偽造之「台北地方法院行政凍結管收執行命令」公文書1紙、贓物認領保管單、被告庚○○及蘇○威、戊○○指認林○佑之相片、扣押物品照片5張（見新北地檢102偵30747號卷第23～25、38～40、46～49、52～55、72、78～80、110頁）等在卷可稽，且有如附表二所示之物扣案可資佐證，此部分事實，應堪認定。
㈡又被告庚○○於警訊時供稱：伊以檢察官名義持法院假公文
書之方式詐騙等語(見三○七四七號偵查卷第六頁)，於偵查時供稱：伊跟甲○○說伊是檢察官派來的，要來跟他拿錢，因爲公司的人都這樣教伊講話等語( 見少連偵字第二十四號卷第三十六頁)，於原審審理時供稱：服務證(即偽造之臺灣省法務部特別行動組林國政服務證 )是丁○○第一次出任務就讓伊帶在身上等語(見原審原訴字第9號卷第六十五頁)，被告且負責接收詐騙集團成員傳真之偽造公文書，並於共犯出面取款時在場把風或出面向被害人收取款項，對於詐騙集團成員係以僭行公務員職權、行使偽造公文書、偽造特種文書、詐欺等方式詐騙被害人理當知悉。
㈢按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，主
觀上不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。且各行為人間之意思聯絡，不以直接聯絡為限，即使為間接之聯絡，亦包括在內，而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院73年台上字第2364號、34 年上字第862號、28年上字第3110號刑事判例意旨可資參照）。又現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。稽之被告庚○○上開參與犯罪之情形，顯係配合參與詐欺集團分工運作，而有以自己犯罪之意思，利用其他共犯行為以遂行詐欺取財之目的，具有以自己犯罪意思參與犯行，屬共同正犯甚明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告庚○○上開犯行，已堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文。查被告3人行為後，刑法修正第339條第1項，並增訂第339條之4之規定，於103年6月18日公布，自同年月20日起生效施行。增訂之刑法第339條之4第1 項規定：
「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3 人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」；修正後之刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1 項之規定，其單位為新臺幣）。而修正前刑法第339條第1項則規定：
「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1 第1項、第2 項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），則本件被告3人所為，倘依上開增訂之刑法第339條之4規定，將構成3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺罪，其刑度提高至1年以上7 年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，對於被告顯然較為不利；而修正後刑法第339條第1項規定，其罰金刑亦提高，對於被告亦屬不利，自應適用被告行為時即修正前之刑法第339條第1項規定論處。
㈡按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即
以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院54年台上字第1404號判例、71年度台上字第7122號判決意旨著有明文）。刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。查本案由共犯蘇○威、林○佑、被告庚○○持以詐騙用之提存物受取人乙○○、戊○○、甲○○之「台北地方法院地檢署監管科」、受文者甲○○之「台北地方法院行政凍結管收執行命令」等文書，均係冒用公署名義所製作之文書，依上說明，均屬偽造之公文書。
㈢次按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信
而言，所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨可資參照 ）。又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年台上字第3155號判決可供參考）。查如附表二編號1、2所示文書上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」，偽造內容為我國檢察機關之名銜，樣式亦與政府機關之關防（俗稱大印）相符，顯係偽造檢察機關名義製發之印信，以表示該公署之資格，屬刑法第218條第1項規定之公印文。至附表二編號4所示文書上偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管收命令印」、「檢察行政處○（字體無法辨識）」印文，因我國並無法務部行政執行署台北執行處及檢察行政處之機關編製，自無可能依據印信條例製發該等公印，係刑法第217條第1項之印文。
㈣另按冒充公務員行使其職權者為僭行公務員職權罪，該所謂
冒充公務員而行使其職權之僭行職權罪，係指無此職權而僭越行使者而言（最高法院95年度台上字第5058號判決意旨參照）。本案詐騙集團係以佯裝警察及檢察官等公務員，撥打電話向告訴人訛稱涉及刑案，需提領款項監管，並提供實際出面取款之詐騙集團成員即蘇○威、林○佑、被告庚○○持偽造之上開公文書，並向告訴人乙○○、戊○○、甲○○收取詐得款項予以監管，均足以使前揭告訴人誤認確係涉入司法偵查案件，而聽從所謂檢察人員之指示，自有冒充公務員而行使其職權之行為。
㈤核被告庚○○就犯罪事實一之㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法
第158條第1項之僭行公務員職權罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其中犯罪事實一之㈡部分另犯刑法第212條第1項之偽造特種文書罪。
㈥被告庚○○及所屬詐騙集團成員偽造公印文、私印文之行為
，均為偽造公文書之階段行為，偽造公文書之低度行為，則為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論科。
㈦被告庚○○與共犯丙○○、丁○○、蘇○威及不詳真實姓名
年籍之詐欺集團成年成員等人間，就犯罪事實一之㈠犯行；與共犯丙○○、丁○○、林○佑及不詳真實姓名年籍之詐欺集團成年成員等人間，就犯罪事實一之㈡犯行；與不詳真實姓名年籍之詐欺集團成年成員等人間，就犯罪事實一之㈢犯行，均有犯意聯絡，行為分擔，皆為共同正犯。
㈧按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在
於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬(最高法院97年度台上字第3494號判決參照)，又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬(最高法院101年度台上字第2449號判決參照 )。被告庚○○及其所屬詐騙集團成員就犯罪事實一㈠、㈡、㈢均係以僭行公務員職權、行使偽造公文書之方式向告訴人乙○○、戊○○、甲○○詐取財物，就犯罪事實一㈡部分另犯刑法第212條第1項之偽造特種文書罪，係方便出面取款者使用(避免被識破)與所犯同法第158條第1項之僭行公務員職權罪、第216、第211條之行使偽造公文書罪、修正前第339條第1項之詐欺取財罪間，有局部之同一性，核被告等均係以一行為同時觸犯上開數罪名，咸為想像競合犯，依刑法第55條之規定，各從一重之行使偽造公文書罪處斷。起訴書雖未敘及被告就犯罪事實一㈡部分另犯刑法第212條第1項之偽造特種文書罪，因此部分與起訴科刑部分有裁判上一罪之關係，爲起訴效力所及，本院自得併予審理( 業於審理時諭知檢察官、被告就此辯論 )。被告庚○○所犯上開行使偽造公文書三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈨至檢察官雖認被告庚○○為成年人與少年蘇○威、林○佑共
犯上開罪行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段規定各加重其刑。然查被告庚○○為00年0月生，有其年籍資料在卷可按，於行為時未滿20歲，而非成年人，自無該條規定之適用，檢察官認被告所為上開犯行應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條規定加重其刑，尚有未洽，爰予變更起訴法條。
三、科刑部分：原審認被告此部分罪證明確予以論科，固非無見，惟查原審⑴就被告犯罪事實一㈡部分另犯刑法第212條第1項之偽造特種文書罪未予併審，⑵誤認「法務部行政執行署台北執行處凍結管收命令印」、「檢察行政處○（字體無法辨識）」印文係公印文，⑶偽造之臺灣省法務部特別行動組林國政服務證係共犯偽造供被告犯罪事實一㈠、㈡、㈢預備之物，漏未諭知沒收，⑷扣案之另支行動電話(含0000000000SIM卡一張)係共犯所有供被告犯罪事實一㈢ 預備之物，漏未諭知沒收，⑸漏未於犯罪事實一㈠、㈡記載被告各該次犯罪所得，⑹漏未引用刑法第三十八條之一第三項，尚有未洽，被告庚○○以原審量刑過重，高於上手丁○○，犯後已表悔悟，甲○○部分犯罪所得已發還，願與其他被害人商談和解，請求依刑法第五十九條規定酌減並宣告緩刑等爲由上訴，惟查原審業已審酌被告犯罪之情節，被害人所受之損害等情狀分別量處有期徒刑一年六月、一年、十月，並無過重之情形，且較共犯丁○○爲輕，就所得已發還被害人甲○○部分僅科處有期徒刑十月，又被告迄本院言詞辯論終結時未與被害人乙○○、戊○○等達成和解，賠償渠等損害，依被告犯罪之情狀，並無顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，不符刑法第五十九條酌量減輕其刑之要件，再被告犯本件詐欺取財等罪行對被害人及社會之危害重大，本院認並無以暫不執行爲適當之情形，核被告上訴並無理由，然原審此部分判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判(含定執行刑、沒收部分)，爰審酌被告庚○○正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知詐騙集團對社會危害甚鉅，竟貪圖輕易獲得金錢之利誘，加入詐騙集團，而共同參與詐欺取財犯行，利用被害人法律知識不足，易於相信偵查、司法機關之心理弱點，共同以假冒司法警察、檢察官名義，僭行該管公務員職權，行使偽造公文書等方式騙取被害人之財物，致被害人乙○○損失99萬元、戊○○損失48萬元、甲○○損失42萬5,000元（業已發還），除侵害各被害人之財產法益之外，並使政府機關文書之公信力嚴重受損，影響民眾對公家機關之信賴，犯罪之危害重大，考量被告所為對於社會安全、人際信賴及公務形象所生影響，不宜寬貸，並斟酌被告犯後坦承犯行之態度及其犯罪動機、目的、手段暨被告為高中肄業、從事過空調保溫、鐵工之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104年12月30日修
正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。本案自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。
㈡又按行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收
受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例要旨參照）。如附表二編號1、2、3、4 示之偽造公文書，均已分別因行使而交付告訴人乙○○、戊○○、甲○○收執，均已非屬被告3 人或所屬詐騙集團成員所有，無從宣告沒收，惟附表二編號1、2所示偽造公文書上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文各1枚、附表二編號4所示偽造公文書上偽造之「法務部行政執行署台北執行處凍結管收命令印」及「檢察行政處○（字體無法辨識）」印文各1枚，均應依刑法第219條之規定，宣告沒收。
㈢扣案如附表二編號5所示之行動電話2支（含0000000000號、
0 000000000號SIM卡各1張），為詐騙集團成員所有交予被告庚○○於犯罪事實一之㈢犯行時使用之物，編號6之行動電話1支(含0000000000SIM卡1張)，亦係詐騙集團成員所有同時交予被告庚○○於犯罪事實一之㈢犯行預備之物，編號7偽造之臺灣省法務部特別行動組林國政服務證係共犯偽造供被告於犯罪事實一㈠、㈡、㈢犯行預備之物，業據被告庚○○於本院審理時供承在卷，爰均依刑法第38條第2項之規定，予以宣告沒收。
㈣本案被告於詐得被害人款項後，均將所取得之款項交付詐騙
集團上手，被告僅能從中抽取部分酬勞，而犯罪事實一之㈠部分，被告庚○○獲得5,000 元之報酬（被告庚○○自稱不超過5,000元，故以5,000元計算），犯罪事實一之㈡部分，被告庚○○獲得3,000 元之報酬，業經被告庚○○供述在卷（見原審卷第138頁反面～139頁），就其實際取得之犯罪所得部分，依第38條之1第1項規定，宣告沒收，且均諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至犯罪事實一之㈢部分，因被告庚○○尚未將款項交付詐騙集團成員即為警查獲，故未領得報酬，且所詐得之款項已依法發還告訴人甲○○，有贓物認領保管單（見新北地檢102偵30747號卷第72頁）存卷為憑，依刑法第38條之1第5項規定，此部分不予宣告沒收。
㈤至其餘扣案附表二編號8至11所示之物，咸與本案犯行無關，本院認尚無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：
一、㈠ 告訴人乙○○於102年10月14日上午11時許，在新北市○○區○○路○○○ 巷之住處內，接獲上開詐騙集團內不詳成員分別佯裝為警察及檢察官等公務員之來電，訛稱其涉及刑案，須將銀行帳戶內之款項提領出後，交付法院之公證處保管云云；乙○○不疑有他而陷於錯誤，隨即前往新北市○○區○○路634之9 號之台新商業銀行某分行領取新臺幣（下同）44萬元，並於同日下午3 時許，依集團成員之電話指示，前往新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○ 號前，交款給前往取款之不詳集團成員。㈡同日下午3時30 分許，乙○○又聽從集團內不詳成員之指示，前往新北市○○區○○路○○號之中國信託商業銀某分行領取36萬元，旋在上開南山路上同一地點將款項交予前往取款之不詳集團成員。㈢ 同日下午4時許，乙○○復依上開集團內不詳成員之指示，前往新北市○○區○○路○○○巷○號之興南郵局領取48萬元，並在前次南山路上相同地點交款給前往取款之不詳集團成員。㈣翌（15）日上午10時50分許，乙○○又接獲詐騙集團內不詳成員假冒檢察官等公務員名義之來電，以要求乙○○配合調查為由，要求乙○○轉帳及領款，乙○○不疑有他而再次陷於錯誤，隨即將自己在中壢內壢郵局帳戶內之200 萬元定存解約，並轉匯至自己於萬泰商業銀行所申辦之帳戶內，旋又提領48萬元之存款後，於同日上午10時許，前往上開南山路上同一地點，交款給前去取款之不詳集團成員。㈤同日下午某時，乙○○再次依上開詐騙集團內不詳成員之電話指示，將上開由自己郵局帳戶內轉匯至自己萬泰商業銀行帳戶內之款項中之 100萬元，再次轉匯至自己於華南商業銀行之帳戶內，並同時提領萬泰商業銀行內之124萬元後，於同日下午1時許，前往在上開南山路上同一地點，交付款項給前去取款之不詳集團成員。㈥乙○○於同日下午某時，再次依上開集團內不詳成員之電話指示，前往新北市○○區○○街○○○ 號之華南銀行，提領自己帳戶內之112萬元後，於同日下午2時許，前往上開南山路上同一地點，交款給前去取款之不詳集團成員。因認被告庚○○、丙○○、丁○○另共同涉犯修正前刑法第 339條第1 項之詐欺取財、同法第158條第1項之僭行公務員職權、同法第216條、第211 條之行使偽造公文書等罪嫌（6罪）。
二、告訴人戊○○於上開時地遭被告庚○○、丁○○、丙○○所屬之詐騙集團詐騙48萬元後，詐騙集團內不詳成員食髓知味，復佯為檢察官再次撥打電話給戊○○，請其於102年10月16日上午10時許回撥電話，並前往臺灣銀行公館分行領款78萬元，惟戊○○依指示於16日上午前往領款時，經銀行行員發覺有異，阻止戊○○領款，並報警處理，經警到場解釋後，戊○○始驚覺自己受騙，而未遭再次詐騙得逞。因認被告庚○○、丙○○、丁○○另共同涉犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在，因此，同法第308 前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
参、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為如此認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40 年台上字第86號判例意旨參照）。
肆、公訴人認被告庚○○、丙○○、丁○○另涉有前開詐欺取財既未遂、僭行公務員職權、行使偽造公文書等罪嫌，無非係以被告三人均屬本案詐騙集團成員，與該詐騙集團內策劃詐騙及撥打電話給告訴人乙○○、戊○○之不詳成員間，顯有直接或間接之犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，應共負刑責等為其主要論據。
伍、訊據被告丙○○、丁○○、庚○○均堅決否認有何此部分犯行，被告丙○○於原審辯稱：伊只參與庚○○與蘇○威於102年10月16日向乙○○取款99 萬元該次，其餘部分是誰去的伊不清楚，102年10月16 日詐騙戊○○那次伊沒有參與，是誰去做的伊不知道，因為伊是等電話，叫伊去跟庚○○拿錢時，伊才會出去等語，被告丁○○於原審辯稱：伊有參與庚○○、蘇○威於102年10月16日向乙○○取款 99萬元該次，其餘部分是誰去的伊不清楚，因為安排工作的人不是伊，102年10月16 日詐騙戊○○那次伊沒有參與，伊只負責他人取款回來交給伊，再由伊交回集團等語，被告庚○○於原審辯稱：伊跟蘇○威只有在102年10月16日向乙○○取款99萬元，其餘的部分是誰去處理的伊不清楚，102年10月16日詐騙戊○○那次伊沒有參與等語，於本院咸辯稱：102年10月14日至15日詐騙乙○○及102年10月16日詐欺戊○○七十八萬元未遂部分伊等不曉得未參與等語。經查：
一、證人乙○○於警詢時證稱：這3 天（即指102 年10月14、15、16日）跟我收款的人都不同等語（見新北地檢104 少連偵11號卷第17頁反面），且未曾指認被告丙○○、丁○○、庚○○有於102年10月14日、10月15 日對其施行詐騙或前往向其取款，證人戊○○亦未證稱102年10月16 日實行詐騙之人為被告丙○○、丁○○、庚○○；而依被告丙○○、丁○○、庚○○於偵查、原審中所述，可知被告庚○○僅係聽從詐騙集團不詳成員指示，前往指定地點收取傳真之偽造公文書，於共犯向被害人領款時在場把風或親自向被害人取款，被告丙○○僅係將經由其他共犯轉交之詐騙款項交給被告丁○○；被告丁○○僅係將被告丙○○交付之詐騙款項交給詐騙集團上手，被告三人按參與該次實際自被害人處取得之款項為分紅取得報酬，就未參與之部分，則無報酬可得。
二、按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，均為共同正犯（最高法院103 年度台上字第2441號判決參照）。是在現今詐騙集團為求逃避查緝及順利詐騙被害人之情況下，集團成員間多有分工之情形，而以本案被告三人所參與之詐騙集團為例，除有主導之主謀外，尚有撥打詐騙電話、至現場領款、接收傳真偽造之公文書、在場把風、轉交得手贓款等成員，分工甚細，甚至再將現身取款者（即車手）分散為相異之群組以降低全部犯行曝光之風險，而至現場取款、把風、轉交贓款之成員，屬相對較外層之成員，僅聽從上層指示爲參與部分之取款、把風、轉交贓款之行爲，無從主導或規劃整體詐騙行動之執行，自難期渠等對於所參與以外之其他詐騙集團成員之詐騙行爲，有所知悉或認識，且無證據證明與其他車手群組間有聯繫，所分得之報酬係其他車手集團取回之詐欺款，與其他詐騙集團成員(含取款之車手組員)間就渠等未參與之部分難認有何犯意聯絡或行爲分擔。被告三人既未於 102年10月14日及15日撥打電話詐騙告訴人乙○○，且未於同年月16日撥打電話詐騙告訴人戊○○，亦未於同年月14日及15日向告訴人乙○○收取款項，顯未參與此部分犯行，依渠等所從事之分工事項，亦無從知悉詐騙集團成員有為此部分犯行，而有犯意聯絡，所辯不知且未參與此部分犯行等語，尚可採信。綜上所述，檢察官所舉之證據資料，尚不足以證明被告三人就此部分犯行與其他詐欺集團成員( 含取款之車手組員 )間有犯意聯絡及行為分擔，無法說服本院形成被告三人有罪之心證，此部分既不能證明被告三人犯罪，詐欺集團成員於每次詐欺得手後再實施詐欺犯行，檢察官認此部分與原審判罪確定部分為數罪併罰關係，原審諭知被告三人無罪，認事、用法並無不當。
三、檢察官以①按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。再關於犯意聯絡，不限於事前有所協定，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。詐欺集團成員，以分工合作之方式，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達詐欺取財之目的，即應負共同正犯責任，不必每一階段犯行均經參與，且犯意之聯絡，亦不以直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦屬之（最高法院97年度臺上字第2946號判決意旨參照）。次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。②被告庚○○、丙○○、丁○○加入詐騙集團，雖僅分別負擔犯罪行為之一部，而各自擔任接收文件、把風、轉交贓款等行為，然係相互利用其他組織成員之行為，以達最終之犯罪目的，且與其他成員間縱無直接犯意之聯絡，然從其等分工之情形，仍可見有間接之聯絡，而無礙於共同正犯之成立。矧近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，當不能徒因詐欺集團成員為避免追緝或脫免刑責，事先將其等詐欺犯行予以系統化分工，復於遂行詐欺犯行時共享彼此間之階段性犯罪成果而於此相互間緊密之犯意聯絡及行為分擔下，仍謂無需為所生之犯罪結果共同負責等爲由上訴，另以司法實務將全體詐欺機房成員視爲特定被害人之共同正犯，依被害人乙○○、戊○○證述之被害內容，及被詐之時間，顯係同一詐欺集團所爲，電信詐欺集團經多年演變，大致可分爲電信流、資金流、車手團，缺少任何一環，詐欺犯行即難以順利完成，故電信流、資金流、車手團本係共犯結構，對任何一個詐欺之被害人而言，三個團體之所有參與者均係共犯關係，被告庚○○、丙○○、丁○○既係詐欺集團之一份子，即使未參與其中某一次犯行，仍應對整個詐欺集團之共同犯罪行爲，視爲共同正犯等語論告。惟查被告三人僅按參與該次實際自被害人處取得之款項為分紅取得報酬，就未參與之部分，則無報酬，且僅聽從上級指示參與接收文件、把風、取款、轉交贓款等行爲，屬外層之成員，無從主導或規劃整體詐騙行動之執行，自難期渠等對於所參與以外之其他詐騙集團成員之詐騙行爲，有所知悉或認識，且無證據證明與其他取款之車手群組間有聯繫，所分得之報酬係其他車手集團取回之詐欺款，與其他詐騙集團成員(含取款之車手組員)間就渠等未參與之部分難認有何犯意聯絡或行爲分擔，顯與電信流之一、二、三線人員須同時分別對被害人進行詐欺，取得之報酬非以本身參與者爲限有異，本案既無積極證據足認被告三人有參與102年10月14日及15日詐騙告訴人乙○○及同年月16日詐騙告訴人戊○○之犯行及知悉詐騙集團成員有為此部分犯行，而有犯意聯絡如上述，核檢察官此部分上訴並無理由，爰予駁回。
丙、據上論斷，依刑事訴訟法第應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項、第二項、第二十八條、第一百五十八條第一項、第二百十二條、二百十六條、第二百十一條、（修正前）第三百三十九條第一項、第五十五條前段、第二百十九條、第五十一條第五款、（修正後）第三十八條條第二項、第三十八條之一第一項、第三項、第四十條之二、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 吳 進 發法 官 高 文 崇以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴(無罪部分須符合刑事妥速審判法規定)。
庚○○就有罪部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 106 年 4 月 19 日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：
┌──┬────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實 │罪名及宣告刑 │├──┼────────┼───────────────────────┤│ 一 │犯罪事實欄一、㈠│庚○○共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年陸││ │ │月。 ││ │ │附表二編號1所示偽造文書上偽造之印文壹枚及編號7││ │ │偽造之服務證壹張均沒收。 ││ │ │犯罪所得新台幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼───────────────────────┤│ 二 │犯罪事實欄一、㈡│庚○○共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年。││ │ │附表二編號2所示偽造文書上偽造之印文壹枚及編號7││ │ │偽造之服務證壹張均沒收。 ││ │ │犯罪所得新台幣参仟元沒收，於全部或一部不能沒收││ │ │或不宜執行沒收時，追徵其價額。 │├──┼────────┼───────────────────────┤│ 三 │犯罪事實欄一、㈢│庚○○共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑拾月。││ │ │附表二編號4所示偽造文書上偽造之印文貳枚及編號5││ │ │、6之行動電話(含SIM卡参張)参支、編號7偽造之服 ││ │ │務證壹張均沒收。 ││ │ │ ││ │ │ │└──┴────────┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬──────────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱 │備註 │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 1 │上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文│參新北地檢104 少連││ │1枚之偽造「台北地方法院地檢署監管科」公文書1│偵11號卷第26頁反面││ │張（提存物受取人乙○○） │照片7 │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 2 │上有偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1 │參新北地檢102 偵 ││ │枚之偽造「台北地方法院地檢署監管科」公文書1 │30747 號卷第110 頁││ │張（提存物受取人戊○○） │（見本院卷第33頁 ││ │ │105 年度院保字第 ││ │ │194 號） │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 3 │偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公文書（其│參新北地檢102 偵 ││ │上未有偽造之公印文）1 張 │30747 號卷第48頁 ││ │（提存物受取人甲○○） │ │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 4 │上有偽造「法務部行政執行署台北執行處凍結管收│參新北地檢102 偵 ││ │命令印」及「檢察行政處○（字體無法辨識）」印│30747 號卷第49頁 ││ │文各1枚之偽造「台北地方法院行政凍結管收執行 │ ││ │命令」公文書1張（受文者甲○○） │ ││ │ │ │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 5 │行動電話2 支（含0000000000號、0000000000號 │犯罪事實一之㈢所用││ │SIM 卡各1 張） │之物 │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 6 │行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）1 支│犯罪事實一之㈢預備││ │ │之物 │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 7 │偽造之「臺灣省法務部特別行動組林國政」服務證│犯罪事實一之㈠、㈡││ │1 張 │、㈢預備之物 │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 8 │偽造之「台北地方法院地檢署監管科」公文書4 張│與本案無關 ││ │（提存物受取人黃鳳英） │ │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 9 │偽造之「臺灣臺北地方法院」關防紙張1 張 │與本案無關 │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 10 │電擊棒1支 │與本案無關 │├──┼──────────────────────┼─────────┤│ 11 │手提袋1 個、卡其褲1 件、Ｔ恤1件 │與本案無關 │└──┴──────────────────────┴─────────┘