臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度勞安上易字第369號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 佳震工程有限公司兼 上一人法定代理人 林忨鋕共 同選任辯護人 施雅芳律師
盧永盛律師被 告 林惟仁
葉永發共 同選任辯護人 柯毓榮律師
許哲嘉律師韓國銓律師上列上訴人因被告等業務過失傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度勞安易字第1 號中華民國106 年1 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度調偵字第214 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林忨鋕犯業務過失致重傷害罪部分，撤銷。
林忨鋕犯業務過失致重傷害罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
林忨鋕撤銷改判及上訴駁回之有期徒刑部分，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、林忨鋕係址設臺中市○區○○街○○○ 號1 樓之佳震工程有限公司（以下稱佳震公司）之負責人。佳震公司於民國102 年
4 月8 日承攬聯翔營造股份有限公司（以下稱聯翔公司）所發包之位於臺中市○○區○○段○○號等11筆地號上之「佳冠建設凱悅名人巷住宅新建工程」（下稱名人巷住宅，該工程係由聯翔公司向佳冠建設實業有限公司〈以下稱佳冠公司〉承攬施作，工程期限為102 年9 月12日開工起365 個日曆天）中之泥作工程（包括粉光及磁磚），並由林忨鋕擔任該工地之工地主任，負責工地現場施工、管理業務，為從事業務之人。而佳震公司於103 年5 月2 日起僱用蔡登燦、許麗梅，實際指派、調度蔡登燦、許麗梅施作名人巷住宅之泥作工程，蔡登燦、許麗梅須按時回報施工進度，薪資以「點工」方式計算，每人每日新臺幣（下同）2,000 元，林忨鋕與佳震公司均為職業安全衛生法第2 條第3 款所稱之雇主。
二、林忨鋕身為職業安全衛生法第2 條第3 款所定之雇主，應依職業安全衛生法規定，就其指派至該工地作業之勞工，提供防止有墜落之虞之作業場所引起之危害之必要安全衛生設備及措施，亦即對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，使其正確戴用，且因擔任工地主任，在工地現場監督施工及指派勞工工作之際，應注意在工地現場應設有符合規定之必要安全衛生設備及措施，方能讓勞工執行作業。其後因名人巷住宅工程已屆聯翔公司與佳冠公司間之工程期限而須趕工交屋，林忨鋕遂於103 年9 月5 日15時57分許電洽許麗梅，要求蔡登燦、許麗梅於103 年9 月6 日至8 日中秋連假3 日，均至上開工地施作工程，詎林忨鋕未盡其依職業安全衛生法應盡之義務，且依其專業工作智識，應注意上開情事，而依當時名人巷住宅工地狀態，並無不能注意之情事，竟疏未注意，未提供適當之安全帽予蔡登燦、許麗梅，亦未要求蔡登燦、許麗梅正確配戴安全帽，即於103 年9月8 日率予指派蔡登燦、許麗梅至工地施作泥作工程。蔡登燦於同日11時25分許，在工地1 樓往2 樓樓梯間，為粉刷牆面，自行架設臨時工作平臺，登上距離地面約1.7 公尺處粉刷牆面之際，不慎跌落至1 樓地面，因未配戴安全帽，受有頭部外傷併顱內出血併呼吸衰竭、右側橈骨頭部閉鎖性骨折、右足開放性脫臼、肺炎併呼吸衰竭之傷害，經治療後，現仍存有腦創傷併雙側肢體偏癱、吞嚥功能障礙及認知功能障礙之重傷害。
三、許麗梅聽聞蔡登燦跌落時發出之聲響，發現蔡登燦跌落地面，先以電話通知林忨鋕到場。林忨鋕到場後，明知蔡登燦因施作工程而跌落地面，經送至中山醫學大學附設醫院急救時，因頭部外傷陷於無意識狀態，須住院治療而已發生職業災害，且林忨鋕、佳震公司身為職業安全衛生法第2 條第3 款所規定之雇主，應於8 小時內通報勞動檢查機構，且除必要之急救、搶救外，非經司法機關或勞動檢查機構許可，不得移動或破壞現場，竟未依規定於8 小時內通報勞動檢查機構，且未經司法機關或勞動檢查機構許可，任由不詳人員移動、破壞該職業災害現場，致臺中市勞動檢查處嗣後經蔡登燦家屬於104 年1 月27日通報後，於翌（28）日前往該職業災害現場檢查時，現場已全遭移動、破壞。
四、案經蔡登燦之配偶許麗梅獨立訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，是被告於審判外之陳述，並非刑事訴訟法第159 條所規定之傳聞證據，自不能援引該條規定而謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1904號判決意旨參照）。是卷附之蔡登燦
104 年2 月6 日佳震工程有限公司在職證明（見他卷第18頁），其上既有被告林忨鋕之印文，且被告林忨鋕亦於原審審判時以證人身分具結證稱：該份在職證明係伊指示佳震公司小姐製作的等語（見原審卷㈡第392 頁），足認該份在職證明係被告林忨鋕於審判外之書面陳述，並無傳聞法則之適用，且被告林忨鋕及其辯護人亦未爭執該份書面陳述有何違反陳述任意性之情狀，自應具有證據能力。雖被告林忨鋕之辯護人表示該份在職證明因與事實不符，而無證據能力云云（見原審卷㈠第314 頁，原審卷㈡第165 、178 頁，本院卷㈠第86頁，本院卷㈡第27頁），依其理由係對證明力有所爭執，顯然誤認證據能力與證明力之差異，殊無足採之處。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告林忨鋕兼佳震公司法定代理人（下稱被告林忨鋕）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告林忨鋕及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且被告林忨鋕已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，且均與本案之待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告林忨鋕兼佳震公司法定代理人坦承其為佳震公司負責人，承攬聯翔公司發包之名人巷住宅中之泥作工程，及於被害人蔡登燦發生職業災害後8 小時未依法通報，且未將現場隔離、禁止他人進入等情不諱，惟矢口否認有何業務過失致重傷害及移動破壞職業災害現場等犯行，辯稱：蔡登燦、許麗梅係承攬工程之小包商，係讓他們作數量的，伊非職業安全衛生法之雇主；103 年9 月8 日係中秋連假，未要求蔡登燦施工，係蔡登燦自行施工造成職業災害，而當天知悉蔡登燦跌落後，係許麗梅告知蔡登燦清醒時有告知不要通報，伊始未通報云云（見原審卷㈡第168 至169 頁）。惟查：
㈠被告林忨鋕為上訴人即被告佳震公司（下稱被告佳震公司）
代表人，且被告佳震公司於102 年4 月8 日向聯翔公司承攬名人巷住宅中泥作工程（包括粉光、磁磚）等情，業據被告林忨鋕自承在卷（見原審卷㈡第168 頁），並有佳震公司基本資料查詢1 份及聯翔公司105 年6 月24日105 聯字第001號函所檢送之工程承攬合約書1 份在卷可稽（見他卷第15頁，原審卷㈠第111 至125 頁），此部分事實，堪予認定。
㈡關於被告林忨鋕僱用蔡登燦、許麗梅施作名人巷住宅中泥作
工程，及在工地現場有指揮、監督蔡登燦、許麗梅施工之權限方面：
⒈證人許麗梅於原審具結證稱：伊與蔡登燦係於80年就開始作
泥作及粉刷之工程，與林忨鋕從97年開始就陸續合作，報酬計算方式有點工，也有數量計價，由林忨鋕決定，伊與蔡登燦認為可以就配合，103 年5 月份後，林忨鋕向伊及蔡登燦表示他的工作量比較多，希望伊及蔡登燦長期配合他，故10
3 年5 月份開始伊及蔡登燦就受他長期聘僱，林忨鋕就是伊及蔡登燦之雇主，就名人巷住宅，伊及蔡登燦係聽從林忨鋕之指示，他指示施作之位置、進度，伊及蔡登燦就施作哪裡，每天都要跟林忨鋕回報進度，聽從林忨鋕之派遣、調度，而伊及蔡登燦到工地後每天該做何事、施作品質如何、有無須改善之處，均係由林忨鋕巡視檢查，如果品質不行，林忨鋕會跟伊及蔡登燦說明，而名人巷住宅共有11戶住宅，陳隆泉、黃東文各負責1 排5 戶，伊及蔡登燦從103 年5 月開始係從事粉光、粉刷、壓條、抿石子或砌磚，有到名人巷住宅、鹿港韋瓦第、聖家鑫傳奇、后里豐洲、齊品家園、和康家園工作，上開工地均係林忨鋕所經營之佳震公司之工地，伊及蔡登燦去哪一個工地工作，均係林忨鋕指派的，伊及蔡登燦工作所需之材料，均係由業主或佳震公司提供、準備，伊及蔡登燦並未自行準備，伊及蔡登燦一天工作8 小時，如果有遲到早退之情形，須補足8 小時，而薪資何時發放，亦係由林忨鋕決定等語（見原審卷㈠第400 、401 、414 至417頁）。是依證人許麗梅上開所證，其與被害人蔡登燦係於10
3 年5 月開始受僱於被告林忨鋕，從事粉光、粉刷、壓條、抿石子或砌磚工作，報酬計算方式由被告林忨鋕決定，其與被害人蔡登燦有依被告林忨鋕之指示至被告佳震公司數個工地工作，且施工所需材料均由被告佳震公司或業主準備，而一天須工作8 小時，如有遲到、早退之情形，須補足8 小時，又其與被害人蔡登燦係依被告林忨鋕之指示至名人巷住宅施作工程，每日施工位置、進度均由被告林忨鋕指派，且被告林忨鋕亦會檢查其與被害人蔡登燦之施工品質，其與被害人蔡登燦並需每日向被告林忨鋕回報施工進度，施工完畢後薪資之發放時間，亦由被告林忨鋕決定，且亦有其他員工陳隆泉、黃東文分工施作。
⒉再依被告林忨鋕提出之被告佳震公司工程付款單（見原審卷
㈠第50至51頁），佳震公司分別於103 年7 月25日、103 年
9 月5 日給付「聯翔名人巷東平路」之薪資予被害人蔡登燦，而其中「名人巷點工」及「獨棟內貼條」部分薪資之計算標準為「工」，單價則為2,000 元，且參酌被告林忨鋕於原審準備程序時供稱：「點工就是以『天』計算」等語（見原審卷㈠第308 頁），足認就名人巷住宅，被告林忨鋕係以每日2,000 元之薪資給付予被害人蔡登燦。被告林忨鋕雖於原審審判時具結證稱：就原審卷㈠第50至51頁工程付款單左上角之工地名稱係伊打錯了，那是另一個后里那邊的工地的，但原審卷㈠第52至53頁工程付款單沒有打錯工地名稱云云（見原審卷㈠第391 頁反面），然觀諸被告林忨鋕之辯護人於
105 年4 月18日提出之被告佳震公司工程付款單共計14張（見原審卷㈠第50至54頁、第56至64頁），且於該份書狀中並未說明提出之工程付款單有何誤載情形。被告林忨鋕於原審審理時就不利於己之事項竟改證稱僅有名人巷住宅之工程付款單係誤植云云，純屬被告林忨鋕卸責之詞，不足採信。
⒊另觀諸卷內之被害人蔡登燦104 年2 月6 日被告佳震公司在
職證明（見他卷第18頁），該在職證明上有被告佳震公司及被告林忨鋕之印文，並載明「茲證明蔡登燦在佳震工程有限公司擔任工地泥作施工人員，從103 年5 月2 日至今，核發日期：104 年2 月6 日」，且被告林忨鋕亦於原審審判時以證人身份具結證稱：該份在職證明係伊指示佳震公司小姐製作的等語（見本院卷㈡第392 頁），顯見被告林忨鋕係出於自由意願核發該份在職證明予被害人蔡登燦，並以此證明其有僱用被害人蔡登燦擔任「工地泥作施工人員」；被告林忨鋕雖於原審審判時具結證稱：在職證明係許麗梅叫伊開給她的，因為她要請領保險等語（見原審卷㈠第392 頁），惟證人許麗梅①於原審審判時具結證稱：在職證明係有一次林忨鋕、聯翔公司及聯翔公司請的新安東京海上之保險專員，與伊三方面協商時，跟伊講他們有團保即工地保險，要求伊拿蔡登燦之診斷證明書，並要求林忨鋕提供蔡登燦之在職證明，所以林忨鋕就主動開立在職證明等語（見原審卷㈠第404頁），②及於本院審理時證稱：協調時，林忨鋕、葉永發及新安東京海上保險公司之保險人員要求伊檢附診斷證明書、醫療單據、耗品費用明細收據及在職證明，因事前受林忨鋕通知協調時未獲告知有保險人員會洽談這些事情，伊遂向林忨鋕抱怨，林忨鋕即要求伊準備診斷證明書、醫療單據，林忨鋕及其配偶即將在職證明書帶至醫院交予伊；在協調前，伊先生已在住院，且林忨鋕亦知悉蔡登燦已呈現植物人狀態等語（見本院卷㈠第218 、219 頁）。依此，被害人蔡登燦若非被告林忨鋕所僱用，自應於協調時據此力爭，而非出具在職證明書供被害人蔡登燦申請保險，足徵被告林忨鋕亦認被害人蔡登燦為其所僱用。況被告林忨鋕於104 年2 月6 日出具在職證明書交付予證人許麗梅時，被害人蔡登燦已呈現植物人狀態，且被告林忨鋕亦明知此情，則被告林忨鋕與被害人蔡登燦間之關係為何，涉及日後民事及刑事責任，如被害人蔡登燦並非受被告林忨鋕僱用，被告林忨鋕自無可能受證人許麗梅抱怨後，即主動開立在職證明書，並攜至醫院交付予證人許麗梅。是被告林忨鋕於許麗梅於同年2 月17日具狀向臺灣臺中地方法院檢察署提告前，均未曾主張被告佳震公司與被害人蔡登燦間為承攬關係，嗣於許麗梅提告後，則為前開辯解，堪認被告林忨鋕前開辯解，顯係卸責之詞，自非可採。
⒋又被告林忨鋕先於原審準備程序自承：就名人巷住宅之泥作
工程，施工人員係由伊派遣，伊有派遣蔡登燦至該工地施工等語（見原審卷㈠第309 頁），及於原審審判時具結證稱：
佳震公司承作之名人巷住宅泥作、粉光、磁磚工程，施工人員均係伊請來的，且施工人員每日負責之工作亦由伊指派，並由伊負責施工人員行為之規範，包括現場維持服裝整潔、現場不能凌亂、上下班要有秩序等，伊有找蔡登燦至名人巷住宅施工，佳震公司亦有承包鹿港韋瓦第、聖家鑫傳奇、齊品家園、和康家園等工程等語（見原審卷㈠第394 、395 頁），足認被告林忨鋕確有僱請被害人蔡登燦至名人巷住宅施工，且每日負責工作由被告林忨鋕指派及負責施工人員之行為規範。另佳震公司亦有承作其他工程，再核對該等工程相應之工程付款單（見原審卷㈠第52至64頁），該等工程均有給付薪資予被害人蔡登燦，與證人許麗梅上開證稱其與被害人蔡登燦受僱於被告林忨鋕，並依被告林忨鋕指示至被告佳震公司之數個工地工作等情節相符。
⒌按勞動基準法第2 條第6 款：「勞動契約：謂約定勞雇關係
之契約。」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付，惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約，是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否屬勞動關係（司法院大法官釋字第740 號解釋理由書意旨參照）；又按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號、104 年度台上字第1294號判決意旨參照）。依此，勞動契約以具有從屬性為其特質，而從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格上從屬性，係指勞工對於工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務，而所謂經濟上從屬性，係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。是以，被害人蔡登燦係依被告林忨鋕之指示至被告佳震公司數個工地輪流工作，且經被告林忨鋕指派至名人巷住宅施作工程，每日工作內容、進度均由被告林忨鋕指派，被告林忨鋕具有檢查其施工品質及管理其行為規範之權限，並在名人巷住宅工地現場指揮、監督被害人蔡登燦，而被害人蔡登燦亦須每日向被告林忨鋕回報施工進度，且被害人蔡登燦每日須作滿8 小時，遲到或早退須補足8 小時，薪資係以每日2,000 元之點工計算，薪資發放時間亦由被告林忨鋕決定，顯見被害人蔡登燦具有勞動契約之人格上從屬性。又被害人蔡登燦既係依被告林忨鋕之指示至被告佳震公司數個工地工作，工作所需材料又由被告佳震公司或業主準備，且其至名人巷住宅施作所得工資僅係每日2,000 元，另就名人巷住宅亦有不同人員負責施作，具有與同僚分工之情狀，亦足認被害人蔡登燦係為被告林忨鋕及佳震公司之營業目的勞動，非為自己之營業而自負盈虧，具有勞動契約之經濟上從屬性，故被告林忨鋕與被害人蔡登燦間，係屬僱傭關係無疑。
⒍至於被告林忨鋕及其辯護人以證人許麗梅及被害人蔡登燦於
103 年3 月至8 月間曾施作多件工程，且薪資計算方式包括以數量計價為由，認被告林忨鋕與被害人蔡登燦間係屬承攬關係云云（見原審卷㈡第170 頁）。然依證人許麗梅上開證述及被害人蔡登燦之在職證明，被害人蔡登燦係自103 年5月間起受僱於被告林忨鋕，而被告林忨鋕之辯護人執103 年
5 月前證人許麗梅及被害人蔡登燦尚有施作非被告佳震公司所承包之工程為由，認被告林忨鋕與被害人蔡登燦間係屬承攬關係，即屬無據。又被告林忨鋕之辯護人上開辯護內容，顯未詳予查核證人許麗梅及被害人蔡登燦於103 年5 月至8月間施作之工程，多係被告佳震公司所承包，且忽略被告林忨鋕與被害人蔡登燦就名人巷住宅，係以點工方式計算薪資之重要情節，自難採納。
㈢關於103 年9 月3 日係被告林忨鋕指派被害人蔡登燦至名人巷住宅施工方面：
⒈關於證人許麗梅、黃東文之證述部分：
⑴證人許麗梅於原審審判時具結證稱：伊及蔡登燦係點工，大
約早上8 點才到，斯時工地主任或其他人就已經到了，故伊及蔡登燦不會開名人巷住宅之門禁，也不知道密碼鎖之鑰匙，103 年9 月8 日中秋節係林忨鋕叫伊及蔡登燦去工地趕工，因為林忨鋕於103 年9 月5 日15時許有打電話給伊，跟伊說聯翔公司再一個星期要申請使用執照，務必要趕快完工，所以叫伊及蔡登燦不要休假、請假，要趕快去幫他趕工，所以中秋節三天連假伊及蔡登燦都去名人巷住宅工作，而黃東文也有跟伊說林忨鋕說要趕工，所以黃東文於103 年9 月6日及7 日均有到上開工地趕工，而黃東文原本於103 年9 月
8 日當天也約好要去，但黃東文說臨時他小孩叫他載行李去臺南就學，所以黃東文才沒去等語（見原審卷㈠第402 至40
3 頁）。⑵證人黃東文於原審審判時具結證稱：伊有替林忨鋕工作，伊
也有到名人巷住宅工作，現場有伊、許麗梅、蔡登燦夫妻、陳隆泉夫妻共3 組做泥作及粉刷，伊平常有事就休息，趕工就沒有休息，103 年9 月6 日、7 日中秋連假，伊因為林忨鋕跟伊說趕著申請使用執照，所以要趕工，故伊有去名人巷住宅跟許麗梅、蔡登燦一起施作，也有互相詢問103 年9 月
8 日要不要來，原本103 年9 月8 日林忨鋕也有叫伊去趕工，伊也想要去，但伊兒子當天要去臺南就學，伊載伊兒子去臺南，所以沒有去名人巷住宅等語（見原審卷㈠第427 、42
9 、431 至433 頁）。⑶依證人許麗梅上開所證，其係因被告林忨鋕於103 年9 月5
日致電，表示因聯翔公司於1 星期後要申請使用執照，務必要趕工，要求證人許麗梅及被害人蔡登燦不要休假，於103年9 月6 日至8 日中秋連假3 日至名人巷住宅趕工，而被告林忨鋕亦有向證人黃東文表示要申請使用執照故須趕工，故證人黃東文亦於103 年9 月6 日至7 日至名人巷住宅趕工，並與證人許麗梅、被害人蔡登燦一同施作，而證人黃東文於
103 年9 月8 日原本也要至名人巷住宅施工，但因載送小孩故未前往。
⒉又被告林忨鋕於原審準備程序時自承其有持用門號00000000
00號行動電話（見原審卷㈠第300 頁反面），且依證人許麗梅提出之門號0000000000號行動電話通信紀錄查詢結果（見原審卷㈠第278 至283 頁），被告林忨鋕確於103 年9 月5日15時57分許及同年月6 日10時41分許致電予證人許麗梅（見原審卷㈠第282 至283 頁），與證人許麗梅上開證稱被告林忨鋕係於103 年9 月5 日15時許致電，要求證人許麗梅與被害人蔡登燦於中秋連假3 日至名人巷住宅趕工之情節相符，亦足認證人許麗梅上開證述足以採信。
⒊再觀諸被告佳震公司與聯翔公司所簽立之工程承攬合約書（
見原審卷㈠第111 至125 頁），就完工期限雖記載「依甲方（即聯翔公司）工地主任正式通知配合完工或交貨」（見原審卷㈠第113 頁），然依聯翔公司與佳冠建設所簽立之工程承攬合約（見原審卷㈠第126 至156 頁），該合約第5 條係約定「工程期限：本工程工期共計參佰陸拾伍個日曆天。壹、開工：在工程合約總價議定後於民國一○二年九月十二日為開工之日期作為工程起算之基準…」，足認聯翔公司向佳冠建設承攬名人巷住宅工程施作之工期，係自102 年9 月12日開工起，計算365 個日曆天，亦即以103 年9 月11日為工期截止期限。是以被告佳震公司身為承攬人聯翔公司就名人巷住宅中泥作工程之次承攬人，理當於103 年9 月11日工期屆滿前，即完成名人巷住宅中泥作工程之施作，是以證人許麗梅、黃東文證稱被告林忨鋕係表示103 年9 月6 日至8 日之次1 星期，聯翔公司就要申請使用執照，所以要趕工等情，有客觀證據可佐，足堪採信。另雖經原審向臺中市政府都市發展局調取名人巷住宅之建照執照及使用執照案卷（見原審卷㈠第347 頁），佳冠建設係於104 年3 月16日向該局申請名人巷住宅之使用執照，該局並於104 年4 月1 日核發使用執照，然此僅能證明業主即佳冠建設係於104 年3 月16日方就名人巷住宅申請竣工核發使用執照，無法據以認定被告佳震公司已無須依聯翔公司之工期期限，於103 年9 月11日工期屆滿前，即完成其向聯翔公司承攬之名人巷住宅中之泥作工程。
⒋被告林忨鋕雖辯稱當日係中秋連假，證人許麗梅、被害人蔡
登燦係自行進場施工，並未要求渠等施工云云，惟被告林忨鋕所辯不僅與上開證人之證述情節及客觀證據迥不相牟，且證人即三商美邦人壽理賠調查員劉旭東於原審審判時具結證稱：伊在三商美邦人壽擔任理賠調查工作5 、6 年，103 年11月13日係許麗梅、林忨鋕及葉永發與伊一同前往名人巷住宅，當天伊有與許麗梅及林忨鋕確認蔡登燦於103 年9 月8日是要上班的，伊去事故現場一定會問這個問題，當天林忨鋕並無表示蔡登燦於103 年9 月8 日不用上班，是蔡登燦自行前往施工的等語（見原審卷㈠第422 、424 、425 頁），足認證人劉旭東於103 年11月13日會同證人許麗梅、被告林忨鋕、葉永發至名人巷住宅為理賠調查之際，曾向證人許麗梅、被告林忨鋕確認103 年9 月8 日被害人蔡登燦係需要上班，且被告林忨鋕未曾表示係被害人蔡登燦自行前往施工；況被告林忨鋕於原審準備程序時自承：「（如果是點工自行進場施作，佳震公司是否會給薪資？）不會。（為何不會？）因為我不知道他進場施作」等語（見原審卷㈠第308 頁反面），則被害人蔡登燦就名人巷住宅既屬點工，業經原審認定如上，殊難想像被害人蔡登燦有何動機欲自行施作。是被告林忨鋕遲至證人許麗梅提告後，方於104 年6 月25日辯稱
103 年9 月8 日係被害人蔡登燦自行進場施工云云（見他卷第112 頁），顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣關於被告林忨鋕違反規定未於103 年9 月8 日提供安全帽供被害人蔡登燦配戴方面：
⒈按所謂雇主，係指事業主或事業之經營負責人，而事業單位
，係指本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構，又事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任，再承攬者亦同，職業安全衛生法第2 條第3 、4 款、第25條第1 項分別定有明文，是以事業主、事業單位將其事業之部分招人承攬時，就已招人承攬部分，該事業主、事業單位即非職業安全衛生法所稱之「雇主」，僅於職業災害補償時與承攬人負連帶賠償責任，此於承攬人將所承攬部分再招人承攬時，承攬人就再承攬部分所處地位亦同（最高法院91年度台上字第2129號判決意旨參照）。是被告林忨鋕係被告佳震公司負責人，而被告佳震公司又係次承攬聯翔公司向佳冠建設承攬之名人巷住宅工程中之泥作工程，而被告林忨鋕亦有實際僱用被害人蔡登燦施作該泥作工程，是以被告林忨鋕就「次承攬名人巷住宅之泥作工程」部分，自應負雇主責任。
⒉再按雇主就其指派至工地作業之勞工，應提供防止有墜落之
虞之作業場所引起之危害之必要安全衛生設備及措施，亦即對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用，職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款、營造安全衛生設施標準第11條之1 分別定有明文；又勞工安全衛生法第31條第1 項（即職業安全衛生法第40條第1 項）之罪，係規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督、教育有不當及疏失，導致發生死亡災害之監督疏失責任；而刑法第276 條第2 項之業務上過失致人於死罪，乃以行為人對被害人之死亡有直接防護避免之義務，能注意而疏於注意致發生死亡之過失責任，二者之構成要件不同，必僱主在現場參與指揮作業，同時有管理或監督之疏失，致發生被害人死亡等災害之結果，始有刑法276 條第2 項及勞工安全衛生法第31條第1 項之適用；倘非雇主，自毋庸負後者之管理或監督疏失責任（最高法院89年度台上字第6396號判決意旨參照）。則：
⑴關於證人許麗梅、黃東文之證述部分：
①證人許麗梅於原審審判時具結證稱：林忨鋕於伊及蔡登燦施
作工程時，並未提供安全帽供伊及蔡登燦配戴，亦未要求伊及蔡登燦佩戴安全帽，而名人巷住宅沒有標示工務所的地方，只有一個有掛蚊帳之處，有事情請教葉永發時才會進去，但該處內僅有1 臺電腦及1 張桌子，亦無安全帽，且黃東文夫妻施作工程時，亦無配戴安全帽，伊確定名人巷住宅現場沒有提供安全帽，103 年9 月8 日蔡登燦在1 樓至2 樓樓梯間之施工平臺上施作粉光時，蔡登燦並無配戴安全帽等語（見原審卷㈠第404 、405 、415 、418 、419 頁）。
②證人黃東文於原審審判時具結證稱：就施作名人巷住宅工程
，林忨鋕或葉永發並無提供安全帽，有規定要戴，但沒有強制說要戴，名人巷住宅設有工務所，也就是他卷第53頁照片中蚊帳後方，伊有進去過，但裡面都是放一些工具、電動鑽頭等等，伊沒有注意看有無安全帽等語（見原審卷㈠第433、434 頁）。
③證人陳隆泉於偵訊具結證稱：伊係承作佳震公司之名人巷住
宅工程，至名人巷住宅施作工程1 至2 個月，工地主任不會發放安全帽供伊配戴，都是伊自己準備，要是沒有戴安全帽，有的主任會要求伊戴上，有的不會，大部分工頭都不會刻意要求伊戴安全帽等語（見他卷第131至132頁）。
④依證人許麗梅、黃東文上開所證，被告林忨鋕於指派證人許
麗梅、黃東文及被害人蔡登燦至名人巷住宅施作時，並未提供安全帽供渠等配戴，且未要求或強制渠等須配戴安全帽後方能施作工程；證人陳隆泉亦證稱名人巷住宅現場工地主任並無提供安全帽供配戴，且未配戴時，大部分工地主任不會刻意要求配戴。
⑵是以被告林忨鋕身為被害人蔡登燦之雇主，擔任被告佳震公
司就名人巷住宅中泥作工程之現場工地主任，有實際在現場指揮、監督被害人蔡登燦之職權，業據認定如上，則被告林忨鋕指派被害人蔡登燦在名人巷住宅從事粉刷牆壁工程，因工作需求，常有登高以粉刷牆壁上方、天花板或上層牆面之施作方式，名人巷住宅顯屬具有墜落危險之工作場所。被告林忨鋕身為雇主並擔任現場工地主任之指揮角色，自應依營造安全衛生設施標準第11條之1 之規定，提供安全帽供被害人蔡登燦配戴，且應確實要求被害人蔡登燦配戴安全帽，方得以盡其注意義務，避免職業災害之發生或擴大，惟依證人許麗梅、黃東文、陳隆泉上開所證，被告林忨鋕並未提供安全帽供被害人蔡登燦配戴，且未確實要求被害人蔡登燦須配戴安全帽後方能施作工程，自具有違反雇主義務及應注意而未注意之過失情節。
⑶又經臺中市勞動檢查處至名人巷住宅工地現場依法為勞動檢
查後，亦同認本件職業災害發生原因，係因雇主未提供勞工蔡登燦適當安全帽，並使其正確配戴，此有勞動部職業安全衛生署104 年3 月23日勞職中4 字第1040403136號函文所檢送之工作場所發生重傷職業災害檢查報告表各1 份（見他卷第60至63頁）在卷可稽，亦足認被告林忨鋕確實具有上開未提供安全帽供被害人蔡登燦配戴之違反雇主義務及應注意而未注意之過失情節。
⑷被告林忨鋕雖辯稱工人到現場配戴之安全帽係聯翔公司所有
云云（見原審卷㈠第310 頁），然依證人許麗梅、黃東文所證，被告林忨鋕於103 年9 月8 日並無提供安全帽供被害人蔡登燦配戴，且被告林忨鋕既身為名人巷住宅泥作工程之次承攬人，就其指派至工地施作之被害人蔡登燦，應自行負提供安全帽，並使被害人蔡登燦正確配戴之義務，被告林忨鋕所辯殊無足採。又被告林忨鋕之辯護人雖辯護稱：現場備有安全帽，且公告須配戴安全帽，惟蔡登燦未配戴即行施工，故本件重傷害係被害人蔡登燦之過失所致等語（見原審卷㈡第170 、177 頁），惟被告林忨鋕於當日並未提供安全帽予被害人蔡登燦，已如前述，且職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款、營造安全衛生設施標準第11條之1 之規定，係課予雇主「應提供適當安全帽，並使作業人員正確戴用」之積極義務，雇主應自行提供安全帽，並須要求作業人員正確戴用後，方得指派作業人員施工，縱該工地有張貼公告表示工人須配戴安全帽，然此僅能認定被告林忨鋕有提醒工人配戴安全帽，惟仍無法據此免除被告林忨鋕應提供安全帽，且使作業人員正確配戴之義務。是被告林忨鋕既未提供安全帽予被害人蔡登燦，又未要求被害人蔡登燦戴用安全帽後方能施作，即已違反上開義務，且其身為在現場指揮監督之工地主任，自亦負有維護工地現場安全設備適於施作之義務，其應注意而未注意，自有過失，縱使被害人蔡登燦係因自身不慎而自臨時工作平臺跌落地面，且未配戴安全帽保障自身安全，此亦僅屬被害人蔡登燦是否與有過失之問題，無法以此推認被告林忨鋕即無過失。被告林忨鋕之辯護人所辯，亦不足採。
⒊至公訴意旨雖認被告林忨鋕另應注意「對勞工於高度2 公尺
以上之高處場所作業，有遭受墜落危險之虞者，應確實巡視並指揮命令停止作業，且應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備」等情，然依勞動部職業安全衛生署工作場所發生重傷職業災害檢查報告表所載內容（見他卷第61頁），被害人蔡登燦當日係於高約1.7 公尺之施工平臺上作業，經原審函詢該署關於本件被告林忨鋕是否亦有違反營造安全衛生設施標準第19條第1 項「雇主對於高度二公尺以上之屋頂、鋼樑、開口部分、階梯、樓梯、坡道、工作臺、擋土牆、擋土支撐、施工構臺、橋樑墩柱及橋樑上部結構、橋臺等場所作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備」之規定，該署函覆：蔡登燦案因工作場所施工平臺之高度未達2 公尺，依營造安全衛生設施標準第19條第1 項之規定，尚無強制於該施工平臺設置護欄、護蓋或安全網等防護措施，此有該署105 年6 月24日勞職中
4 字第1050407897號函文1 份（見原審卷㈠第110 頁）在卷可稽，是因本件被害人蔡登燦發生職業災害之臨時施工平臺高度僅有1.7 公尺，未達2 公尺，難認被告林忨鋕有何違反營造安全衛生設施標準第19條第1 項規定之情，公訴意旨容有誤會，併此敘明。
㈤關於被害人蔡登燦所受傷勢確屬重傷害部分：
⒈被害人蔡登燦於103 年9 月8 日12時31分許經送中山醫學大
學附設醫院急救，檢傷分級為第一級（即病況危急，生命或肢體需立即處置），昏迷指數僅有3 分（GCS ：E1V1M1，即睜眼、語言及運動反應均各1 分），並有頭部外傷、昏迷及咳血（Dyspnea ）之症狀，此有中山醫學大學附設醫院病歷
0 份在卷可稽（見他卷第23至47頁）；又被害人蔡登燦於10
3 年11月4 日出院時，仍受有頭部外傷併顱內出血併呼吸衰竭、右側橈骨頭部閉鎖性骨折、右足開放性脫臼、肺炎併呼吸衰竭等傷害，有蔡登燦103 年11月3 日中山醫學大學附設醫院診斷證明書1 份附卷可憑（見他卷第19頁）；經轉至童綜合醫療社團法人童綜合醫院診治，仍受有腦挫傷併顱內出血術後、右橈骨遠端粉碎性骨折術後之傷害，因而導致意識不清、四肢乏力，日常生活無法自理，須依賴他人照護，亦有該院103 年11月7 日一般診斷書1 份（見他卷第20頁）存卷可憑；再經轉至中山醫學大學附設醫院中興分院診療，仍受有腦創傷併雙側肢體偏癱、吞嚥功能障礙及認知功能障礙之傷害，此有該院104 年1 月20日診斷證明書1 份（見他卷第21頁）附卷可參。
⒉又經證人許麗梅請求對被害人蔡登燦為監護宣告，經原審法
院會同鑑定人對被害人蔡登燦之認知狀況鑑定，鑑定人表示被害人因自高處墜落，導致顱內出血，目前在澄清醫院復健，四肢偏癱，對醫師指令並無反應，昏迷指數為6 ，雖眼睛有動，但無法表達意思，此均為腦出血之後遺症，從而被害人蔡登燦缺乏認知、理解判斷能力，亦無自我照顧及一般日常生活事務處理能力，有原審法院104 年度監宣字第155 號民事裁定1 份（見他卷第85至87頁）在卷可憑。
⒊綜上，證人許麗梅既於原審審判時具結證稱：伊當日跟蔡登
燦施工時，先看到蔡登燦在臨時施工平臺上施作，之後伊聽到「哇」、「蹦」一聲後下樓查看，就看到蔡登燦坐在1 樓往2 樓樓梯第一階，左手握著右手等語（見原審卷㈠第418頁反面），且臺中市勞動檢查處至上開工地為勞動檢查後，亦認定被害人蔡登燦係自高約170 公分之臨時施工平臺墜落地面，此有勞動部職業安全衛生署104 年3 月23日勞職中4字第1040403136號函文所檢送之工作場所發生重傷職業災害檢查報告表各1 份（見他卷第60至63頁）在卷可稽，而被害人蔡登燦經送醫後，係受有頭部外傷併顱內出血併呼吸衰竭、右側橈骨頭部閉鎖性骨折、右足開放性脫臼、肺炎併呼吸衰竭之傷害，經診治後，仍存有腦創傷併雙側肢體偏癱、吞嚥功能障礙及認知功能障礙之傷害，而該等傷害已屬刑法第10條第4 項第6 款之難治之重傷害，足認被害人蔡登燦因施工時自高處跌落時未配戴安全帽，致受有上開重傷害。是被害人蔡登燦所受之重傷害與被告林忨鋕未提供安全帽供其正確配戴之過失間，自具有相當因果關係。
㈥關於被告佳震公司、林忨鋕未依規定於8 小時內通報勞動檢查機構且移動破壞職業災害現場之認定：
⒈按事業單位勞動場所發生災害之罹災人數在一人以上，且需
住院治療者，雇主應於8 小時內通報勞動檢查機構，且除必要之急救、搶救外，雇主非經司法機關或勞動檢查機構許可，不得移動或破壞現場，職業安全衛生法第37條第2 項第3款、第4 項分別定有明文。
⒉觀諸勞動部職業安全衛生署以函文檢附之工作場所發生重傷
職業災害檢查報告表中之職業災害現場照片（見他卷第62至63頁），臺中市勞動檢查處至名人巷住宅為勞動檢查時，被害人蔡登燦於103 年9 月8 日所搭設之臨時施工平臺，並未留存於該處，參酌被告林忨鋕自承其於職業災害發生後8 小時未通報，且未將現場圈圍或隔離以禁止他人進入等語（見原審卷㈡第169 頁），復於原審審判時具結證稱：伊當天經許麗梅通知後抵達名人巷住宅，看見蔡登燦坐在1 樓至2 樓之樓梯那邊，而且有看見臨時施工平臺，之後隔2 、3 天伊回去名人巷住宅時，臨時施工平臺還在那，但之後可能係要接續施作蔡登燦沒做完部分，所以才將該臨時施工平臺拆除，伊每年都會去受勞動訓練，訓練時有提到發生職業災害要通報等語（見原審卷第396 至398 頁），足認被告林忨鋕身為雇主，明知其有發生職業災害時須於8 小時內通報之義務，猶未能按時通知勞動檢查機構，且未經司法機關或勞動檢查機構許可，恣意未圈圍、隔離現場，任由不詳人士移動、破壞發生職業災害之現場，自有違反職業安全衛生法第37條第4 項所規定之雇主義務之情。
⒊被告林忨鋕雖辯稱係被害人蔡登燦表示不要通報云云，然證
人許麗梅於原審審判時具結證稱：當天蔡登燦僅有叫伊打給林忨鋕，並無叫伊轉知林忨鋕不要通報等語（見原審卷㈠第
404 頁），且衡諸常情，被害人蔡登燦身為受僱之勞工，尚無法認定其知悉發生職業災害，雇主具有通報勞動檢查機構之義務；又被害人蔡登燦於跌落之際右手已有骨折，且腦部受創，處於重大傷害之情狀下，實無先行顧及被告林忨鋕及佳震公司是否因此將受有行政處罰之可能，被告林忨鋕所辯，顯然違背常情，且欲將責任均歸由受有重傷無法言語之被害人蔡登燦，殊無足採。再被告林忨鋕又辯稱其係因當時慌了忘記通報云云，然被告林忨鋕身為雇主，負有通報及不得移動、破壞職業災害現場之義務，其待被害人蔡登燦送醫治療後，仍得盡其上開義務，其捨此不為，徒以內心慌張為由置辯，亦不足採。
⒋按法人犯違反第37條第4 項之規定，除處罰其負責人外，對
該法人亦科以前項之罰金，職業安全衛生法第41條第2 項定有明文，是被告佳震公司與林忨鋕同為被害人蔡登燦施作名人巷住宅中泥作工程之雇主，同負有不得移動、破壞職業災害現場之義務，是佳震公司應科處上開規定之罰金。
㈦綜上所述，本件事證已臻明確，被告林忨鋕所辯各節均不足採信，被告林忨鋕上開犯行堪予認定，均應依法予以論科。
三、論罪科刑方面：㈠核被告林忨鋕就犯罪事實一、二所為，係犯刑法第284 條第
2 項後段之業務過失致重傷害罪；而被告佳震公司、林忨鋕就犯罪事實三所為，均係犯職業安全衛生法第41條第1 項第
2 款之移動破壞職業災害現場罪，而被告佳震公司應依同法第41條第2 項規定，科以同條第1 項第2 款規定之罰金刑。
㈡被告林忨鋕係先違反應提供安全帽予被害人蔡登燦，使其正
確配戴之注意義務，致生被害人蔡登燦重傷害之職業災害後，復另行違反不得移動、破壞上開發生職業災害之名人巷住宅現場之義務，是其所犯上開2 罪，違反義務之時間有所區隔，義務內容亦相異，即應予以分論併罰。
四、上訴駁回部分：原審就被告佳震公司及林忨鋕所犯移動破壞職業災害現場罪部分，以被告佳震公司及林忨鋕罪證明確，因予適用職業安全衛生法第41條第1 項第2 款、第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段等規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告佳震公司、林忨鋕身為被害人蔡登燦之雇主，明知被害人蔡登燦因施作工程而發生職業災害，受有頭部外傷、昏迷之傷害，而須住院治療，竟未依法通報，恣意未圈圍、隔離現場，任由不詳人士移動、破壞職業災害現場，致使司法機關及勞動檢查機構無法迅速、確實調查職業災害原因，可能無法清楚釐清職業災害之責任歸屬，肇致被害人蔡登燦所得請求之職業災害補償及損害賠償權利受損，及被告林忨鋕、佳震公司義務違反之情節、所生損害等一切情狀，量處被告林忨鋕有期徒刑6 月，併科罰金10萬元，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，及依職業安全衛生法第41條第2 項規定，科以被告佳震公司罰金10萬元。核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。檢察官循告訴人請求上訴意旨指摘原審量刑過輕，及被告林忨鋕兼佳震公司法定代理人上訴意旨否認犯行，經核均非有理由，應予駁回其等之上訴。
五、撤銷改判部分：㈠原審以被告林忨鋕犯業務過失致重傷害犯行，事證明確，因
予論罪科刑，固非無見。惟查，被告林忨鋕與被害人蔡登燦達成調解，有本院107 年度附民上移調字第62號調解程序筆錄在卷（詳後述），原審未及審酌被告林忨鋕於第二審程序中賠償被害人蔡登燦之犯後態度，尚有未洽。檢察官循告訴人請求上訴意旨指摘原審量刑過輕，及被告林忨鋕上訴意旨否認犯行，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告林忨鋕犯業務過失致重傷害犯行部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林忨鋕身為佳震公司之
負責人，坐擁時間、金錢及專業能力，理應完全正確依照勞工相關法規，在營造工地內設置必要之安全衛生設備及措施，使勞工進行作業時得以安全施工，避免任何憾事發生，此行為義務對於實際獲得營業利益之被告林忨鋕而言，實屬合理且適當之負擔，其僅需事前付出極低之成本，即可預防高度寶貴之生命、身體健康法益之侵害危險性；又被告林忨鋕亦身為工地主任，實際於現場指揮、監督勞工施工，理應依其專業能力，妥善提供安全帽予被害人蔡登燦配戴，並確實要求被害人蔡登燦正確配戴安全帽，以創造安全之施工環境，並應拒絕讓被害人蔡登燦在未有安全保護之情形下，從事任何工作，惟被告林忨鋕竟未盡其注意義務，未能尊重法律之誡命，未依法規創造妥適之施工場所內之安全衛生設備及措施，率予指派被害人蔡登燦作業，是被告林忨鋕未提供安全帽之行為，顯然極為輕率，置勞工之寶貴生命於高度之危險境況中，亦確實導致被害人蔡登燦之重傷害結果，不僅造成被害人蔡登燦家庭破裂，亦未盡其保護勞工之責任，所為實應予以非難，兼衡被告林忨鋕於偵訊、原審及本院準備程序及審判時均否認上開犯行，惟念及其於107 年3 月12日與蔡登燦達成調解，調解條件略以：林惟仁、葉永發及聯翔公司、佳冠公司等願連帶給付480 萬元，並當場交付臺灣土地銀行支票乙紙予許麗梅收受。被告佳震公司兼法定代理人林忨鋕願連帶給付200 萬元，除已交付現金20萬元及三信商銀林森分行支票100 萬元予許麗梅外，其餘80萬元自107年4 月27日起至111 年8 月27日止，於每月27日前各給付1萬5000元，於111 年9 月27日前給付5000元，有本院107 年度附民上移調字第62號調解程序筆錄在卷（見本院卷第19、20頁），及其義務違反之情節、所生損害、被害人蔡登燦自身對於職業災害發生之與有過失、及被告林忨鋕身為佳震公司之負責人、教育程度國中畢業等一切情狀，量處被告林忨鋕如主文第2 項所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。
再就被告林忨鋕經本院撤銷改判與駁回上訴之有期徒刑宣告部分，定其應執行有期徒刑11月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日。
㈢末按法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑
罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條第1 項所明定；至於暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。查，被告林忨鋕於本院審理時雖與被害人蔡登燦達成調解，已如前述。被告林忨鋕及其選任辯護人據此具狀向本院請求宣告緩刑（見本院卷㈡第42頁），且告訴人許麗梅亦具狀稱：「如蒙諭知緩刑者，告訴人當為同意」（見本院卷㈡第34頁）。惟被告林忨鋕所犯業務過失致重傷害犯行部分，致使被害人蔡登燦呈現植物人狀態，目前仍未康復，造成被害人蔡登燦損害嚴重，及其所犯移動破壞職業災害現場犯行部分，涉及勞工之工作場所安全維護，屬保障勞工工作安全之法規，事涉公眾利益及勞工權益，而被告林忨鋕目前仍擔任佳震公司負責人，持續反覆實施建築工程工作，為避免再有類似職業災害發生，促使被告林忨鋕於執業過程中謹慎小心，保障勞工工作安全及受害後之權益，本院認實難僅以被告林忨鋕犯後與告訴人許麗梅達成調解，即認有暫不執行刑罰為適當之情形，自不宜宣告緩刑。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林惟仁係址設臺中市○區○○路○○號2樓之3 聯翔公司之負責人，承攬佳冠公司名人巷住宅工程，負責該工程指揮監督、勞工安全衛生管理等業務；被告葉永發受聯翔公司僱用擔任該工程之現場監工人員，被告林惟仁、葉永發均以從事建築工程為其業務之人，葉永發為職業安全衛生法之工作場所負責人。被告林惟仁、葉永發均本應注意對勞工於高度2 公尺以上之高處場所作業，有遭受墜落危險之虞者，應確實巡視並指揮命令停止作業，且應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備，並提供適當安全帽使其正確戴用，而依當時情形並無不能注意之情事，被告林惟仁、葉永發竟疏未注意及此，未確實使被害人蔡登燦使用安全帶等安全設備，即指示被害人蔡登燦於103 年9 月8 日上午11時25分許，於上開工程工地內之樓梯階梯，高距地面約1.
7 公尺處施作牆面粉刷作業，因未使用安全帶等安全設備，不慎跌落至1 樓地面，因而受有腦創傷併雙側肢體偏癱、吞嚥功能障礙及認知功能障礙等重傷害。因認被告林惟仁、葉永發涉犯刑法第284 條第2 項後段之業務過失致重傷害罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。
三、訊據被告林惟仁、葉永發固坦承分別擔任聯翔公司負責人及聯翔公司派駐名人巷住宅之工地主任等情不諱，惟均堅詞否認有何業務過失致重傷害犯行，被告林惟仁辯稱：聯翔公司係指派葉永發擔任名人巷住宅監工，伊於103 年9 月8 日未具體指派蔡登燦施作特定工程，當天沒有開工執行業務等語（見原審卷㈠第302 至304 頁，原審卷㈡第169 頁）。被告葉永發辯稱：聯翔公司派伊擔任名人巷住宅之工地主任，管理工地工程施工進度及相關人員，蔡登燦係佳震公司派來施作工程，由佳震公司指揮施作名人巷住宅之泥作工程，該部分勞工安全設備應由佳震公司向聯翔公司提出設置要求，伊非蔡登燦之雇主，未指示蔡登燦施工，103 年9 月8 日伊未執行業務，不知當天係何人派遣蔡登燦至現場施工，林忨鋕及蔡登燦亦未告知要進場施工等語（見原審卷㈠第304 至30
7 頁，原審卷㈡第169 頁）。經查：㈠按所謂雇主，係指事業主或事業之經營負責人，而事業單位
，係指本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構，又事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任，再承攬者亦同，職業安全衛生法第2 條第3 、4 款、第25條第1 項分別定有明文，是以事業主、事業單位將其事業之部分招人承攬時，就已招人承攬部分，該事業主、事業單位即非職業安全衛生法所稱之「雇主」，僅於職業災害補償時與承攬人負連帶賠償責任，此於承攬人將所承攬部分再招人承攬時，承攬人就再承攬部分所處地位亦同（最高法院91年度台上字第2129號判決意旨參照）；復按勞工安全衛生法第31條第1 項（即職業安全衛生法第40條第1 項）之罪，係規範企業主對物之設備管理疏失，或對從業人員之指揮、監督、教育有不當及疏失，導致發生死亡災害之監督疏失責任；而刑法第276 條第2 項之業務上過失致人於死罪，乃以行為人對被害人之死亡有直接防護避免之義務，能注意而疏於注意致發生死亡之過失責任，二者之構成要件不同，必雇主在現場參與指揮作業，同時有管理或監督之疏失，致發生被害人死亡等災害之結果，始有刑法276 條第2 項及勞工安全衛生法第31條第1 項之適用；倘非雇主，自毋庸負後者之管理或監督疏失責任（最高法院89年度台上字第6396號判決意旨參照）。
㈡關於被告林惟仁、葉永發對被害人蔡登燦所發生之職業傷害，是否具有過失部分：
⒈關於被告林惟仁非職業安全衛生法所稱之雇主部分：
聯翔公司於102 年9 月1 日與佳冠公司簽立工程合約書，由聯翔公司承攬佳冠公司所發包之名人巷住宅建案，而聯翔公司就名人巷住宅建案中之泥作工程，又再發包予佳震公司承作，此有佳冠公司105 年6 月24日105 字第001 號函所檢送之工程合約書1 份及聯翔公司105 年6 月24日105 聯字第00
1 號函檢送之工程承攬合約書1 份（見原審卷㈠第111 至15
6 頁）存卷可參。是以就名人巷住宅，佳冠公司雖屬原始事業單位，然業經承攬人即聯翔公司承攬施作，並將泥作工程再發包由次承攬人即佳震公司承作，從而就名人巷住宅中泥作工程部分，被告林惟仁自非職業安全衛生法所稱之雇主，無庸負職業安全衛生法第6 條第1 項第5 款、營造安全衛生設施標準第11條之1 之提供安全設備之義務。
⒉關於被告林惟仁、葉永發於名人巷住宅無現場指揮、監督被害人蔡登燦作業部分：
⑴被害人蔡登燦係由被告林忨鋕僱用，並由被告林忨鋕指派前
往名人巷住宅施作泥作工程，且於103 年9 月8 日，係被告林忨鋕以申請使用執照而須趕工交屋為由，要求被害人蔡登燦至名人巷住宅施工等情，業據認定如上，難認被告林惟仁、葉永發有於103 年9 月8 日指派被害人蔡登燦至名人巷住宅施工。
⑵又證人許麗梅於原審審判時具結證稱：伊及蔡登燦係依林忨
鋕之指示前往名人巷住宅施工，且施作內容均係由林忨鋕所指示，林忨鋕會來巡查伊施工之品質，如果不行，林忨鋕會說，如果林忨鋕覺得可以，他會再請葉永發來確認，而葉永發雖然也會跟伊及蔡登燦說今天這個部分要先做，或是這個部分要修改，但伊及蔡登燦均會先徵詢林忨鋕之意見，才可以決定要怎麼做，因為伊及蔡登燦係領林忨鋕之薪水，伊在工地時曾經看過林惟仁，但不知道林惟仁來做什麼，他有在大門口觀望等語（見原審卷㈠第414 、415 、420 頁），證人林忨鋕亦於原審審判時具結證稱：佳震公司承包名人巷住宅之泥作工程，施工人員均係伊請來的，並由伊指派每天要負責施作之工作，亦由伊負責管理渠等之行為規範，如維持服裝整潔、現場不能凌亂、上下班要有秩序等，如果施工後需要修正，葉永發會先跟伊講，伊再去跟員工講等語（見原審卷㈠第394 、395 頁），是依證人許麗梅、林忨鋕所證，被害人蔡登燦既係由被告林忨鋕指派至名人巷住宅施工，且施工內容均由被告林忨鋕決定，被告葉永發雖會向被害人蔡登燦表示先施作或修改特定部分，但被害人蔡登燦均會先請示被告林忨鋕，再決定是否依被告葉永發之指示施工，難認被告葉永發在名人巷住宅現場，就佳震公司承包之泥作工程部分，有實際指揮、監督被害人蔡登燦之作業；又依證人許麗梅所證，其僅看過被告林惟仁在名人巷住宅門口出現，衡諸被告林惟仁身為聯翔公司之負責人，且已指派被告葉永發擔任名人巷住宅之工地主任，尚無法認定被告林惟仁就名人巷住宅有指揮、監督現場施工之情。
⒊又公訴意旨雖認被告林惟仁、葉永發另應注意「對勞工於高
度2 公尺以上之高處場所作業，有遭受墜落危險之虞者，應確實巡視並指揮命令停止作業，且應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備」等情，惟本件職業災害之發生，並無違反營造安全衛生設施標準第19條第1 項規定之情，業據認定如上，難認被告林惟仁、葉永發有違反上開義務之情。
⒋另依勞動部職業安全衛生署以函文檢附之工作場所發生重傷
職業災害檢查報告表（見他卷第61頁）中，雖認定聯翔公司有以下違反法令情事：與承攬人佳震公司共同作業，未協議作業人員進場管制，未確實巡視連繫調整必要安全防護設施（職業安全衛生法第27條第1 、2 、3 款），惟觀諸職業安全衛生法第27條之規定，係課予聯翔公司與佳震公司間之協調責任，然103 年9 月8 日係被告林忨鋕要求被害人蔡登燦至名人巷住宅趕工施作，被告林惟仁否認當日有指派被害人蔡登燦至現場施工（見原審卷㈠第304 頁），而被告葉永發則表示不知係何人指派被害人蔡登燦施作等語（見原審卷㈠第306 頁），證人許麗梅亦於原審審判時具結證稱：伊確定葉永發於103 年9 月8 日未出現在名人巷住宅等語（見原審卷㈠第413 頁），從而聯翔公司雖因與佳震公司共同施工，負有職業安全衛生法第27條所規定之協調責任，惟此應僅限於聯翔公司、佳震公司均有施工之時間，然依上所述，尚難認定103 年9 月8 日當日被告林惟仁、葉永發有指派或知悉被害人蔡登燦有至名人巷住宅施工，且被告林惟仁指派擔任名人巷住宅工地主任之被告葉永發，亦未出現在工地現場，從而尚無法認定被害人蔡登燦發生職業災害當天，被告林惟仁、葉永發具有上開未協議作業人員進場管制，未確實巡視連繫調整必要安全防護設施之過失。
㈢綜上，被告林惟仁既非被害人蔡登燦之雇主，且就佳震公司
次承攬之名人巷住宅之泥作工程部分，不負職業安全衛生法之雇主責任，又無法認定被告林惟仁、葉永發對名人巷住宅中泥作工程之施作，在工地現場有對被害人蔡登燦指揮、監督之權限，且無法認定被告林惟仁、葉永發於103 年9 月8日當日知悉被害人蔡登燦有至名人巷住宅施工，從而尚難認被告林惟仁、葉永發有何公訴意旨所指之業務過失之情節。
四、綜上所述，公訴人指出之證明方法，無法證明被告林惟仁、葉永發有何業務過失致重傷害犯行。本件關於被告林惟仁、葉永發犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，無從為有罪之判斷，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，原審為被告林惟仁、葉永發無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴指摘原審判決認事用法違誤為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第299 條第1 項前段，刑法第284 條第2 項後段、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，判決如主文本案經檢察官溫雅惠提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 卉 蓁中 華 民 國 107 年 4 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
職業安全衛生法第37條事業單位工作場所發生職業災害，雇主應即採取必要之急救、搶救等措施，並會同勞工代表實施調查、分析及作成紀錄。
事業單位勞動場所發生下列職業災害之一者，雇主應於八小時內通報勞動檢查機構：
一、發生死亡災害。
二、發生災害之罹災人數在三人以上。
三、發生災害之罹災人數在一人以上，且需住院治療。
四、其他經中央主管機關指定公告之災害。勞動檢查機構接獲前項報告後，應就工作場所發生死亡或重傷之災害派員檢查。
事業單位發生第二項之災害，除必要之急救、搶救外，雇主非經司法機關或勞動檢查機構許可，不得移動或破壞現場。
職業安全衛生法第41條有下列情形之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十八萬元以下罰金：
一、違反第六條第一項或第十六條第一項之規定，致發生第三十七條第二項第二款之災害。
二、違反第十八條第一項、第二十九條第一項、第三十條第一項、第二項或第三十七條第四項之規定。
三、違反中央主管機關或勞動檢查機構依第三十六條第一項所發停工之通知。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。
刑法第284條因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。