臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度抗字第429號抗 告 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受 刑 人 洪進華上列抗告人因聲請累犯更定其刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國106年6月2日裁定（106年度聲字第2258號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件檢察官抗告意旨略以：裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149號、104年度台非字第176號判決意旨參照）。本件原判決法院（106年度豐簡字第137號）依卷內所附被告前科資料及本署106年度偵字第4589號聲請簡易判決處刑書之犯罪事實及證據並所犯法條欄所載內容，原可得發覺其為累犯，因疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂最後事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，依前揭最高法院判決要旨，仍得依上開程序以裁定更定其刑，是原審駁回累犯更定其刑聲請之裁定，並非妥適，請將原裁定撤銷，更為適當之裁定等語。
二、按事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查。倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令（最高法院94年度台非字第286號、95年度台非字第126號判決意旨參照）；又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘已依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而於審判期日就該累犯之事實漏未調查審酌，並於判決時漏論累犯並加重其刑，因非於裁判確定後發覺為累犯者，無從依刑法第47條之規定更定其刑，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違背法令（91年度台非字第24號判決意旨參照）；次按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第47條、第48條前段所規定。然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地（最高法院104年度台非字第164號、105年度台非字第107號判決意旨參照；最高法院104年度台非字第1號、104年度台非字第155號判決亦同前意旨）。另審級救濟結果不得予被告不利益變更原則，此一原則與另一對被告不利益之刑罰法律不得溯及既往原則，均與信賴保護有關。我國刑事訴訟程序關於判決確定後裁判之救濟其中如非常上訴程序既採被告人權保護說，以原判決於被告尚無不利者，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，則何以於更定其刑案件即得逕以裁定更為不利於被告之刑罰？考諸刑法第48條沿革，足見依立法沿革對已執行完畢或赦免者限縮其適用，亦係著眼於被告人權之保障，並參酌被告依刑事訴訟法第289條第3項對科刑範圍有表示意見之機會，自應就刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形亦為有利被告之限縮解釋，以保障被告之表意權，此觀之最高法院104年度台非字第164號等判決均認並無於裁判確定後對「同一前科資料」以發覺為累犯為由，聲請裁定更定其刑之餘地，且學者蔡墩銘亦認因累犯為義務加重，如犯人於審判時隱蔽前科，經處以初犯之刑，迨裁判確定後，始發覺為累犯者，刑法規定更定其刑，及日本刑法例已刪除更定其刑之規定，禁止雙重審判之旨，均同此見解。是原確定判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，而因認定錯誤，致未於判決時論以累犯及加重其刑，該判決雖有違誤，然循例以非常上訴救濟之，但以原判決於被告尚無不利，其撤銷違背法令部分效力不及於被告，是此與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，自不得於判決確定後率以對同一前科資料，以發覺為累犯為由，逕依聲請而裁定更定其刑，始符保護被告人權之旨。綜上說明，應認裁判時若依卷證資料已足以發覺被告為累犯之事實，然因法院疏予注意，致實際上並未發覺而認定錯誤之情形，檢察官尚難於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請法院裁定更定其刑。
三、經查：㈠本件受刑人洪進華（下稱受刑人）曾於103年間因犯恐嚇取
財案件，經臺灣彰化地方法院103年度易字第29號判決判處有期徒刑3月，同年因犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以103年度簡字第155號判決判處有期徒刑3月，嗣經臺灣彰化地方法院103年度聲字第1453號裁定應執行有期徒刑5月確定，於103年12月29日執行完畢（下稱前案），受刑人於前案執行完畢後，5年內故意再犯幫助詐欺罪，核與累犯之構成要件相符，應以累犯論，然臺灣臺中地方法院106年度豐簡字第137號案件，判決未依法論以累犯（犯罪事實及證據均引用臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書），判處受刑人有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，並於106年5月5日確定等情，有上開各判決書、裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡依卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，已明確登載受刑
人前揭論罪科刑及刑之執行紀錄無誤，且上開確定判決引為附件之臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第4589號聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄及證據並所犯法條欄，均分別載明「洪進華前於民國103年間因詐欺等案件入監執行有期徒刑，於103年12月29日執行完畢」、「二、核被告洪進華所為…被告有如事實欄所述之前案紀錄，有本署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑」等旨。準此，上開確定判決既引用聲請簡易判決處刑書之犯罪事實及證據之記載，卻於主文欄未表明為累犯，且於犯罪事實及理由欄中未說明不論以累犯之理由，顯係已發覺為累犯，漏論累犯之違法，本應於判決後聲明不服。是原裁定認此情形，係判決確定前即發覺為累犯，並無刑法第48條更定其刑之適用餘地，因而駁回聲請人之聲請。揆諸前開說明，認事用法尚無違誤。
四、綜上所述，抗告意旨雖另有所本，然原審依上開理由，駁回檢察官更定其刑之聲請，亦非無據，尚無違法不當之處，從而抗告意旨請求本院撤銷原裁定更為適當之裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 許 冰 芬法 官 王 邁 揚上列正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 曾 煜 智中 華 民 國 106 年 7 月 19 日