臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度抗字第573號抗 告 人即 受 刑人 陳弘翊上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國106年8月1日裁定（106年度聲字第3131號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告人即受刑人陳弘翊（下稱受刑人）之抗告意旨略以：㈠受刑人之原裁定附表編號3、4實為同一案件，且受刑人於案
發之初均坦承不諱，僅因法院於審理、行政上之疏失而漏判，嗣再另行分案補判，致同一案件分別宣告數罪刑，使受刑人喪失於同一刑事訴訟程序中接受審判並酌定應執行刑之機會，難謂對受刑人之權益無影響，原審法院於定應執行刑時未予考量，應予撤銷重新裁定。
㈡按具體而言，於併合處罰酌定執行刑，應視行為人所犯數罪
犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複程度則較低，自可酌定較高應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複程度更高，應酌定更低應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複程度甚低，當可酌定較高應執行刑。查原裁定附表編號1、2部分，受刑人所犯為違反藥事法及施用毒品等罪，乃非侵害他人生命身體、自由、財產等個人性法益，屬自戕行為，可非難性尚屬輕微；而附表編號3、4部分則為同一案件，每次行為僅差 1天，且為同一個月內所為，僅因法院疏失漏判，卻要受刑人損失同一審判下定應執行刑之權益，有失公允；又二案犯罪類型相同，所侵犯者均非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，且犯罪行為態樣、手段、動機均屬相同，顯見受刑人所為雖屬不法，然究非惡性重大，依上說明，併合處罰時其責任非難重複之程度相對較高，自應酌定較低之應執行刑。惟原裁定未衡量各犯罪類型、侵害法益屬性及犯罪行為樣態、手段、動機等因素，遽就受刑人所犯上揭之罪定應執行刑為有期徒刑5年6月，顯未參酌受刑人之人格特性、所犯各罪態樣、關係、非難重複性、回復受侵害之社會秩序需求之高低、矯治受刑人之效益、實現刑罰經濟功能；復未說明為此裁量之特殊理由，致實質上，受刑人因原裁定所受處罰將遠高於其所犯其餘同類案件，顯然不利於受刑人，而不符合比例原則及責罰相當原則，難謂與內部界限之法律目的及刑法之公平性無違，其裁量權之行使尚非妥適。爰提起抗告，請求惠予從輕從新最有利於受刑人之裁定，以啟自新等語。
二、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年台非字第473 號判例要旨可資遵循。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第53條、第51條第 5款分別定有明文。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條之規定，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當（最高法院100年度台上字第287
8 號刑事判決參照）。末按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院 100年度台上字第21號刑事判決參照）。
三、經查：㈠本件受刑人因轉讓偽藥、持有第一、二級毒品、加重詐欺等
罪，經臺灣臺中地方法院及本院先後判處如原裁定附表編號1至4所示之刑，均分別確定在案，有各該判決書及受刑人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；而受刑人已於民國106年6月30日請求檢察官就上開案件合併定其應執行之刑，嗣由檢察官向犯罪事實最後判決法院即臺灣臺中地方法院聲請定其應執行之刑，有臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第 1項但書案件是否請求定應執行刑調查表、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請書附卷可稽。原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第 5款，定其應執行刑為有期徒刑5年6月，係在受刑人本件各宣告刑中刑期最長之有期徒刑1年2月以上，各刑合併之有期徒刑24年 1月以下之範圍內，合於法律規定之外部性界限，亦未逾越其內部性界限即有期徒刑 5年11月（原裁定附表編號1至3所示之罪，前經本院 106年度聲字第734號裁定應執行有期徒刑3年5月確定；附表編號4所示之罪，前經原審106年度訴緝字第80號判決應執行有期徒刑2年 6月；二者加總後之應執行刑合計為 5年11月），從形式上觀察，要屬事實審法院職權之合法行使，本院經核尚無違誤，且原裁定酌定之刑尚稱妥適，亦難謂有何輕重失當之處。況受刑人原宣告總刑度為24年 1月，所犯各罪中，已有部分罪刑先經法院分別定應執行刑，並已就原宣告總刑度予以寬減；至原審就本案定其應執行刑時，更將受刑人原先已獲減免後之總刑度即有期徒刑5年11月，再予寬減有期徒刑5月，並非未予任何折讓，尚屬寬厚，核無濫用裁量權限之情形。本院審酌原裁定就自由裁量之行使，復符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，尚無瑕疵可指，自應尊重原審法院裁量權限之行使，不得任意指其為違法不當。
㈡又按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命
有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程序，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（最高法院105 年度台抗字第715 號刑事裁定參照）。受刑人就原裁定附表3、4部分，均係涉犯刑法第201條之1第 2項之行使偽造金融卡罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪、刑法第339條之 2第1項之非法由自動付款設備取財罪，依想像競合犯之規定，從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，前後總計共20罪，受刑人或已藉由偽造金融卡之使用，影響金融秩序之正常運作，或因對於多數被害人施行詐術而參與贓款之提領，造成受騙民眾財產權益之嚴重侵害，其犯罪情節已非輕微。且受刑人參與詐欺集團擔任車手，而此類詐欺集團之犯罪手法，係高度組織分工下之犯罪，損害社會秩序及善良風俗甚鉅，其行為時正值青年，本應循正當途徑獲取穩定經濟收入，竟因圖謀不法所得，無視於政府一再宣示掃蕩詐騙集團之決心，猶參與詐騙集團擔任車手領款之工作，嚴重妨害社會正常交易秩序及人我間之互信基礎，甚而解構信賴、穩定、平和之社會結構；再受刑人所屬詐欺集團，利用偽造之銀聯卡及人頭帳戶，使執法機關難以追查，增加被害人透過法律途徑求償之困難，是其參與詐欺取財犯行之破壞性、傷害性、影響性之範圍及程度甚大，且自承擔任車手合計領取之款項達1千5百餘萬元，可認因犯罪所造成之損害甚鉅，自不宜輕縱（詳參如原裁定附表編號3、4所示本院 104年度上訴字第1045號、原審 106年度訴緝字第80號判決之理由）。則受刑人此部分所犯雖均為詐欺犯罪，然其不法與罪責程度均不容小覷，犯罪時間亦屬緊接，各該行為均係侵害分屬不同被害人之財產法益，衡諸集團性詐欺犯罪動搖法律秩序之嚴重性、任擇被害對象所造成不特定民眾恐慌之普遍性，如可藉由定應執行刑之機制，大幅縮減受刑人實際承受自由刑之不利益，不僅使上開確定判決所宣示之嚴加制裁效果形同虛言，更不足以彰顯受刑人貪圖己利加入詐騙集團之法敵對意識與犯罪傾向，自非所宜。受刑人於抗告理由中率謂自己所犯數罪行為態樣、手段、動機相同，依其犯罪手段及所生損害而言究非惡性重大，自應酌定較低之應執行刑云云，顯然尚未體認其所從事加重詐欺犯行對於社會秩序之嚴重侵害，冀圖淡化其罪責程度，已非可取。則對於本案受刑人而言，倘不施以相當時間之監禁教化，恐難收其矯正之效。則原裁定最終量處應執行有期徒刑5年6月，與受刑人所犯之嚴重程度尚屬相當，非可遽謂有何違反刑罰公平性可言。
㈢再者，關於受刑人所犯加重詐欺罪部分，雖因原審漏判、再
予補充判決之緣故，故而出現如原裁定附表3、4所示不同 2案先後確定之情形，然受刑人就此部分最終仍得經由定應執行刑程序，使其享有減讓刑期之恤刑利益，並非其所犯數個加重詐欺罪未能在同一審理程序接受裁判，即已造成受刑人遭受量刑上之不利益或不當剝奪其自由權利。而同一刑事被告之數個犯罪行為，均有可能因警察機關移送時間、檢察官偵辦進度、法院審理流程之快慢遲速，影響該名被告在同一程序接受審判及量刑之機會，此乃國家對於不同案件行使個別刑罰權之必然結果，並非執行追訴、審判職務之公務員有何故為延宕、刻意刁難之情形，自不能僅因其所犯數罪無法於同一程序接受裁判，即可要求法院給予更多刑期之折讓。況且即使在同一程序接受裁判，亦會因個案情節差異而有不同之量刑標準，是否必然獲致較有利於受刑人之裁判結果，則屬未定；倘若憑藉檢、警人員或司法機關未能在同一訴訟程序中將其所犯各罪均予追訴、處罰，即可藉此指摘其後定應執行刑之結果不當影響受刑人權益，形同放任受刑人自行揣測法院於前案可能之刑罰裁量結果，再以並不存在之量刑質疑法院另定應執行刑之妥適性，恐將弱化定刑程序之功能，自有未洽，難認可取。
㈣另按刑法第57條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，
並不相同，經不同法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁量結果，遑論不同被告所犯之不同類型案件。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求各法院為一致之量刑。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別。尚無從引用本案判決或他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定是否適法之判斷基準（最高法院 104年度台抗字第 946號刑事裁定參照）。抗告意旨雖提及其就原裁定犯行所受處罰，將遠高於其所犯其餘同類案件云云，惟受刑人就其所稱之「其他同類案件」如何量刑，並未提出任何具體實證以佐其說，自無從率認原裁定所為應執行刑之量定有何過重或偏高情事；況原裁定所定之執行刑，既無何濫用裁量權或失諸過重之違法不當情事，仍不得僅憑本案定應執行刑裁量所定之刑期，與受刑人認知之另案量刑結果有所差異，即率指原裁定違反比例原則或平等原則；況各定執行刑案件與本案間之案情本有不同，自難比附援引。
㈤綜上所述，原裁定所定之應執行刑，係在未逾越上開各罪宣
告刑加總即有期徒刑24年 1月之範圍內，並已注意部分確定判決業經定其應執行之刑，妥予定刑為有期徒刑5年6月，而非逕以實質累加方式為之，不僅符合定應執行刑裁量權行使之外部性界限與內部性界限，亦非置受刑人可能蒙受過苛之刑罰於不顧，兼及罪責相當原則與受刑人之恤刑利益，難謂有何濫用裁量權或失諸過重之違法不當情事。準此，受刑人徒憑己見，任意指摘原審所為定應執行刑之裁定有何不當，尚有未洽，其抗告為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳法 官 高文崇上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達 5日內向本院提出抗告書狀（須附繕本）。
書記官 江丞晏中 華 民 國 106 年 9 月 30 日