臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度抗字第6號抗 告 人即 聲請人 郝治華上列抗告人因聲請迴避案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國105年12月6日裁定（105年度聲字第4376號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：
（一）本案合議庭之受命法官黃佳琪法官及審判長李雅俐法官無故未交付偵查卷編號36之名為「偵查秘密資料卷宗」之「未密封卷宗」予抗告人及所選任辯護人閱覽，即進行證據調查：抗告人即被告（下稱被告）之辯護人於準備程序時，受命法官以偵查卷編號36號卷宗係秘密卷宗為由，未交付閱覽，然至民國104年3月4日審理期日，並傳喚名列起訴書證據清單編號15之證人何惠津（其未經核發證人保護書，不符合證人保護法第11條應予保密之規定）到庭作證，是原裁定雖認本案合議庭已諭知將證人何惠津之交互詰問改期，並無任何未保障被告防禦權之情事，實屬無稽。且被告於104年4月15日閱覽偵查卷第36號卷宗內容，始發現證人吳奕萱亦有偵查筆錄存在於該卷宗，但本案合議庭竟早已於104年3月18日對證人吳奕萱進行交互詰問，致被告無法充分防禦，原裁定竟以本案合議庭已於104年4月1日當庭諭知被告之辯護人，如就該證人尚有其他問題詰問可再行傳喚，認原審對被告無任何不公平審理之情事，顯未考量抗告人無法在第一時間透過交互詰問，彈劾證人證言之可信度，嚴重侵害憲法所保障被告之訴訟權利。
（二）本案受命法官及審判長於審理期間企圖隱匿通訊監察卷，不予抗告人閱覽：被告業於102年9月3日答辯一狀，就通訊監察譯文爭執其無證據能力，而受命法官於102年11月15日即已批示準備程序進行單而為調卷之指示，但被告及辯護人未接獲閱卷之通知，亦未閱得通訊監察卷，對於通訊監察書之核發是否合法一節提出爭執，然受命法官則以已有通訊監察書存在，可認其形式合法為由，故可先行勘驗錄音光碟。甚至引用通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條，表示就通訊監察卷適不適合全部提供給所有當事人閱覽，要由合議庭來評議。然有形式通訊監察書存在，並不當然即可認其符合該法第5條之核發要件，且該法第18條所指「通訊監察所得內容」，應係指監聽錄音及其譯文，此與通訊監察核發之資料，譬如檢察官聲請理由書等，實為不同資料，依法尚無保密之必要。另被告閱卷發現，受命法官於105年3月18日已批示要求影印通訊監察卷內之通訊監察書後附卷，而卷內亦確實有影印經受命法官於105年3月18日批示附卷之通訊監察書7份，卻隱瞞未告知被告，亦未予承認其已閱覽通訊監察卷全卷；復於105年3月23日開庭時，審判長更表示：「本院會先行自通訊監察卷內影印出上開門號及期間，包含其監察理由附表之完整通訊監察書附在本院卷內，請有疑義的辯護人在二周內前來閱卷……」亦足證合議庭斯時確已調得通訊監察卷，限縮被告僅能由通訊監察書及其附表之內容，對通訊監察核發之合法性表示意見，就檢察官之聲請理由書等資料，仍不同意被告閱覽。經被告之選任辯護人表示要了解當時通訊監察核發之過程，審判長始表示：「合議庭會評議做後續的處理，這部分後續的處理並沒有說排除也有可能考量將全部的通訊監察譯文卷來給檢察官、被告、辯護人。」然被告係請求閱覽通訊監察核發過程資料，包括檢察官聲請理由書等，審判長不斷迴避被告之要求，僅以通訊監察譯文作為給閱之標的。復於105年6月15日庭期，審判長告知：「本院已經把所有的卷調過來了，但是合議庭也需要閱卷、輪流閱卷，我們法官要輪流閱卷，然後並且來評議，可能需要一點的時間，那尤其是現在的通訊保障及監察法，對於這個通訊監察資料，它的使用有一些法定程序的規範，所以這部分我們還要再進行評議。」惟受命法官早於102年11月15日即已批示準備程序進行單要求調閱通訊監察卷，更於105年3月18日批示審理單要求影印通訊監察卷內之通訊監察書附卷，且當日亦確已影印通訊監察書附卷。審判長又稱方將所有通訊監察卷調過來，受命法官與審判長就通訊監察卷之調閱，前後言行不一，原裁定置之未論，實無可採。
（三）被告之辯護人於105年8月24日閱卷發現本案通訊監察卷之核發有「無法定列舉重罪即予監聽」之嚴重違法：法院就非通保法第5條第1項第5款所列犯罪，依通保法第5條第1項第5款核發通訊監察書，顯已違反通保法第5條第1項之重罪原則，而屬「無法定列舉重罪即予監聽」之嚴重違法。受命法官及審判長早已明瞭通訊監察書之核發有「無法定列舉重罪即予監聽」之嚴重違法，原審合議庭竟故以已有通訊監察書存在，可認其形式合法為由，認不需就通訊監察卷予以調查，及通訊監察譯文有保密為由，限制被告閱覽整個通訊監察卷，以掩蓋違法核發通訊監察書之事實，妨害被告防禦權之行使，俾作為被告有罪之不利事證，已然形成被告有罪之預斷，又受命法官及審判長完全未就被告閱覽通訊監察卷後，給予被告對通訊監察書核發有無合法性陳述意見之機會，並依「法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第136點」進行證據能力之調查，即逕自排訂於105年10月11日下午2時就違法監聽所取得之監聽錄音檔案進行實質內容之勘驗。其明顯已預設立場，即認定本案通訊監察所取得之內容為合法，而強行欲以該違法證據，作為不利被告之認定，實難期待本案合議庭以公正客觀之態度繼續審理本案，是被告於防禦權及隱私權嚴重受到剝奪及侵害，為保權益，爰提出本件聲請云云。
二、按當事人聲請推事迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於推事之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院18年抗字第149號刑事判例參照）；而所謂有偏頗之虞，係指推事與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言（最高法院19年抗字第285號刑事判例參照）；另刑事訴訟法第18條第2款規定，得聲請法官迴避原因之所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。至於訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避（最高法院79年臺抗字第318號刑事判例參照）。
三、經查：
（一）就抗告意旨（一）部分，經本院調閱本案影卷，其中本案審判長於104年3月4日審理期日，先詢問被告之辯護人有無閱覽起訴卷證中編為秘密卷部分，經辯護人表示沒有後，並請公訴人向原偵查檢察官確認當時該卷宗列為秘密卷之原因，及有無法定不能公開之原因後，向合議庭陳報。且於交互詰問證人何惠津前，經詢問證人何惠津該編為秘密卷所附其於偵查中之筆錄，其偵查時有無要求檢察官不公開該份筆錄或有何原因不公開，經證人何惠津表示不太清楚不公開之原因後，審判長乃將該附於秘密卷之證人何惠津偵查中之筆錄，提示交與被告及辯護人閱覽。辯護人於閱覽後表示希望在閱完該份筆錄後，請求改期進行交互詰問，審判長即諭知將證人何惠津之交互詰問改於6月間進行，並未逕於104年3月4日審理期日，對證人何惠津進行交互詰問（見原審影卷一第13頁、第37頁）。經核本案受命法官及審判長已善盡法定之訴訟照料義務，並依法徵詢被告之辯護人之意見，進而同意其要求改期詰問，並於當事人爭執上開「偵查秘密資料卷宗」應否閱覽一事，經合議庭評議後，認其並無依法不能公開之情形，即通知被告之辯護人閱卷。再佐以本案合議庭已於104年4月1日審理時明白諭知抗告人之辯護人，如就已交互詰問之證人有其他問題需要詰問時，得再行傳喚等情（見原審影卷一第234頁以下），經核原審受命法官及審判長已依法對當事人為最妥適之程序保障等情，均有相關筆錄在卷可稽。是原審裁定據此認本案受命法官及審判長尚無任何偏袒任何一方當事人，而有侵害被告防禦權之等情，要無違法或不當。抗告意旨仍執前詞任意指摘原裁定，為無理由。
（二）就抗告意旨（二）部分，本案受命法官雖早於102年11月15日批示調取相關通訊監察卷，惟於105年3月18日準備程序中諭知就通訊監察卷可以公開閱覽部分，得經被告及辯護人閱覽後表示意見，法院會斟酌被告及辯護人爭執關於通訊監察譯文之證據能力部分，即監聽是否合法，經聆聽雙方意見後，於判決書內交代，如不合法自不會採為證據。又被告亦自承已接獲本案合議庭以105年7月22日中院麟刑敬102訴1338字第1050085092號函通知准許閱覽通訊監察資料（見臺灣臺中地方法院105年度聲字第4376號卷第15頁、第57頁），則此部分抗告意旨，即難憑採。是原裁定認本案受命法官及審判長並無隱匿該通訊監察卷而足認其執行職務有偏頗之虞等情，尚屬有據。另按當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議；法院應就前項異議裁定之，刑事訴訟法第288條之3定有明文。則被告如認本案審判長之訴訟指揮處分有不服之情形，應依前揭說明向本案法院聲明異議，尚難依此為由聲請迴避，附此敘明。
（三）就抗告意旨（三）部分，本案105年10月11日準備期日，被告之辯護人仍就該案通訊監察有無合法為爭執，並請求停止勘驗監聽錄音檔案，經受命法官諭知當日庭期原訂進行兩個部分，第1個部分為勘驗被告於102年4月2日上午偵訊部分之檔案，第2個部分則為勘驗通訊監察錄音之部分檔案，惟因被告及辯護人就通訊監察錄音之證據能力有爭執，待合議庭評議後再決定是否勘驗，僅勘驗被告於102年4月2日上午偵訊部分之檔案等語，且而該次準備程序受命法官確未勘驗通訊監察錄音（見原審影卷三第70頁）。
是原裁定以此認本案受命法官及審判長並無如抗告意旨稱已形成被告有罪之心證，而駁回聲請，為有理由。本案目前訴訟程序正在審理中，合議庭尚在就檢察官起訴所提出之證據及被告所辯各節進行調查，各項證據之調查尚未完結，被告宜就各項證據專心進行訴訟之攻防，不宜就調查過程中有過多之揣測，以致對訴訟之進行造成不必要干擾。
四、綜上，抗告意旨猶執上情及所辯各節，指摘原裁定有所率斷，係對於原裁定已明白說明之事項及屬原審職權上關於訴訟指揮之適法行使，持憑己見而為不同之評價，與法律規定得為聲請法官迴避之事由不相適合，為無理由，依法應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 1 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 詹 錫 朋中 華 民 國 106 年 1 月 12 日