臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度抗字第852號抗 告 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官受 刑 人 陳俊璋上列抗告人因聲請累犯更定其刑案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國106年5月31日106年度聲字第771號裁定（聲請案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度執聲字第488號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑。前揭規定所稱之「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發現而言，如依卷內所附有關被告之前科資料，事實審法院原可得發覺其為累犯，然於審判時疏與注意，致實際上未發覺，而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審法院已經「發覺」，嗣於判決確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序裁定更定其刑；又裁判出自於法官，不可能完全無瑕疵，其既判力亦非永久不變，是訴訟上乃有非常上訴、聲請更定其刑等救濟途徑，核其刑事訴訟法第441條立法用語與更定其刑相同，則苟依否定見解，就非常上訴制度豈非亦得致有原依卷內證據及訴訟資料原審已足以發覺違背法令，因非於裁判確定後發覺，致無從提起非常上訴之結論；復查累犯制度，係基於刑罰理論中之特別預防目的理論而設，為社會秩序之維持與公共利益之維護，特就確定判決疏未論列累犯者仍得為其不利益更定其刑，司法機關仍應依法裁判。綜上，本案聲請於法有據，爰依刑事訴訟法第403條第1項規定，提起抗告，請求撤銷原裁定，另為適法之裁定云云。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發見有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依刑法第47條之規定更定其刑，為刑法第47條、第48條前段所規定。然此所稱「更定其刑」，必其累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定之前，已經發覺有累犯之情事者，即無適用之餘地。又被告之前科資料，與認定被告是否屬於累犯及應否依累犯之規定加重其刑之待證事實至有關係，自屬事實審法院應於審判期日調查之證據。事實審法院於審理時，如依卷內證據及訴訟資料足以發覺被告有累犯之事實，自應加以調查，及於判決內論以累犯並依法加重其刑；倘依卷內證據及訴訟資料已足以發覺為累犯，而因法院之認定錯誤，對於合於累犯之要件者，誤認為非累犯，即與裁判確定後發覺為累犯之情形不同，抑或茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由者，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地，如遽予裁定更定其刑，即有前開不適用法則或適用不當之違法（最高法院104年度臺非字第1號、104年度臺非字第164號判決意旨參照）。
三、經查：
（一）受刑人陳俊璋（下稱受刑人）於民國103年間因違反①毒品危害防治條例案件，經臺灣彰化地方法院以103年度訴字第15號判決判處應執行有期徒刑1年確定；②槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以103年度港簡字第21號判決判處有期徒刑2月確定；③毒品危害防治條例案件，經臺灣彰化地方法院以103年度訴字第388號判決判處有期徒刑9月確定；上開①②③罪刑，經臺灣彰化地方法院以103年度聲字第1442號裁定定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱第1案，刑期起算日為103年6月27日，期滿日為105年3月26日）；④受刑人另於103年間因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣彰化地方法院以103年度審訴字第21號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第2案，刑期起算日為105年3月27日，期滿日為106年1月26日）。前開第1、2案，經入監接續執行，並於105年3月16日因縮短刑期假釋付保護管束出監，保護管束期滿日為105年11月19日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。
（二）嗣受刑人復於假釋期間內即105年10月12日及假釋期間後即105年11月23日再犯施用第二級毒品罪，經原審以106年度易字第146號判決論處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日確定。經本院核其原判決已論究受刑人之何以不構成累犯之理由，並於犯罪事實及理由、四、敘明：「但依最高法院104年度第6次刑事庭會議與105年度臺非字第235號判決意旨，被告若犯數罪，其中一罪之刑已執行完畢，雖不因嗣後定其應執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而無累犯規定之適用，然併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中一罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時…是依上開最高法院座談會（按：實應為「刑事庭會議」）及判決意旨，被告前開本院103年度訴字第15號之刑，在原定執行完畢之104年6月26日前，即因103年度聲字第1442號合併定應執行刑，原本刑期已與後2罪混同無法區別，自無於104年6月26日執行完畢情形，檢察官就此認定被告構成累犯，容有誤會，併此敘明」等語，認受刑人均尚未執行完畢，未論以累犯。是該確定判決於判決確定前即已發覺受刑人之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定受刑人該前科不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由，與前揭刑法第48條前段規定「裁判確定後，發覺為累犯」之情形顯不相符，自無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地。原裁定據此駁回檢察官聲請更定其刑，尚屬有據。綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 劉 榮 服法 官 楊 真 明以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 106 年 12 月 28 日