臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度抗字第807號抗 告 人即 被 告 童培欣上列抗告人因聲請補充判決，不服臺灣彰化地方法院中華民國106年11月14日106年度聲字第1545號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。發回臺灣彰化地方法院。
理 由
一、抗告意旨如附件抗告狀。
二、經查：①按補充判決或補充裁定之聲請，係就法院於其所受理之數案
件，僅就其中一案或數案為裁判，因未受裁判部分之繫屬尚未消滅，得由當事人聲請法院或由法院依職權為補充判決或裁定。又刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，刑事訴訟法第268條規定：法院不得對未經起訴之犯罪審判；法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言；而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務；是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象，最高法院100年度台上字第585號判決意旨可資參照。而所謂「犯罪事實」，即為記載構成犯罪之事實，有別於單純之客觀事實描述，蓋認定被告之某行為構成犯罪，依刑法學理，必須具備主觀構成要件、客觀構成要件、違法性及有責性，並非被告為某種刑法罪名之客觀行為（客觀構成要件），即構成犯罪，仍須具備其他主觀構成要件、違法性及有責性，方能認定是否構成犯罪。我國實務上，因一般行為人原則上均具備違法性及有責性，故除非有阻卻違法或責任之事由，起訴書原則上就此2 部分均不予記載，但主觀構成要件及客觀構成要件，起訴書之犯罪事實欄均會詳予認定，亦唯有主觀構成要件及客觀構成要件均予記載，方為起訴書所記載之「犯罪事實」，而得據以認定起訴之範圍。
②次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他
罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言，如意圖供自己施用或轉讓而持有毒品，進而施用或轉讓，則其持有之低度行為，當然為高度之施用或轉讓行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用或轉讓毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用或轉讓毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，最高法院102年度台上字第3569號、100年度台上字第5777號判決意旨參照。又按施用、轉讓、販賣、運輸毒品各為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，是其持有低度行為之吸收關係，必以高、低度行為之間具有垂直關係者為限；亦即施用行為與因施用而持有行為之間、轉讓行為與因轉讓而持有行為之間、販賣行為與因販賣而持有之間、運輸行為與因運輸而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行，否則任何一持有行為一旦受有確定判決即可無限延伸其既判力，無異使持有行為繼續中所犯同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責，寓有鼓勵犯罪而失公平，最高法院102年度台上字第3569號、101年度台上字第5858號、97年度台上字第1785號、95年度台上字第349號、4 374號判決意旨參照。
③臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第9742、9743 號起訴
書犯罪事實欄二記載：「童培欣明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯意，於102年11月26日凌晨4時許，在其臺中市○○區○○○○街○○○號5樓之7 居所內，無償提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給女友陳秋燕施用，陳秋燕於同日10時許，從中拿取海洛因3 包、甲基安非他命4包並放在皮包內隨身攜帶以便施用。嗣於102年11月26日15時許，陳秋燕為警在臺中市○○區○○○街查獲，並扣得海洛因5包（1.36公克、0.83公克、0.62公克、2.36公克、
2.37公克）、甲基安非他命6包（毛重為20.02公克、3.31公克、13.92公克、7.18公克、5.25公克、0.74公克，合計50.42公克）」等語。由該起訴書犯罪事實欄所載之被告主觀犯意及客觀行為態樣，明顯可知本案起訴範圍係「聲請人(即抗告人，下稱聲請人)於起訴書所載時、地，轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命予陳秋燕」之事實，是聲請人該轉讓第一級毒品及轉讓禁藥之事實，及為供轉讓而持有各該毒品之行為，因具有吸收犯之一罪關係，均為法院應予審判之對象。聲請意旨雖認法院就聲請人持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行漏未判決，惟起訴書之犯罪事實欄中，並未提及聲請人「主觀上有基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意」，復未記載聲請人「客觀上有持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之行為，及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為」；就查扣毒品部分，犯罪事實欄亦僅記載本案轉讓對象陳秋燕為警扣案之毒品（附表一部分），未提及聲請人為警查扣之部分（附表二、三部分），且犯罪事實欄就扣案毒品復僅記載「毛重」，而非記載「純質淨重」。故依起訴書犯罪事實欄二所載內容，實難認檢察官起訴範圍包含聲請人持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實。另由起訴書證據並所犯法條欄二所載：「就犯罪事實二所為，係犯第8條第1項轉讓第一級毒品、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌」等語，益徵檢察官起訴範圍未及於聲請人持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之事實。
至聲請人以起訴書證據並所犯法條欄一、證據清單及待證事實四記載：「扣案毒品海洛因、甲基安非他命，可證明被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上與第二級毒品純質淨重20公克以上之事實」等語，認其持有此部分毒品之事實包含在本案起訴範圍內，惟依前揭說明，起訴書所載犯罪事實應包括被告主觀犯意及客觀事實等內容，本案起訴書犯罪事實欄二未有關於聲請人持有此部分毒品事實之記載如前述，而一併觀察證據清單及待證事實四、五記載之內容，可知證據清單及待證事實四之前述內容，僅為證明陳秋燕為警扣案之毒品，原係由聲請人為警查扣之毒品研磨分裝而來，聲請人確有轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命予陳秋燕之行為，難認起訴書業已記載聲請人持有第一級毒品純質淨重10公克以上與第二級毒品純質淨重20公克以上之事實。再依上開最高法院判決意旨，聲請人於本案轉讓第一級毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之行為，與因轉讓而持有各該毒品（即轉讓前持有附表一所示毒品）之高、低度行為間，始生吸收犯之一罪關係，而同為本案起訴效力所及，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行，是聲請人持有第一級毒品純質淨重10公克以上與第二級毒品純質淨重20公克以上之事實(即持有附表二、三所示毒品），無從與本案事實成立吸收犯實質上一罪關係，而認檢察官就該部分犯行業已提起公訴。
④就業經檢察官起訴而繫屬於法院之聲請人於102年11 月26日
凌晨4時許，在其臺中市○○區○○○○街○○○號5樓之7居所內，無償提供第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給女友陳秋燕施用之事實(臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第9742、9743號起訴書)，經臺灣彰化地方法院以103年度訴字第111 號判決，認聲請人曾於102年11月26日下午2時30分許施用第一、二級毒品，又於102年8月至11月26日間之某時持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品達純質淨重20公克以上，經公訴人於102年12月25 日起訴（臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字1744 號，施用一、二級毒品），及於103年1月15日移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字9742號，持有第一級毒品純質淨重10 公克以上、第二級毒品達純質淨重20公克以上），因本件轉讓第一級毒品及第二級毒品甲基安非他命之事實與上開經起訴及移送併辦之犯行具吸收犯之實質上一罪關係，由本院( 即臺灣彰化地方法院 )另案於103年6月26日以103年度訴字第85 號(起訴案號臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字1744號，併辦案號臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字9742 號，並就聲請人本件轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實審理 )判處轉讓第一級毒品罪，惟被告就另案85號判決已提起上訴，則本案轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實既經另案判決而尚未確定，依刑事訴訟法第303條第2款規定諭知不受理判決。案經上訴，本院認難以遽信聲請人持有如附表二、三所示之毒品，與聲請人另案施用海洛因、甲基安非他命之犯行有何關聯，乏實質上或裁判上一罪之關係，亦難認其上述轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實與施用毒品案件屬同一案件，無從併予審究，惟臺灣彰化地方法院103 年度訴字第85號案件，卻對未在該案起訴範圍內之轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實加以審判、論處，顯已軼出起訴之範圍，而有訴外裁判之違法，且上開臺灣彰化地方法院103年度訴字第85號判決業經本院另以103年度上訴字第1448號判決撤銷，僅就聲請人施用第一、二級毒品罪部分判處罪刑，聲請人上開轉讓毒品罪部分，既經本院另案撤銷，已無同一案件曾經判決之事實，而以103 年度上訴字第1677號判決撤銷本案(103年度訴字第111號 )不受理部分之判決(即聲請人上開轉讓第一級毒品及第二級毒品(轉讓禁藥)與陳秋燕施用部分 )，發回臺灣彰化地方法院更為審理，並經最高法院以104年度台上字第2224 號判決駁回上訴而確定。而上開轉讓第一級毒品及第二級毒品與陳秋燕施用之事實經發回臺灣彰化地方法院更為審理後，臺灣彰化地方法院以 104年度訴更㈠字第1 號判決判處罪刑，案經上訴，本院認原審未詳予調查被告轉讓毒品之數量，經調查後，以106 年度上訴字第129 號撤銷原判決自為實體判決確定，聲請人上開轉讓第一級毒品及第二級毒品(轉讓禁藥)與陳秋燕施用之事實於法院之繫屬，已因本院上開實體判決而消滅。另本院上述103年度上訴字第1448 號判決僅就臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字1744號起訴書所載聲請人於102年11月26日下午2時30 分許施用第一、二級毒品之事實判決，於判決理由內說明聲請人持有如附表二、三所示之毒品，難認與聲請人本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行有何關聯，無實質上或裁判上一罪之關係，無從併予審究如上述，該案聲請人上訴後經最高法院以104年度台上字第1877號判決駁回上訴確定。嗣檢察官就聲請人上開持有如附表二、三所示之毒品(即於102年8月至11月26日間之某時持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品達純質淨重20公克以上之事實 )以104偵字第549號起訴書追加起訴，由臺灣彰化地方法院以103年度訴字第765號及104年度訴字第68 號案判決，上訴後經本院以104年度上訴字第1625、1626 號判決，嗣經最高法院以106年度台上字第1117號判決撤銷發回，刻由本院以106年度上更㈠字第19號案審理中(見卷附被告前案紀錄表)。聲請人上開持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上犯行，並無漏判之情事。
⑤原裁定駁回聲請人補充判決之聲請固非無見，惟查地方法院
審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，法院組織法第三條第一項參照，又除簡式審判程序、簡易程序及第三百七十六條第一、二款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百八十四條之一參照，依毒品危害防制條例第十一條第三項、第四項之規定，持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金，刑責甚重，如基於圖利販賣之意圖取得，刑責更重，依上開規定應以合議行之，上開臺灣彰化地方法院103年度訴字第85號判決亦以法官三人合議行之(見卷附判決書 )，本件聲請補充判決卻僅由法官一人裁定駁回，尚有未洽，聲請人以此爲由抗告有理由，爲維護聲請人審級利益，爰由本院將原裁定撤銷，發回臺灣彰化地方法院更爲裁定。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 趙 春 碧法 官 康 應 龍以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 洪 麗 華中 華 民 國 106 年 12 月 7 日附表：
【附表一】陳秋燕於102年11月26日下午3時許，在臺中市○○區○○○街為警扣案之毒品：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│ 扣案物品 │ 備註 │├──┼──────────┼─────────────┤│ 1 │海洛因1包（毛重1.36 │均檢出含海洛因成分，合計淨││ │公克，空包裝重0.35公│重共5.57公克。 ││ │克，淨重1.01公克） │〈法務部調查局濫用藥物實驗│├──┼──────────┤室102年12月23日調科壹字第1││ 2 │海洛因1包（毛重0.83 │0000000000號鑑定書（本院10││ │公克，空包裝重0.36公│4年度訴更㈠字第1號卷第29頁││ │克，淨重0.47公克） │）、法部調查局106年2月23日│├──┼──────────┤調科壹字第10603136310號函 ││ 3 │海洛因1包（毛重0.62 │檢送之左揭毒品空包裝秤重結││ │公克，空包裝重0.39公│果表（臺灣高等法院臺中分院││ │克，淨重0.23公克） │106年度上訴字第129號卷第45│├──┼──────────┤至46頁）〉 ││ 4 │海洛因1包（毛重2.37 │ ││ │公克，空包裝重0.52公│ ││ │克，淨重1.85公克） │ │├──┼──────────┤ ││ 5 │海洛因1包（毛重2.36 │ ││ │公克，空包裝重0.35公│ ││ │克，淨重2.01公克） │ │├──┼──────────┼─────────────┤│ 6 │甲基安非他命1包（毛 │均檢出含甲基安非他命成分；││ │重20.02公克） │分別編號為A1-A6，編號A1至A│├──┼──────────┤4之4包驗前總毛重為36.02公 ││ 7 │甲基安非他命1包（毛 │克、包裝塑膠袋總重約2.07公││ │重3.31公克） │克，驗前總淨重約33.95公克 │├──┼──────────┤；A5-A6之2包驗前總毛重12.4││ 8 │甲基安非他命1包（毛 │9公克、包裝塑膠袋總重約0.7││ │重13.92公克） │5公克，驗前總淨重約11.74公│├──┼──────────┤克；合計驗前總淨重共約45.6││ 9 │甲基安非他命1包（毛 │9公克。 ││ │重7.18公克） │〈內政部警政署刑事警察局10│├──┼──────────┤3年1月17日刑鑑字第00000000││ 10 │甲基安非他命1包（毛 │92號鑑定書（本院104年度訴 ││ │重5.25公克） │更㈠字第1號卷第28頁）〉 │├──┼──────────┤ ││ 11 │甲基安非他命1包（毛 │ ││ │重0.74公克） │ │└──┴──────────┴─────────────┘【附表二】童培欣於102年11月26日下午4時45分許，經警持搜索
票至其位於臺中市○○區○○○○街○○○號5樓之7租屋處及其所有之車牌號碼000-0000號自小客車內執行搜索而查扣之海洛因：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│ 扣案物品 │ 鑑驗內容說明 │├──┼──────────┼─────────────┤│ 1 │海洛因1包（毛重10.46│左列物品經法務部調查局鑑定││ │公克） │結果如下（法務部調查局濫用│├──┼──────────┤藥物實驗室102年12月23日調 ││ 2 │海洛因1包（毛重1.26 │科壹字第10000000000號鑑定 ││ │公克） │書）： │├──┼──────────┤一、送驗塊狀檢品1包（原編 ││ 3 │海洛因1包（毛重3.37 │ 號59）經檢驗含第一級第││ │公克） │ 6項毒品海洛因成分，淨 │├──┼──────────┤ 重350.29公克（驗餘淨重││ 4 │海洛因1包（毛重2.83 │ 349.97公克，空包裝重42││ │公克） │ .16公克），純度81.91％│├──┼──────────┤ ，純質淨重286.92公克。││ 5 │海洛因1包（毛重0.5公│二、送驗碎塊狀檢品8包（原 ││ │克） │ 編號7、21、29、65至68 │├──┼──────────┤ 、79）經檢驗均含第一級││ 6 │海洛因1包（毛重1.05 │ 第6項毒品海洛因成分， ││ │克） │ 合計淨重55.77公克（驗 │├──┼──────────┤ 餘淨重55.60公克，空包 ││ 7 │海洛因1包（毛重3.7公│ 裝總重5.18公克），純度││ │克） │ 77.34％，純質淨重43.13│├──┼──────────┤ 公克。 ││ 8 │海洛因1包（毛重2.41 │三、送驗粉末檢品16包（原編││ │公克） │ 號8至11、22至24、27、2│├──┼──────────┤ 8、32、60至64、69）經 ││ 9 │海洛因1包（毛重2.42 │ 檢驗均含第一級第6項毒 ││ │公克） │ 品海洛因成分，合計淨重│├──┼──────────┤ 49.52公克（驗餘淨重49.││ 10 │海洛因1包（毛重0.64 │ 32公克，空包裝總重7.45││ │公克） │ 公克），純度74.19％， │├──┼──────────┤ 純質淨重36.74公克。 ││ 11 │海洛因（含有海洛因煙│四、送驗粉末檢品2包（原編 ││ │草）1包（毛重0.57公 │ 號30、31）經檢驗均含微││ │克） │ 量第一級第6項毒品海洛 │├──┼──────────┤ 因成分，合計淨重3.97公││ 12 │海洛因（雙獅牌）1塊 │ 克（驗餘淨重3.93公克，││ │（毛重383.3公克） │ 空包裝總重0.89公克），││ │ │ 純度以1.00％計，純質淨│├──┼──────────┤ 重約0.04公克。 ││ 13 │海洛因1包（毛重19公 │五、送驗煙草檢品1包（原編 ││ │克） │ 號33）經檢驗發現含第一│├──┼──────────┤ 級第6項毒品海洛因成分 ││ 14 │海洛因1包（毛重7.9公│ 。 ││ │克） │ │├──┼──────────┤ ││ 15 │海洛因1包（毛重4公克│ ││ │） │ │├──┼──────────┤ ││ 16 │海洛因1包（毛重5.1公│ ││ │克） │ │├──┼──────────┤ ││ 17 │海洛因1包（毛重4公克│ ││ │） │ │├──┼──────────┤ ││ 18 │海洛因1包（毛重1.2公│ ││ │克） │ │├──┼──────────┤ ││ 19 │海洛因1包（毛重1.2公│ ││ │克） │ │├──┼──────────┤ ││ 20 │海洛因1包（毛重1.2公│ ││ │克） │ │├──┼──────────┤ ││ 21 │海洛因1包（毛重1.2公│ ││ │克） │ │├──┼──────────┤ ││ 22 │海洛因1包（毛重0.4公│ ││ │克） │ │├──┼──────────┤ ││ 23 │海洛因1包（毛重40.2 │ ││ │公克） │ │└──┴──────────┴─────────────┘【附表三】童培欣於上開時、地，經警執行搜索而查扣之甲基安非他命：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│ 扣案物品 │ 鑑驗內容說明 │├──┼──────────┼─────────────┤│ 1 │甲基安非他命1包（毛 │左列物品經內政部警政署刑事││ │重3.84公克，鑑定編號│警察局鑑定結果如下（內政部││ │B2） │警政署刑事警察局103年1月17│├──┼──────────┤日刑鑑字第0000000092號鑑定││ 2 │甲基安非他命1包（毛 │書）： ││ │重38.2公克，鑑定編號│一、編號B1至B7：經檢視均為││ │B7） │ 白色晶體。(一)拉曼光譜│├──┼──────────┤ 法：均呈二級毒品甲基安││ 3 │甲基安非他命1包（毛 │ 非他命陽性反應。(二)氣││ │重38公克，鑑定編號B6│ 相層析／質譜分析法及核││ │） │ 磁共振分析法：1.驗前總│├──┼──────────┤ 毛重116.55公克（包裝塑││ 4 │甲基安非他命1包（毛 │ 膠袋總重約2.84公克）。││ │重37.9公克，鑑定編號│ 2.隨機抽取編號B1鑑定：││ │B1） │ (1)淨重34.72公克，取0.│├──┼──────────┤ 11公克鑑定用罄，餘34 ││ 5 │甲基安非他命1包（毛 │ .61公克。(2)檢出二級毒││ │重19.6公克，鑑定編號│ 品甲基安非他命成分。( ││ │B9） │ 3)純度約99％。3.依據抽│├──┼──────────┤ 測純度值，推估編號B1至││ 6 │甲基安非他命1包（毛 │ B7均含甲基安非他命之驗││ │重5.1公克，鑑定編號 │ 前總純質淨重約112.57公││ │B4） │ 克。 │├──┼──────────┤二、編號B8、B9：經檢視均為││ 7 │甲基安非他命1包（毛 │ 淡黃色晶體。(一)拉曼光││ │重2.3公克，鑑定編號 │ 譜法：均呈二級毒品甲基││ │B8） │ 安非他命陽性反應。(二)│├──┼──────────┤ 氣相層析／質譜分析法及││ 8 │甲基安非他命1包（毛 │ 核磁共振分析法：1.驗前││ │重1.1公克，鑑定編號 │ 總毛重20.04公克（包裝 ││ │B5） │ 塑膠袋總重約0.88公克）│├──┼──────────┤ 。2.隨機抽取編號B9鑑定││ 9 │甲基安非他命1包（毛 │ ：(1)淨重17.11公克，取││ │重0.5公克，鑑定編號 │ 0.15公克鑑定用罄，16.9││ │B3） │ 6公克。(2)檢出二級毒品││ │ │ 純度約96％。3.依據抽測││ │ │ 純度值，推估編號B8、B9││ │ │ 均含甲基安非他命之驗前││ │ │ 總純質淨重約18.39公克 ││ │ │ 。 │└──┴──────────┴─────────────┘