臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度聲再字第163號再審聲請人即受判決人 杜成彰（原名：杜成章）上列再審聲請人即受判決人因違反公平交易法案件，對於本院中華民國106年8月15日第二審確定判決(104年度金上訴字第556號、105年度金上訴字第354號)，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人杜成彰(下稱聲請人)聲請再審意旨略以：
(一)原確定判決並無證據卻逕自認定聲請人「加盟金之收取」為「傳銷會員之代價」，「取得加盟之授權」為「傳銷招攬之權利」，有重要證據漏未斟酌足以影響判決之情事：
1、本案Yes5TV之經營方式，自始即為加盟模式，自有「加盟金之收取」以為「取得加盟之授權」之代價，而「取得加盟之授權」亦根本並非取得「傳銷招攬之權利」，有當時加盟契約書等重要證據可證。
2、原確定判決無證據卻逕自認定聲請人「加盟商500家上限」之策略為飢餓行銷手法，然本案有諸多證人（如林文榮、梁綉珠、鄭東曜、彭瑞美等）及史慧賢勘驗錄音，均明確證明有「推廣三階段」、「實體店面500家、虛擬加盟商2000家為上限，任一招滿立即截止」的經濟規模設定等事實，倘為飢餓行銷，何以將此等推廣行銷全盤告知加盟商？原確定判決卻全然置此等對聲請人有利之證據於不顧，有重要證據漏未審酌足以影響判決之情事。
3、聲請人自始認為本案為「加盟模式」方才加入，此亦經公平會函覆：「於101年10月9日前並未有認定中華聯合公司等為非法多層次傳銷」，足見主管機關於101年10月9日前都並未認定本案屬「非法多層次傳銷」，聲請人自亦不認為本案為傳銷，依法即無非法多層次傳銷之故意可言。原判決並無事證可證明聲請人主觀上有故意之證據，竟對此重要證據置而不顧，有重要證據漏未審酌足以影響判決之情事。
4、被告史慧賢勘驗錄音檔中明白指出「招商三階段：招加盟商、招收視戶、招媒體購物」，可證本案Yes5TV「業務佣金」、「展店補助」僅為招商第一階段，後續尚有第二階段招收視戶獎金、第三階段招媒體購物獎金。證人彭瑞美明白證稱「其收視戶佣金月收入約20萬元」，可證本案並非「僅以介紹他人加入之方式獲利」。原判決並無證據，置此等對聲請人有利之證據於不顧，仍逕自認定構成非法多層次傳銷，有重要證據漏未審酌足以影響判決之情事。
(二)聲請人與被告陳金龍間並無犯意聯絡與行為分擔，非公平交易法第35條第2項之「行為人」：
1、聲請人僅係Yes5TV全國服務據點中之其一經銷商，並非中華聯網寬頻公司員工，亦未向中華聯合集團領取勞務薪資，無從參與該集團之制度規劃、施政決策、財務支配，與同案被告並無犯意聯絡及行為分擔。Yes5TV經營模式屬加盟經營關係，而非多層次傳銷關係，更非總上線，絕非與多層次傳直銷有任何法律上之關聯性。中華聯合電訊集團所推行之Yes5TV網路電視平台之加盟制度，係依加盟合約要求加盟商應開設實體店鋪，並將商標及經營技術等授權加盟商使用，協助、指導加盟商經營業務，其法律關係屬加盟經營關係，而非多層次傳銷，此與傳直銷完全不同。原確定判決認聲請人為違反公平交易法之共犯，但聲請人與陳金龍間如何有犯意聯絡及行為分擔，原確定判決全未論述，聲請人已一再說明並未有從事非法多層次傳銷之行為，亦未取得任何佣金，原確定判決未證明計算聲請人究竟取得多少佣金報酬，即直接認定聲請人與共同被告陳金龍等人間有共同違反公平交易法，實有重要證據漏未斟酌之再審事由。
2、再引同案被告即證人陳金龍證稱：「（是否知道杜成彰有其他的加盟商說他是所謂的總上線？）我不知道，我們沒有總上線」、「就是公司單一公司」、「接下來就好幾個總代理」、「（杜成彰有在聯合集團任何一家公司擔任何職務？）沒有。」、「（曾經也有加盟商說中華聯合集團有為杜成彰準備1間辦公室供他個人使用）沒有」、「每個月要召集全國的加盟商回來開加盟商會議，我看杜成彰在我們公司最資深，我們委請他當會議的主持人」、「就是主持會議」、「（其他的加盟商稱他為主席，主席是公司裡面常設的職務還是委託..杜成彰擔任.?）沒有，就是那天而已。」、「（杜成彰有無跟台北辦事處、全球辦事處有相關業務連結的狀況？）沒有，只是夥伴關係」、「（杜成彰有無參與中華聯合集團哪一家公司制度規劃或是經營決策？）沒有」等語。足徵聲請人參與Yes5TV網路電視平台加盟制度，並未擔任集團重要職務，或與集團合議決定重大營運事項等，其業務之推廣及利益之獲取，無非服膺公司所規劃之作業制度，要無自主意識。
3、又依證人陳金龍於106年3月28日審理時所證：Yes5TV早於98年即開始加盟業務，且Yes5TV獎金制度係由陳金龍所規劃、決策，聲請人並沒有決策權力，亦無參與獎金制度之規劃，更遑論聲請人係於99年始加盟Yes5TV，與其他一般加盟者無異。無論是業務之推展或獎金之分配，均服膺中華聯網寬頻公司所規劃之作業制度。聲請人不過為加入Yes5TV網路電視平台加盟體系之地方性加盟商身分，並非中華聯合電訊集團旗下任一公司之股東或員工，亦未向該集團領取勞務薪資，無從參與該集團之制度規劃、施政決策、財務支配，殊難逕認與其他同案被告有違反公平交易法之犯意聯絡或行為分擔。原確定判決就聲請人未取得佣金報酬，卻直接認定其有違反公平交易法，實有重要證據漏未斟酌之再審事由。
(三)綜上，本案再審事由明確，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項、第421條之規定聲請再審，並依據刑事訴訟法第430條規定，請檢察官於再審之裁定前停止刑罰之執行。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條定有明文。又再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性(又稱新規性或嶄新性)及明確性(又稱確實性)二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人(被告)與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨(例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法)，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地(最高法院104年度台抗字第125號裁定要旨參照)。
三、本院查：
(一)聲請意旨雖指Yes5TV為加盟模式而非非法多層次傳銷等語，惟原確定判決已敘明：「本案Yes5TV之經營方式，係以繳交一定金額所謂之『加盟金』成為加盟商（實係會員），以取得銷售Yes5TV網路電視平臺給收視戶及推薦他人成為之權利，且Yes5TV之組織分有加盟商、經銷商、代理商、區代理、總代理之多層次組織，並有同階獎金及展店津貼價差等獎金設計，係可因組織下階層級之推廣業績而抽取一定金額之獎金，具有團隊計酬之特徵及多層級之獎金抽佣關係，業如前述，Yes5TV係屬公平交易法第8條第1項所定之多層次傳銷，應堪認定」、「其加盟者支付相當的加盟金後，除取得推廣『5TV』或『Yes 5TV』影音系統予收視戶外，並取得推薦他人加盟成為加盟商之權利；另加盟者經由推薦他人加盟，除可於組織中晉級，並可依位階而獲取不等之一層或多層級之獎金，觀其層級之組織及獎金設計，顯已非僅屬商標或經營技術等授權加盟店使用，及協助或指導加盟店經營等加盟經營關係之範疇，而為多層次傳銷之制度；又中華聯網寬頻公司、中華聯合電信公司、中華聯合公司均因從事多層次傳銷，未於開始實施或變更實施前向公平會報備，而違反公平交易法第23條之4、多層次傳銷管理辦法第5條第1項規定，經公平會於101年10月9日分別裁處罰鍰新臺幣5萬元，此有公平會公處字第101144、101145、101146號處分書各1份在卷可佐，益徵Yes5TV確屬多層次傳銷至明」(見原確定判決第37至38頁)，復依據證人林文榮、林子竤、鄭東曜、褚淑惠、蔡亭逸、廖憶柔、方榮久、王天佑等人之證述，參酌證人蔡亭逸所提出之錄音光碟經原審當庭勘驗結果，認定上開證人於加盟Yes5TV之多層次傳銷體系後，其等收入來源，主要係基於介紹他人加盟Yes5TV，藉以取得展店獎金或津貼，而非基於介紹他人成為Yes5TV收視戶，再從中取得開發收視戶獎金、媒體購物獎金、通路分紅獎金(見原確定判決第40至44頁)。顯見法院於審判時已針對此部分加以調查，而於判決時審酌判斷，自無重要證據資料漏未審酌之再審事由。聲請人舉證人林文榮、梁綉珠、鄭東曜之證述及史慧賢勘驗錄音紀錄為相反之評價，自無可採。
(二)聲請意旨雖又以上開公平交易委員會函文記載「於101年10月9日前並未有認定中華聯合公司等為非法多層次傳銷」，指稱原確定判決漏未加以審認等語。然原確定判決就此部分已說明：「查被告等人自99年間起至101年間遭查獲為止，以前揭多層次傳銷方式經營Yes5TV之型態均未改變，顯見其等行為時對於構成犯罪事實之客觀情狀完全認識，依其等所辯僅係誤認該Yes5TV之經營型態非違法多層次傳銷，則與其等是否具有故意，乃屬二事。而被告等所經營之Yes5TV組織及相關業務，既屬多層次傳銷型態，業如前述，被告陳金龍等早於90年間即有報備多層次傳銷商品，對公平交易法等相關規定自知之甚詳，自難認欠缺違法性之認識，且未達不可避免之程度，尚難據此而阻卻其等之刑事責任甚明」(見原確定判決書第50至51頁)。原確定判決對於聲請人是否具有主觀上犯意已為詳細審酌並說明，並無就足以影響判決之重要證據漏未審酌之再審事由。
(三)聲請意旨雖又舉證人彭瑞美關於「其收視戶佣金月收入約20萬元」之證述，認為本案並非「僅以介紹他人加入之方式獲利」等語。惟原確定判決就證人彭瑞美部分，已說明其不採之理由：「被告於本院審理時雖聲請傳喚證人彭瑞美即Yes5TV加盟商，欲證明Yes5TV加盟數上限為實體店面500家或虛擬通路2000家，何者先達到數量飽和即不再開放加盟，不具有多層次傳銷無限連鎖之特徵云云。惟查，所謂設有加盟家數限制，即非違法多層次傳銷云云，僅屬被告片面說詞，並無依據；且依Yes 5TV加盟商合約書第2條約定：『加盟條件：（7）乙方（按：即加盟商）應提供面積達10坪以上之展示空間，作為加盟產品之陳列與介紹之用。』是以加盟商有開設實體店面之義務，倘依證人彭瑞美前揭所述，採取實體店面與虛擬通路雙向發展競爭，一旦其一先達標者即停止招募加盟商，而虛擬通路加盟商依合約約定又必須開設實體店面，何以能達成被告所稱招募500家實體店面即停止加盟，以保障加盟商權利之承諾？再由中華聯合公司於101年10月29日101年（聯合）法發字第91號函、中華聯合集團101年10月31日聯合字第1011031001號訊息公告『Yes 5TV加盟事業已達先前設定之五百家展店目標，...加盟招商業務已全面停止』觀之，隻字未有提及2000家虛擬通路加盟商一事，更係於本案遭檢調實施搜索後約4個月、公平會以非法多層次傳銷裁處罰鍰後始發文停止招商，益徵證人彭瑞美於本院所證內容，純係附合被告辯解，殊不足採」(見原確定判決第39至40頁)，顯見聲請人於法院審判時，已針對加盟商總量之限制及收視戶之推廣提出辯解，並經法院於判決時就此部分加以審酌出判斷而不採信，並非疏忽漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。
(四)聲請意旨指其無違反公平交易法之故意，亦未與陳金龍等人有犯意聯絡、行為分擔，非公平交易法第35條第2項規定之行為人部分，查原確定判決關於此部分業已說明：「傳銷事業之參加人具有非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為一獨立之營業主體，與傳銷事業內部成員有間之特性；且多層次傳銷當事人間有多面之法律關係，即傳銷事業與參加人間、參加人與其所介紹之參加人間、其所介紹之參加人與再被介紹者繼續介紹之參加人間，以及傳銷事業與各階層參加人間多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故所定之『行為人』並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，多層次傳銷事業中之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，若擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷組織之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於上開條文中『行為人』之構成要件。...被告杜成彰為Yes5TV總代理，且Yes5TV加盟商稱其為總上線、董事...杜成彰則擔任加盟商店長會議之主持人；業如前述，其等均屬Yes5TV傳銷組織之高聘參加人，並積極參與傳銷組織之擴散至明。再者，被告史慧賢於本院審理時供述，並以證人身分具結證稱：『因為公司會運用我們現有，早期我們在做加盟的時候，我們就跟這些合作夥伴溝通說有一個加盟的方案要推出，請他們一起來了解這個方案，以加盟商的運作方式，用總代理制來跟他們做溝通，溝通完以後才開始進行加盟的業務』『（這個獎金制度是誰設計的？）我規劃的。』『（誰做最後的決策？）規劃完之後，我會呈給董事長。』『（你在調查局筆錄提到獎金制度總代理也有參與。跟你剛才所述好像不太一致？）我說明一下，因為我規劃好以後，我會呈報給董事長看，董事長覺得差不多可以，有時候我們會知會一下總代理，譬如說我們在泡茶區會知會一下大家，看大家意見怎麼樣，最後當然還是由我們董事長來做決定。』『（所以總代理在獎金制度這個部分沒有決策的權力？）沒有，他會參與了解一下而已。』『（你說參與了解是指董事長事後會跟他們？）我們在25樓平常都會固定時間泡茶，有時候我們會利用泡茶的時間把這個事情、制度的部分讓他們了解。』『（最後跟你確認，所以最後的決策權是在董事長身上？）是』等語，可見被告...杜成彰...亦有參與商議屬傳銷事業重大營運事項之Yes5TV獎金制度。因此，被告...杜成彰...與被告陳金龍、杜秋麗就經營Yes5TV之違法多層次傳銷行為，具有犯意聯絡、行為分擔，而為公平交易法第35條第2項所定之行為人，均堪認定」(見原確定判決第51至54頁)等字句。且敘明：「加盟商鄭東曜係於99年8月間，經被告杜成彰之下線林孟熊介紹，以40萬元加盟金，成為Yes5TV加盟商，此經證人鄭東曜於原審審理時，證述...『（所謂要一直叫你們去招攬加盟商是什麼意思？）就是要我們去招收加盟商，我們才會有其他的收入來源。』『（是什麼人跟你們這樣講的？）我們的總上線。』『（哪一位？）杜成彰。』『（就是杜成彰要求你們說一定要招攬加盟商，不然就不會有收入，是這樣嗎？）因為收視戶的部分一直沒辦法去吸引客戶。』等語。」(見原確定判決第32頁、第41至42頁)，足認聲請人於Yes5TV組織體系中係擔任總代理，且Yes5TV加盟商稱其為總上線、董事，並擔任加盟商店長會議之主持人，顯然為Yes5TV傳銷組織之高聘參加人，並積極參與傳銷組織擴散，自屬於修正前公平交易法第35條第2項所示之「行為人」無疑。縱聲請人對於獎金制度並無決策權，然其有參與溝通、瞭解、提供意見，顯有參與商議並協助決策之形成無疑，至於其實際頭銜為何，並非審視之重點。聲請人持同案被告陳金龍之證述，就上開業經原確定判決審酌並本其自由心證予以取捨判斷之結果，而為相異之評價，自不能以此為由聲請再審。
四、綜上所述，聲請人所執上揭聲請再審之理由，無非係就原確定判決依職權所為採證、認定事實等事項再為爭執，並未提出第二審法院於判決前漏未審酌之證據，從形式上觀察，亦無顯然足以動搖原有罪之確定判決之情形，且與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件不符。是本件再審之聲請，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款規定發現新事實新證據，或同法第421條規定足生影響於判決之重要證據漏未審酌之要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。又再審聲請人同時聲請停止刑罰之執行部分，因聲請再審並無停止刑罰執行之效力，且其聲請再審部分既經駁回，其停止執行之聲請部分應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 107 年 1 月 2 日