臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度聲再字第166號再審聲請人即受判決人 呂添喜再審聲請人即受判決人 呂洪淑貞共同選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師上列再審聲請人即受判決人因違反公平交易法案件，對於本院中華民國106年8月15日第二審確定判決(104年度金上訴字第556號、105年度金上訴字第354號)，聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請人即受判決人(下稱聲請人)呂添喜、呂洪淑貞聲請再審意旨略以：
(一)原確定判決就「加盟合約書」重要證據漏未審酌：本案Yes5TV之經營方式，自始即為「加盟模式」，依加盟合約書第4條記載：「加盟條件：1.加盟金....」，該加盟金之意義，即為取得加盟之授權甚明。原確定判決曲解加盟合約書文字，逕行認定「加盟金之收取」係「傳銷會員之代價」，進而扭曲「取得加盟之授權」為「傳銷招攬之權利」，有重要證據漏未審酌足以影響判決之情事。
(二)原確定判決認定聲請人「加盟商500家上限」之策略為飢餓行銷，顯與卷證不符，且對於證人林文榮、梁綉珠、鄭東曜、彭瑞美之證述及史慧賢勘驗錄音紀錄等重要證據漏未斟酌，亦未說明不採之理由，構成再審之事由。由上開證據足以證明本案當初設有推廣三階段：1.招攬加盟商、2.招攬收視戶、3.招攬媒體購物，實體店面500家，虛擬加盟2000家為上限，任一招滿立即截止之經濟規模事實，其中Yes5TV「業務佣金」、「展店補助」僅為招商第一階段，後續尚有第二階段招收視戶獎金，第三階段招媒體購物獎金，尤其證人彭瑞美證稱：其收視戶佣金月收入約新台幣(下同)20萬元等語，足以證明並非「僅以介紹他人加入之方式獲利」。上開各該證詞及勘驗錄音紀錄，攸關本案Yes5TV之經營方式究為「加盟模式」或「非法多層次傳銷」之認定，原審卻漏未審酌亦未說明理由，構成再審事由。
(三)原確定判決就行政院公平交易委員會(下稱公平會)函置之不理，顯有理由不備之疏失。聲請人自始認為本案係「加盟模式」方才加入，經公平會函覆：「於101年10月9日之前並未認定中華聯網寬頻、中華聯合電信、中華聯合公司等為非法多層次傳銷」等語，連主管機關公平會於101年10月9日前都並未認定本案屬「非法多層次傳銷」，聲請人自亦不認為本案為「傳銷」，其自始即無非法多層次傳銷之故意甚明，原確定判決漏未審酌該函文，有重要證據漏未審酌之違法。又原確定判決雖就公平會100.12.15.公處字第100251號處分書與101.10.09.公處字第101144、101145、101146號處分書內容之差異有所敘明，認為並無矛盾，惟並未調查聲請人呂添喜、呂洪淑貞對上開該處分書是否知悉，此攸關聲請人等有無違反公平交易法第8條犯罪之故意，有應行調查未予調查之新事實。
(四)發現未予調查之新事實新證據：本案中告訴人張瑞香、蔡張素貞加入加盟商，其加盟業務佣金聲請人呂添喜、呂洪淑貞分文未取，何來主要收入係基於介紹他人參加而有所得？聲請人呂添喜、呂洪淑貞之主要收入為何？聲請人呂添喜、呂洪淑貞究竟介紹多人加盟之收入多少？加盟佣金所佔比例多少？如何構成主要收入？原確定判決隻字未提，有傳訊證人莊康林之必要，以證明張瑞香、蔡張素美係莊康林介紹加入，該二人之加盟金由莊康林領取。
(五)原確定確定判決就聲請人呂添喜、呂洪淑貞有無違反公平交易法第8條構成要件事實之行為，未予調查審酌，自屬有應行調查之證據未予調查之新事實：聲請人呂添喜、呂洪淑貞有無違反公平交易法，應以有無違反該法第8條規定之構成要件為判斷標準，至於是否依公平交易法第23條之4及多層次傳銷管理辦法第5條第1項規定報備，核屬行政管理問題，與有無違反該法第8條規定無必然關係。換言之，若有報備自可認為有阻卻違法事由，且無犯罪故意，但若無報備，亦不一定即係違反該法第8條之規定，仍應檢視聲請人呂添喜、呂洪淑貞是否該當法第8條之構成要件及犯罪之故意。是以中華聯網寬頻、中華聯合電信、中華聯合公司就Yes5TV之經營方式縱令未向公平會報備，亦未當然違反公平交易法第8條之規定，該處分書之內容自不得採為聲請人呂添喜、呂洪淑貞不利之判決基礎。原確定判決就聲請人呂添喜、呂洪淑貞有無違反公平交易法第8條構成要件行為未予調查審酌，自屬有應行調查證據未予調查之新事實。
(六)原確定判決就Yes5TV之收視戶目前究竟幾戶之事實未予調查審酌，此事實攸關共同被告陳金龍經營Yes5TV之方式究竟是加盟商模式或違法多層次傳銷經營模式，原確定判決有應調查未予調查之新事實：原判決理由敘明「被告陳金龍於原審及本院審理時供述Yes5TV之收視戶已達1萬3千戶，惟未能提出具體事證供本院調查，尚難採信」。惟Yes5TV俗稱第五台，目前已在美國掛牌上市，在台灣手機也可以收視，名稱為
NOW NEWS(Nownews Digital Media Technology Co.Ltd)。共同被告陳金龍確實係在經營Yes5TV之業務，絕非一般所謂之老鼠會，故共同被告陳金龍供稱收視戶達1萬3千戶等語，應非子虛，Yes5TV目前收視戶之多寡，攸關其經營模式是否為違法多層次傳銷之認定。而Yes5TV初期推出時，收視戶會比較少，核屬正常現象。則第二審未予調查審酌，即謂共同被告陳金龍所供不足採信，有應行調查證據未予調查之新事實。
(七)聲請人呂添喜、呂洪淑貞係被害人，與共同被告陳金龍等人絕無犯意聯絡與行為分擔，核非共犯，第二審判決有應調查未予調查之新事實：從判決附件五錄音光碟內容：「公司若有什麼不好，我會站在你們這邊跟公司對抗，因為你們這些都是我的人，我會保障你們的利益....」，原確定判決認聲請人為被告，復為被害人，其地位與告訴人蔡張素美、蔡亭逸相同。聲請人呂添喜、呂洪淑貞共加盟投資買股1000多萬元，受害程度較蔡氏母女嚴重，蔡氏母女亦有介紹他人加盟，何以未以共犯偵辦審判？且卷內證據亦無提及聲請人呂添喜、呂洪淑貞有與共同被告陳金龍等人謀議之供述，原確定判決就聲請人呂添喜、呂洪淑貞究係被害人或被告，與共同被告陳金龍等有無共謀等事實未予調查審酌，核有應調查未予調查之新事實。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420 條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421 條定有明文。又再審制度係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性(又稱新規性或嶄新性)及明確性(又稱確實性)二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人(被告)與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨(例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法)，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地(最高法院104年度台抗字第125號裁定要旨參照)。
三、聲請意旨雖執前詞，指摘原確定判決有重要證據漏未審酌以及發現確實新證據之情事等語，惟查：
(一)聲請意旨雖以加盟合約書第4條記載加盟金之字眼，主張Yes
5 TV之經營方式，自始即為「加盟模式」，該加盟金之意義，即為取得加盟之授權，原審卻漏未審酌契約書內容等語。惟加盟合約書記載「加盟金」字眼，是否即屬傳統加盟商業模式而非多層次傳銷，乃聲請人片面說詞，且認定是否屬於多層次傳銷，除了契約書內容外，仍須視其組織內部之實際運作而定。查原確定判決已說明：「Yes5TV組織體系分為總代理、區代理、代理商、經銷商、加盟商等層級，依不同層級給與不同獎金。簽約成為加盟商後，凡達成3組加盟通路布局，每組3人以上，晉升為經銷商；凡達成3組加盟通路布局，每組10人以上，晉升為代理商；凡達成3組加盟通路布局，每組31人以上，晉升為區代理；凡達成3組加盟通路布局，每組94人以上，晉升為總代理。各層級獎金制度分別依各期間加盟金數額不同，給與各層級不同之獎金制度。其獎金名目包括『業務佣金』、『展店補助』、『同階獎金』、『展店津貼價差』、收視戶部分之獎金及『全國分紅及通路分紅』等。『業務佣金』為推薦加盟商之一次性獎金（以加盟金100萬元計，加盟商每介紹1位新加盟商，分別給付第1位5萬元、第2位7萬元、第三位9萬元；經銷商介紹1位新加盟商13萬元；代理商介紹1位新加盟商16萬元；區代理商介紹1位新加盟商19萬元）；『同階獎金』為通路中如有同階時，可領取其通路下每件計酬之獎金（以加盟金80萬元為例，同階獎金為每件0.8萬元）；『展店津貼價差』則屬通路推薦加盟商時，不同位階間之『業務佣金』價差，以經銷商為例，當經銷商新推加盟商時（以加盟金80萬元計），可獲業務佣金10萬元，當經銷商之下線加盟商推薦下下線加入時，下線加盟商可獲『業務佣金』5萬元，經銷商可獲5萬元『展店津貼價差』（經銷商之『業務佣金』10萬元－下線加盟商之『業務佣金』5萬元之價差），下線加盟商推薦另一下下線加盟商加入時，下線加盟商可獲『業務佣金』6萬元，經銷商可獲4萬元『展店津貼價差』（經銷商之『業務佣金』10萬元－下線加盟商之『業務佣金』6萬元），以此類推。上開經銷商、代理商、區代理、總代理之獎金均包含其下線之獎金在內，需扣除前階下線之獎金後，始為該層級實際領取之獎金等情，此經被告陳金龍、杜秋麗、史慧賢、翁桂珠、林正治、杜成彰、黃再文、王欽裕、蔡月琴、詹進財、呂添喜、呂洪淑貞於調查員詢問、檢察事務官詢問、偵訊、原審準備程序及審理時，分別供承綦詳，並經證人林文榮、林子竤、梁綉珠、鄭東曜、陳國益、褚淑惠、蔡亭逸、廖億柔於原審審理時，分別證述明確，復有Yes5TV加盟連鎖晉升及獎金制度1份、Yes5TV加盟商展業獎金辦法1份、Yes5TV招商連鎖加盟說明會宣傳資料1份在卷可佐。...本案Yes5TV之經營方式，係以繳交一定金額所謂之『加盟金』成為加盟商（實係會員），以取得銷售Yes5TV網路電視平臺給收視戶及推薦他人成為之權利，且Yes5TV之組織分有加盟商、經銷商、代理商、區代理、總代理之多層次組織，並有同階獎金及展店津貼價差等獎金設計，係可因組織下階層級之推廣業績而抽取一定金額之獎金，具有團隊計酬之特徵及多層級之獎金抽佣關係，業如前述，Yes5TV係屬公平交易法第8條第1項所定之多層次傳銷，應堪認定」(見原確定判決第34至37頁)，原確定判決已依上開證據資料，認定從組織體系、各層級獎金制度、獎金名目觀之，Yes5 TV屬多層次傳銷，並無重要證據漏未斟酌之情形，聲請人所指，無非係對法院本其心證予以取捨判斷持相異之評價，並非再審之事由。
(二)聲請意旨雖以證人林文榮、梁綉珠、鄭東曜、彭瑞美之證述及史慧賢勘驗錄音紀錄等證據，指稱原確定判決有重要證據漏未審酌之情等語。惟原確定判決已依據證人林文榮、林子竤、鄭東曜、褚淑惠、蔡亭逸、廖憶柔、方榮久、王天佑等人之證述，參酌證人蔡亭逸所提出之錄音光碟經原審當庭勘驗結果，認定上開證人於加盟Yes5TV之多層次傳銷體系後，其等收入來源，主要係基於介紹他人加盟Yes5TV，藉以取得展店獎金或津貼，而非基於介紹他人成為Yes5TV收視戶，再從中取得開發收視戶獎金、媒體購物獎金、通路分紅獎金(見原確定判決第40至44頁)；再就證人彭瑞美部分說明其不採之理由：「被告於本院審理時雖聲請傳喚證人彭瑞美即Yes5TV加盟商，欲證明Yes5TV加盟數上限為實體店面500家或虛擬通路2000家，何者先達到數量飽和即不再開放加盟，不具有多層次傳銷無限連鎖之特徵云云。惟查，所謂設有加盟家數限制，即非違法多層次傳銷云云，僅屬被告片面說詞，並無依據；且依Yes 5TV加盟商合約書第2條約定：『加盟條件：（7）乙方（按：即加盟商）應提供面積達10坪以上之展示空間，作為加盟產品之陳列與介紹之用。』是以加盟商有開設實體店面之義務，倘依證人彭瑞美前揭所述，採取實體店面與虛擬通路雙向發展競爭，一旦其一先達標者即停止招募加盟商，而虛擬通路加盟商依合約約定又必須開設實體店面，何以能達成被告所稱招募500家實體店面即停止加盟，以保障加盟商權利之承諾？再由中華聯合公司於101年10月29日101年（聯合）法發字第91號函、中華聯合集團101年10月31日聯合字第1011031001號訊息公告『Yes 5TV加盟事業已達先前設定之五百家展店目標，...加盟招商業務已全面停止』觀之，隻字未有提及2000家虛擬通路加盟商一事，更係於本案遭檢調實施搜索後約4個月、公平會以非法多層次傳銷裁處罰鍰後始發文停止招商，益徵證人彭瑞美於本院所證內容，純係附合被告辯解，殊不足採」(見原確定判決第39至40頁)。顯見法院於審判時已針對聲請人所稱加盟商總量之限制及收視戶之推廣部分加以調查，而於判決時審酌判斷，並非漏未審酌，自無重要證據資料漏未審酌之再審事由。聲請人舉證人林文榮、梁綉珠、鄭東曜之證述及史慧賢勘驗錄音紀錄為相反之評價，並舉證人彭瑞美關於其收視戶佣金月收入約20萬元之證述，認為本案並非「僅以介紹他人加入之方式獲利」，置原確定判決明白之說理於不顧，自無可採，尚不得據為聲請再審之理由。
(三)聲請意旨雖又以上開公平會函文記載：「於101年10月9日之前並未認定中華聯網寬頻、中華聯合電信、中華聯合公司等為非法多層次傳銷」，而主張其等於101年10月9日之前並無違反公平交易法之主觀犯意，原確定判決就此部分漏未加以審認等語。然原確定判決就此部分已說明：「查被告等人自99年間起至101年間遭查獲為止，以前揭多層次傳銷方式經營Yes5TV之型態均未改變，顯見其等行為時對於構成犯罪事實之客觀情狀完全認識，依其等所辯僅係誤認該Yes5TV之經營型態非違法多層次傳銷，則與其等是否具有故意，乃屬二事。而被告等所經營之Yes5TV組織及相關業務，既屬多層次傳銷型態，業如前述，被告陳金龍等早於90年間即有報備多層次傳銷商品，對公平交易法等相關規定自知之甚詳，自難認欠缺違法性之認識，且未達不可避免之程度，尚難據此而阻卻其等之刑事責任甚明」(見原確定判決書第50至51頁)。
顯見原確定判決對於聲請人等人是否因為前開公平會之函文，而導致無主觀上之犯意，已於理由內詳為指駁說明，並無聲請意旨所稱足以影響判決之重要證據漏未審酌之再審事由，亦非屬對聲請人等有無故意部分有應行調查未予調查之新事實。
(四)聲請意旨另以其並未收取告訴人張瑞香、蔡張淑貞2人加盟之業務獎金，而係由案外人莊康林所介紹並領取，原確定判決就聲請人介紹多少人加盟？收入多少？如何與共同被告陳金龍謀議等情均未調查，有應行調查而未予調查之新事實等語。惟所謂新事實新證據，須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。查：
①對於告訴人張瑞香、蔡張淑貞究竟由誰招攬一節，原判決業
已認定：「張瑞香係於99年8月間，經被告呂添喜、呂洪淑貞介紹，以25萬元加盟金成為Yes5TV加盟商，此經證人張瑞香於原審審理時，證述明確，並有中華聯網寬頻公司與張瑞香簽訂之Yes5TV加盟商合約書1份在卷可佐。蔡張素美係經被告呂洪淑貞介紹，以40萬元加盟金成為Yes5TV加盟商，並開設實體店面，由其女蔡亭逸負責經營，此經證人蔡亭逸於原審審理時，證述明確，並有Yes5TV申裝及服務申請表、中華聯網寬頻公司與蔡張素美簽訂之Yes5TV加盟合約書、統一發票各1份、蔡張素美之兆豐國際商業銀行苓雅分行帳戶存摺影本1份在卷可佐」(見原確定判決第33頁)，原確定判決已審酌相關證據資料而為事實之認定並詳細說明理由。
②聲請人雖主張告訴人張瑞香、蔡張淑貞2人係案外人莊康林所
介紹，並指證人莊康林為判決確定後始發現之新證據等語，然其並未提出證人莊康林之年籍資料，其住所亦非詳細(高雄市○○區○○路慈雲宮)，是否有此證人已堪存疑？況證人張瑞香、蔡張淑貞2人均明確證稱其等之介紹人為聲請人，更難以認定聲請人此部分所指為真。是聲請意旨所發現之證人莊康林，並不足以動搖原確定判決所認定之事實，而與「發現新事實、新證據」有間，不得據為再審之事由。
③聲請人呂添喜、呂洪淑貞2人於Yes5TV組織體系中係擔任顧
問，負責對外招攬不特定人參加成為會員，此由原確定判決附件五多筆錄音光碟勘驗內容觀之即明，其等顯然擔任傳銷事業之重要職務，屬於Yes5TV傳銷組織體系之高聘參加人，並積極參與傳銷組織擴散，而屬於修正前公平交易法第35條第2項所示之「行為人」無疑。聲請意旨指原確定判決並未調查其如何與共同被告陳金龍謀議等情，並無理由。
(五)聲請意旨又以原確定判決就聲請人呂添喜、呂洪淑貞有無違反公平交易法第8條之構成要件行為未予調查審酌，僅以未向公平會報備之處分書為聲請人呂添喜、呂洪淑貞不利之判決基礎，自屬有應行調查證據未予調查之新事實等語。惟查：原確定判決對於Yes5TV是否屬於公平交易法第8條第1項、第2項之多層次傳銷，以及如何違反修正前公平交易法第23條之規定，被告等人何以均為Yes5TV多層次傳銷事業之行為人，業已依據公平交易法第8條、第23條等相關法條之構成要件，並參酌卷內相關證據資料為認定，並詳予說明理由（見原確定判決第34至54頁），並無未予調查審酌之情形。至於公平會之函文，被告有無報備等情，僅係其認定之眾多證據資料中之其一而已，並非僅以公平會函文即遽採為聲請人呂添喜、呂洪淑貞不利之判決基礎。聲請人置原判決論述於不顧，僅空言指摘原判決對有無構成多層次傳銷之構成要件未予調查審酌，有應調查之證據未予調查之新事實，自與「發現新事實、新證據」有間，不得據為再審之事由。
(六)聲請意旨再提出已在美國掛牌上市，在台灣手機也可以收視，名稱為NOW NEWS的第五台，指共同被告陳金龍確實係在經營Yes5TV之業務，陳金龍供稱收視戶達1萬3千戶，應非子虛，原確定判決有應行調查證據未予調查之新事實等語。惟聲請人所謂之NOW NEWS，僅係其單方片面之說詞，並未提出相關資料以資佐證，況縱使果有在美國上市之第五台NOW NEWS，是否即為本案之Yes5 TV，亦不無疑問，且未經聲請人提出證明。則聲請人依其片面、主觀所主張之事實，經判斷在客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實，自非得據以聲請再審之理由。
四、綜上所述，聲請人所執上揭聲請再審之理由，無非係就原確定判決依職權所為採證、認定事實等事項再為爭執，而其所提出第二審法院於判決前漏未審酌之證據，從形式上觀察，亦無顯然足以動搖原有罪之確定判決之情形，自與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定聲請再審之要件不符。是本件再審之聲請，不符刑事訴訟法第420條第1項第6款規定發現新事實新證據，或同法第421條規定足生影響於判決之重要證據漏未審酌之要件。從而，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興法 官 林 宜 民以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 107 年 1 月 2 日