臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度聲再字第107號再審聲請人即受判決人 黃聖凱上列再審聲請人即受判決人因詐欺等案件，對於本院105年度上訴字第1275號中華民國105年10月6日確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院105年度審訴字第661號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第23886號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本件再審聲請人即受判決人黃聖凱（下稱再審聲請人）聲請意旨略以：
㈠再審聲請人於民國104年9月15日晚間8時35分許，騎乘車牌
號碼000-0000號普通重型機車，行經臺中市○○路與日新巷口，因闖紅燈違規左轉而為警攔查，警方查證身分並於上開機車置物箱內發現銀聯卡，詢問再審聲請人是否為詐欺車手，再審聲請人當場坦承係車手無訛，並查扣銀聯卡167張、新臺幣（下同）29萬6000元及門號0000000000號行動電話1支等證物而查獲本案，是再審聲請人是在職司犯罪偵查之公務員尚未發覺其犯行前，即承認其為詐欺集團之車手，供承犯行並接受裁判，符合刑法第62條前段規定之自首要件；又再審聲請人參與詐欺集團，加入從事俗稱車手之取款工作從中獲取報酬的時間僅3天，造成社會冶安與民眾生活危害輕微，原確定判決予以論罪科刑固非無見，惟漏未審酌再審聲請人符合自首而據為減刑之依據，自有未合。
㈡再審聲請人於本案係聽從真實姓名年籍均不詳而綽號「小明
」之成年男子指示行事，負責出面取款之車手工作，原確定判決所憑證據，既無法得知被害人為何人，無被害人出面佐證確有遭「小明」施行詐術而陷入錯誤處分財產，也無法找到實際施行詐術之「小明」，如無法證實「小明」確有實行詐術，使被害人陷於錯誤處分財產，更遑論僅有協助將金錢領出之再審聲請人有共同實施詐欺之行為。又再審聲請人僅完全遵照「小明」之指示，至自動櫃員機操作提領帳戶內之款項，如有領款成功並交付所領得款項，方可獲得4000元之報酬，至於「小明」是否以及如何向大陸地區人民施以詐術致大陸地區某不詳被害人陷於錯誤而交付財物，再審聲請人均未接觸，亦對上情毫無所悉，再審聲請人顯無犯意聯絡，此與實務上跟對整個詐欺構成要件有犯意聯絡、行為分擔並參與贓款朋分之車手有顯著不同。另大陸地區某不詳被害人因詐欺集團施以詐術陷於錯誤因而受騙，將不詳金額匯入該詐欺集團掌控之人頭帳戶，已屬既遂，則至自動櫃員機操作提領帳戶內款項之行為自非刑法詐欺罪構成要件之行為；況參卷內資料，「小明」於104年9月12日初次與再審聲請人接觸前，被害人早已將其財物匯入銀行帳戶，詐欺構成要件行為已然既遂，再審聲請人亦無從在犯罪實施前與詐欺正犯進行犯意聯絡，再審聲請人是否有實施犯罪構成要件之主觀故意，即非無疑。原確定判決對前述疑點未探究，即遽認被告以自己犯罪之意思，實施非犯罪構成要件提款行為，而論以刑法詐欺罪之共同正犯，稍嫌速斷。
㈢再審聲請人係按網路上認識之「小明」指示，從其手中取得
該167張銀聯卡，並依其要求於104年9月15日前往各該超商，利用超商之自動櫃員機提領款項，再審聲請人並不知曉上開銀聯卡係偽造，且因上開銀聯卡確能以超商自動櫃員機提領現金，因此再審聲請人亦無懷疑其真實性，係案發後經檢警查證，再審聲請人始知上開銀聯卡係偽造，故再審聲請人於提領款項時並沒有以不正方法由自動付款設備取財之主觀犯意；且從原確定判決之卷證資料中亦可發現再審聲請人對於「小明」是何人，其自何管道、以何手段取得、是否以竊取、詐騙或其他違法手段取得如上述銀聯卡（含密碼），均不知悉，據此無從推知再審聲請人有以偽造之銀聯卡之「不正方法」透過自動櫃員機提領款項之主觀犯意。再審聲請人之行為因不具備以不正方法由自動付款設備取財之主觀構成要件，而應無構成刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪之餘地。
㈣依前述，再審聲請人係待案發後經檢警查證，始知曉扣案之
銀聯卡係偽造之情事，故再審聲請人並無行使偽造金融卡罪之主觀犯意，應不構成刑法第201條之1第2項行使偽造金融卡罪。再審聲請人先前於提起第三審上訴時，即曾於105年10月20日具狀表示該167張銀聯卡係「小明」所交付，再審聲請人不知上開銀聯卡之偽造等情事，再審聲請人之陳述既以訴狀方式呈上法院，該訴狀即可作為表示再審聲請人陳述之證據，而該新證據與前述證據綜合判斷之結果，尚無足證明再審聲請人有行使偽造金融卡之主觀犯意，而得懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，此已具備再審理由之「顯著性」要求，該證據應屬判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌之證據，而該證據據依刑事訴訟法第420條規定應得以作為再審聲請之理由。
㈤綜上，本件有「經第二審確定之有罪判決，就足生影響於判
決之重要證據漏未審酌」以及「於事實審法院判決前已經存在而原審法院不及審酌」等情，且該證據確可動搖原有罪判決，符合再審提起之要件。懇請賜准將本案再審，以免冤抑云云。
二、按現行刑事訴訟法第420條規定，係於104年2月4日修正公布，同年月6日生效施行，該條第1項第6款、第3項分別修正、增訂為：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。為受判決人之利益，得聲請再審」；「所謂新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。揆其立法意旨，乃放寬聲請再審之條件限制。修正後所謂發現之新事實、新證據，不以該事證於事實審法院判決前已存在為限，縱於判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之。惟須該事證本身可單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷觀察，認為足以動搖原有罪之確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始得聲請再審。倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，自未具備上開要件，或於判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌之證據，因非該條款規定所謂之「新證據」，均不能據為聲請再審之原因（最高法院104年度台抗字第201、
231、264號裁定意旨參照）。然所謂「新事實或新證據」，仍須於判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或判決確定後始存在或成立之事實、證據，並符合前開聲請再審之要件，自不待言。復聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號裁定意旨參照）。另按法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。又聲請再審，法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之；再審之聲請，經法院認無再審理由，而以裁定駁回者，不得更以同一原因聲請再審，刑事訴訟法第433條、第434條第1項、第2項分別定有明文。
三、經查：㈠關於再審聲請人所述原確定判決漏未審酌再審聲請人有自首而未依刑法第62條自首減輕規定減輕其刑之部分：
1.按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪，原認血親和姦罪實係通姦罪等是。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款所指罪名之範圍（最高法院70年度第7次刑事庭會議決議、101年度台抗字第768號裁定意旨參照）。
2.又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。再審聲請人指摘原確定判決並未依刑法第62條自首規定予以減輕其刑而據以聲請再審部分，並未提出實質之證據內容，從而形式上觀察，其客觀之真實性尚欠明瞭，非經相當之調查不能辨其真偽，亦與新證據之「確實性」要件不符，難為合法之聲請再審理由。另揆諸前揭說明，刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂應受輕於原判決所認罪名之判決，係指應受較輕罪名之判決而言，至同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與罪名無關，自不得據為聲請再審之原因，而刑法第62條之自首減刑規定，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與罪名無關，自不得據為聲請再審之原因。是再審聲請人所稱其符合自首而為聲請再審云云，縱令屬實，並不足使其應受輕於原判決所認罪名之判決，尚不符合上揭再審必備之法定要件，自無從准為再審，應予駁回。此外，再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，再審係為原確定判決認定事實錯誤所設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，二者迥不相侔，不可不辨，附此說明。
㈡再審聲請人所稱其無與「小明」共同實施詐欺取財之犯意聯
絡、行為分擔，其亦不知扣案之銀聯卡係偽造，並無以偽造銀聯卡之「不正方法」透過自動櫃員機提領款項或行使偽造金融卡之主觀犯意之部分：
1.再審聲請人前揭所述之情節，均係原確定判決前均已存在，且業經法院審酌，此由原確定判決理由欄貳、二敘明：「按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院98年度台上字第5286號判決意旨參照）。且正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年度上字第2253號判例意旨參照）。本案被告所參與者係擔任詐欺犯罪之車手工作，負責依『小明』指示，持其所交付之偽造金融卡（由銀聯卡帳戶資料複製至「VIP」磁條會員卡之方式所偽造），至自動櫃員機操作提領帳戶內之詐騙所得款項，約定如有領款成功並交付所領得款項，每日可得4000元之報酬，使『小明』得以順利完成詐欺取財之行為，被告顯係基於自己犯罪之意思而參與該分工，所為亦屬詐欺取財犯罪領取贓款之構成要件行為，其自屬正犯，且係與「小明」基於共同犯意所為」，並於理由欄肆、一認定「核被告所為，係犯刑法第339條1項之詐欺取財罪、同法第201條之1第2項之行使偽造金融卡罪及第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。被告與『小明』彼此之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」等情（見原確定判決第3至4、5頁）。則再審聲請人在大陸地區之被害人因遭施以詐術致陷於錯誤而將金額匯入「小明」所掌控人頭帳戶後，由再審聲請人出面處理領款事宜而參與前揭詐欺犯罪構成要件之實行，足見再審聲請人不僅了解先行為之共同正犯「小明」從事詐欺犯罪之意思，客觀上更有利用既成條件之行為亦即就先行為之詐騙成果參與提領，而繼續與其他共同正犯實現詐欺犯罪，揆諸前揭說明，再審聲請人自應負詐欺取財既遂罪之共同正犯全部責任。
2.況再審聲請人對於其係持扣案之偽造銀聯卡透過自動櫃員機提領款項之犯罪事實，業於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱，且有財團法人聯合信用卡處理中心104年10月29日聯卡風管字第1040001254號函及附件、財金資訊股份有限公司104年12月22日金訊業字第1040003233號函及所附之銀聯卡交易筆數彙總表、自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款/查詢交易明細表各1份、查獲現場及扣案物品照片14張在卷可稽，復有偽造銀聯卡167張扣案可佐，足徵再審聲請人上開自白與事證相符，堪予採信。再審聲請人雖於提起本件再審時主張其不知扣案之銀聯卡係偽造，並無以偽造銀聯卡之「不正方法」透過自動櫃員機提領款項或行使偽造金融卡之主觀犯意云云；然觀之本案「小明」交予再審聲請人提領款項之扣案卡片，正面圖像未具有支付卡之基本特徵（含發卡銀行名稱、卡片標誌等），且無印刷卡號，初步辨別非為金融機構發行之銀聯卡乙情，業據財團法人聯合信用卡處理中心104年10月29日聯卡風管字第1040001254號函敘述明確，並有扣案之銀聯卡照片在卷足憑，則上開扣案之卡片既未具備銀聯卡應有之基本特徵，辨識該卡是否偽造應非難事，則再審聲請人收受上開扣案之偽造銀聯卡並持至自動付款設備提領款項，實無可能誤認上開扣案之銀聯卡係金融機構所核發、製作之真卡，故其所為，即屬刑法第201條之1第2項行使偽造金融卡之態樣，及構成刑法第339之2第1項所謂之「不正方法」，至為明確。又被告前於警詢時、偵查中及原審、本院均未有何不知上開扣案之銀聯卡係偽造之辯解，甚且於原審及本院準備程序、審理中就扣案之銀聯卡均可認定為偽造乙節均供認不諱，可徵再審聲請人確實知悉「小明」交付之銀聯卡係屬偽造之事實，甚為灼然。則再審聲請人於提起本件再審時方翻異前詞，自無可採。
3.從而，原確定判決既已綜合全部事證，本其自由心證予以取捨及判斷，則再審聲請人對於上開原確定判決事實審法院業已審酌評價之證據基於個人意見重為爭執，即無可採。
四、綜上所述，本案再審聲請所提出之資料非屬新事實、新證據，亦無法產生動搖原確定判決所認定事實之合理懷疑，即非法之所許。且聲請意旨所執理由，無非係對原確定判決事實審法院之取捨證據、評價證據證明力之職權行使問題，就認定不利於己之事實，片面為個人意見之取捨，再重為爭執為其有利之主張為真實，本非刑事訴訟法第421條所稱重要證據漏未審酌，自不得據為再審理由，且無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，客觀上均難認為足以動搖原有罪確定判決，而為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之程度，顯亦與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定之再審要件不符，是本件再審之聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 106 年 10 月 20 日