臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度聲撤沒字第1號聲 請 人 宋沛蓉送達代收人 許潔妮上列聲請人因被告謝玉芝詐欺案件（本院106年度上易字第527號），聲請撤銷沒收判決，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：(1)被告謝玉芝於民國100年 5月間，向聲請人宋沛蓉（下稱聲請人）詐得支票面額新臺幣（下同）1000萬元，並提示兌現，經聲請人不斷追討，被告謝玉芝實際僅還100萬元，尚有900萬元未返還。被告謝玉芝所犯詐欺取財罪，經臺灣臺中地方法院於106年 1月19日以104年度易字第539號判處有期徒刑1年6月，並沒收900萬元，被告謝玉芝不服提起上訴，經本院於106年8月16日以106年度上易字第527號判決駁回確定。(2)依刑事訴訟法第455條之29之規定，經法院判決沒收財產確定之第三人，非因過失，未參與沒收程序者，得於知悉沒收確定判決之日起30日內，向諭知該判決之法院聲請撤銷。又依刑法第38條之1第1項前段規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。是被告犯罪「所得」，未必屬被告「所有」，只有業由被告取得所有權者，方須沒收。被告犯罪所得財產中，未因犯罪而移轉於被告，仍屬被害人財產，本應直接發還被害人，不屬沒收範圍，被害人原則上無參與沒收程序之必要，但若犯罪所得所有權歸屬不明，而被害人主張為其所有，非屬被告，不應沒收時，該被害人應仍得以第三人身份聲請參與沒收程序。 (3)本案第一審判決後，聲請人無從知悉被告謝玉芝提出上訴及審理進度，更未曾接受原審傳喚通知參與沒收程序。依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。原審未依法通知聲請人參與沒收程序，直到本案於106年8月16日判決確定後聲請人始知悉，聲請人於知悉沒收確定判決之日起30日內，聲請本件撤銷宣告沒收判決，應屬合法。 (4)被告謝玉芝於第一審審理期間，雖與聲請人協議歸還債務之一成，實則係被告謝玉芝指使數黑道角頭強行進入聲請人家中談判，要求聲請人須答應協議歸還債務一成，否則拒絕離開，聲請人與夫婿於遭受威脅下作成協議。縱有協議，系爭 900萬元本質上也是被告謝玉芝犯罪行為當下犯罪「所得」，而非經協議後就變成犯罪「所有」，其所有權仍歸屬聲請人，自不該當沒收之要件；系爭
900 萬元金額十分龐大，本屬聲請人退休後之用，今遭受詐騙已屬悲慘，若又遭無端沒收，不啻再遭國家違法掠奪資產，情何以堪。為此，請依刑事訴訟法第455條之 29規定，撤銷原判決沒收之宣告，准予將系爭 900萬元發還於聲請人云云。
二、按刑法有關沒收規定已於民國104年 12月30日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年 7月1日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定。又本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之 1，該條文第1項、第3項明定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，但同條第 5項復規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，自該項條文反面解釋，倘犯罪所得屬於犯罪行為人，且尚未實際合法發還被害人者，即應諭知沒收，考刑法第38條之1第1項所謂「屬於犯罪行為人」，條文文義本不以該犯罪所得屬於犯罪行為人擁有所有權者為限，且修正後刑法第38條之 1規定所欲剝奪者，並非犯罪行為人之財產所有權，而係其持有犯罪所得（財物）之事實支配、處分權。是以，犯罪行為人因實施犯罪行為而取得財物之持有（占有）、使用支配權，縱被害人並未因而喪失該犯罪所得之真正所有權身分，亦應包含在刑法第38條之1第1項所定沒收範圍內，方能避免嗣後取得供犯罪所用之物、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得之「占有」、但非取得所有權之第三人將無法參與沒收程序（即修正後刑事訴訟法第455條之 12至第455條之33等規定），財產權卻遭剝奪之不當，更能避免被害人因怠於行使權利，反令犯罪行為人得以享受犯罪所得之不當結果發生，甚至可藉此保障被害人更易於取回犯罪被害或受償，是依修正後刑法第38條之 1第1項、第5項規定，凡為犯罪行為人取得持有（占有）、使用支配權之犯罪所得，且尚未實際合法發還被害人者，除有修正後刑法第38條之2第2項（即有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者）所定情形外，應諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、復按第38條之物及第38條之 1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有；前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響；第
1 項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力，刑法第38條之3第1項、第2項、第3項亦定有明文。參之刑法第38條之3第1、2項及刑事訴訟法第473條之規定，及刑事訴訟法第473條第 1項之立法理由「依新刑法第38條之3第1、2項規定，經判決諭知沒收之財產，雖於裁判確定時移轉為國家所有，但第三人對沒收標的之權利不受影響。故沒收物經執行沒收後，犯罪被害人仍得本於其所有權，依本條規定，聲請執行檢察官發還；又因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」等語，亦可徵被告犯罪所得之判斷，與被害人所得主張之民法權利無涉，否則刑法及刑事訴訟法無庸另為上述規定。是被告犯罪所取得之物，乃產自犯罪所獲得之利益，而犯罪利得，僅取決於事實上對財產標的之支配、處分權，無關民法合法有效之判斷仍屬得予沒收之犯罪利得（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第3號研討結果可資參照）。
四、經查：㈠依前揭刑法第38條之1 第1項前段及第3項規定，均屬義務沒
收之規定，法院並無裁量空間。被告因犯罪所得之物，其民法上之所有權雖仍屬於被害人所有，但剝奪犯罪所得，是基於打擊不法，防止犯罪之主要手段，換言之，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序；對於犯罪所得之持有人，難認其有何強過公共利益之信賴保護需求，故解釋上應以犯罪所得在犯罪行為人實際支配、持有下即應依法宣告沒收。又關於犯罪所得部分，依刑法第38條之3 規定沒收違法行為所得財物，並不影響被害人求償權利，且法院本應完整諭知沒收之法律效果及其替代手段，俾檢察官於執行時，得依實際情況妥適執行。本案被告謝玉芝以無兌現可能之芭樂票詐取聲請人所交付之1000萬元，被告謝玉芝犯罪所得1000萬元，於扣除被告謝玉芝已返還之100萬元後，其餘未扣案之900萬元，被告謝玉芝對該系爭 900萬元已擁有事實上支配處分權，而原審對被告謝玉芝宣告沒收此部分犯罪所得，亦無過苛、欠缺刑法重要性或為維持被告生活條件之必要者等情形存在，迄今亦未實際發還予聲請人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核並無違誤，聲請意旨所稱系爭90
0 萬元所有權仍歸屬聲請人，本件不該當沒收之要件云云，是對於上開關於沒收、追徵之規定任作解釋，與上開規定意旨不合，難認可採；系爭 900萬元並未扣案，本院即無從諭知發還，聲請人聲請本院裁定發還，自亦無從准許，附此敘明。
㈡又財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終
結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12 第1項、第3項定有明文。且依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 179點前段之意旨，刑事訴訟法第455條之12第1項所稱財產可能被沒收之第三人，係指被告以外之自然人、法人及非法人團體。未經起訴之共同正犯、教唆犯及幫助犯等，非刑事本案當事人，亦得以第三人地位聲請參與沒收程序。至被害人是否屬於第三人，法律雖無明文，惟觀之該條立法理由，係使財產可能被沒收之第三人，有參與程序的權利與尋求救濟的機會，以保障其權益，是其目的應在保障該第三人救濟機會與權利。而新法既採「被害人發還優先」之立法，則將被告直接自被害人處取得之犯罪所得，發還予被害人，乃屬當然。聲請人是否符合法條所稱之「財產可能被沒收之第三人」之要件，即屬有疑。此外，依刑事訴訟法第271條第2項規定，法院於審判期日應傳喚被害人到場，是聲請人已可在審判期日當庭對本案陳述意見，從而，聲請人對其財物既有陳述及救濟之權利及機會，亦無重複以第三人身份參與沒收程序之必要，聲請人援引刑事訴訟法第455條之29 之規定聲請撤銷沒收確定判決，自屬無據。
㈢綜上，聲請意旨請求撤銷沒收確定判決及發還系爭 900萬元，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 106 年 9 月 6 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 葉 明 松法 官 王 增 瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 詹 雅 婷中 華 民 國 106 年 9 月 6 日