臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 106年度聲字第734號聲 請 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官受 刑 人 陳弘翊上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：106年度執聲字第268號），本院裁定如下：
主 文陳弘翊犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑參年伍月。
理 由
一、按刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」故裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定。又修正後刑法第50條第1項但書固未明列得易科罰金之罪與不得易科罰金但得易服社會勞動之罪之情形，然參照修正後刑法第50條第1項但書第1款規定及立法意旨，於此情形，仍自應適用修正後刑法第50條第2項規定（最高法院103年度台上字第1731號判決意旨參見）。
二、本院查：
(一)本件受刑人陳弘翊（下稱受刑人）因犯藥事法之轉讓偽藥（共3罪，檢察官聲請書附表誤載為判2次）、毒品危害防制條例之持有第一級毒品（為想像競合犯之1罪）、三人以上共同犯詐欺取財（共11罪，均為接續犯及想像競合犯之一罪）等罪，經臺灣臺中地方法院及本院先後判處及裁定更正如附表所示之刑，均經分別確定在案。而本件受刑人所犯如附表所示各罪，其中編號2部分為得易科罰金、亦得易服社會勞動之罪（計1罪），編號3部分均為不得易科罰金、亦不得易服社會勞動之罪（計11罪），編號1部分則均為不得易科罰金，但依刑法第41條第3項規定，屬得易服社會勞動之罪（計3罪），依上開規定及後段說明，原不得併合處罰。惟本件受刑人業於民國106年4月11日，填具「臺灣臺中地方法院檢察署刑法第50條第1項但書案件是否請求定應執行刑調查表」，勾選其上「是（請求檢察官就上開案件合併定應執行刑）」之欄位，由其本人親自簽名後，向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官請求就其所犯如附表所示各罪所處之刑向管轄法院聲請定其應執行之刑，有上開調查表影本附卷可稽（見本院卷第4頁）。從而，依刑法第50條第2項之規定，本件檢察官係依據受刑人之請求向本院聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。
(二)爰審酌受刑人所犯如附表所示各罪，其中編號1部分（計3罪）各罪合併之有期徒刑刑期為6月，曾經臺灣臺中地方法院以104年度訴字第161號判決及裁定更正其應執行刑為有期徒刑3月（見本院卷第17頁）；編號3部分（計11罪）各罪合併之有期徒刑刑期為12年10月，曾經本院以104年度上訴字第1045號判決定其應執行刑為有期徒刑3年2月，均經確定在案，本件裁量定應執行刑自不得輕於曾定應執行刑中較高之有期徒刑3年2月的法律內部界限下限，亦不得更重於上開各裁判原定之應執行刑與受刑人其餘所犯未曾定應執行刑之他罪（即編號2部分，計1罪）所處之刑，經全部加總後刑期為有期徒刑3年8月（即3月＋3月＋3年2月）之法律內部界限上限（亦即本院應於有期徒刑3年2月以上，3年8月以下之範圍內定應執行刑）；暨考量受刑人本件所犯轉讓偽藥罪（計3罪）、持有第一級毒品罪（為想像競合犯之1罪），均與毒品犯罪相關，惟構成罪名不同，且自103年12月初某日起至104年1月6日止之期間內犯上開4罪，時間密集接近，及自103年12月23日起至104年1月6日止之短期間內，另密集犯罪質相當、犯罪類型雷同之三人以上共同犯詐欺取財共11罪（均為接續犯及想像競合犯之一罪），此部分與其前揭毒品犯罪部分罪質相異，但所犯轉讓偽藥罪（計3罪）及三人以上共同犯詐欺取財罪（計11罪），各自責任非難重複之程度相對較高，單一之罪的宣告刑最高為1年2月，所犯如附表編號3部分所示各罪（計11罪）曾經本院定其應執行刑為3年2月；以及衡諸受刑人犯上開各罪之法律目的、違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等一切情狀，定其應執行之刑如主文所示。
三、檢察官聲請書附表編號1「宣告刑」欄雖記載為「有期徒刑2月（判2次）」，但犯罪日期則記載3個不同時間即「104.01.03、104.01.04、104.01.05」，且臺灣臺中地方法院104年度訴字第161號判決附表一編號②之「宣告刑」欄原記載「陳弘翊犯轉讓偽藥罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月。」但已於104年9月8日裁定更正為「陳弘翊犯轉讓偽藥罪，共參罪，各處有期徒刑貳月。」（見本院卷第36頁），故檢察官聲請書附表一編號1「宣告刑」欄之「有期徒刑2月（判2次）」，顯係出於誤載，應由本院逕予更正如附表編號1「宣告刑」欄所示。
四、至於受刑人所犯如附表編號1所示各罪（計3罪）所定之應執行刑，雖業經羈押折抵期滿執行完畢，以及所犯如附表編號2所示之罪（計1罪）所處之刑，亦經易科罰金執行完畢，惟此部分與其所犯如附表編號3所示各罪（計11罪），因符合數罪併罰規定，故仍應合併定其應執行之刑，嗣檢察官執行時，再予扣除，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉 登 俊
法 官 林 欽 章法 官 施 慶 鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 106 年 4 月 26 日附表：受刑人陳弘翊定應執行刑案件一覽表┌───────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編 號│ 1 │ 2 │ 3 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪 名│ 藥事法 │ 毒品危害防制條例 │行使偽造金融卡、三人以││ │ (轉讓偽藥) │ (持有第一、二級毒品)│上共同犯詐欺、非法由自││ │ │ │動付款設備取財 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣 告 刑│ 3罪，各處有期徒刑2月 │ 有期徒刑3月 │11罪，各處有期徒刑1年2││ │(有關罪數部分，原判決 │ │月 ││ │主文欄原宣告「共貳罪」│ │ ││ │，業經原確定判決法院以│ │ ││ │104年9月8日裁定更正為 │ │ ││ │「共參罪」確定） │ │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯 罪 日 期│①104.01.03②104.01.04│103年12月初某日起至104│①103.12.23②103.12.25││ │③104.01.05 │年1月6日止 │③103.12.26④103.12.27││ │ │ (想像競合犯之一罪) │⑤103.12.28⑥103.12.29││ │ │ │⑦103.12.30⑧103.12.31││ │ │ │⑨104.01.04⑩104.01.05││ │ │ │⑪104.01.06 ││ │ │ │(均為接續犯及想像競合 ││ │ │ │犯之一罪) │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵 查 （自訴） 機 關│ 臺中地檢 │ 臺中地檢 │ 臺中地檢 ││年 度 案 號│104年度偵字第1682號、 │ 104年度偵字第10388號 │104年度偵字第1682號、 ││ │第1683號 │ │第1683號 │├─┬─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 中高分院 ││後├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案 號│ 104年度訴字第161號 │ 104年度審簡字第530號 │104年度上訴字第1045號 ││實├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判 決 日 期│ 104.05.26 │ 104.06.30 │ 104.11.17 │├─┼─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法 院│ 臺中地院 │ 臺中地院 │ 最高法院 ││定├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案 號│ 104年度訴字第161號 │ 104年度審簡字第530號 │ 105年度台上字第489號 ││決├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│ │判 決 確 定 日 期│ 104.06.29 │ 104.08.07 │ 105.02.25 │├─┴─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金之案件│ 否 │ 是 │ 否 │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易服社會勞動之│ 是 │ 是 │ 否 ││案件 │ │ │ │├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備 註│臺中地檢104年度執字第 │臺中地檢104年度執字第 │臺中地檢105年度執字第 ││ │9790號(編號1共3罪已定 │10950號(已易科罰金執行│4562號(編號3共11罪已定││ │應執行刑有期徒刑3月【 │完畢) │應執行刑有期徒刑3年2月││ │原判決主文欄原宣告應執│ │) ││ │行有期徒刑「肆月」，業│ │ ││ │經原確定判決法院以104 │ │ ││ │年6月1日裁定更正為應執│ │ ││ │行有期徒刑「叁月」確定│ │ ││ │】，且經羈押折抵期滿執│ │ ││ │行完畢) │ │ │└───────────┴───────────┴───────────┴───────────┘