臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度選上訴字第737號上 訴 人即 被 告 張周裕上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣南投地方法院104年度訴字第300號中華民國106年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署103年度選偵字第5號、103年度選偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，除就犯罪事實欄一所載上訴人即被告張周裕（下稱被告）第一次張貼文宣之日期「103年9月25日」應更正為「103年9月27日」外，認第一審判決之認事、用法及量刑均無不當，皆應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪事實、理由及證據（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
（一）本案被告已於民國(下同)102年12月向三界公廟管委會查證，三界公廟管委會於同年月23日召開三界公廟102年第三次委員、監事聯席定期會，就「土地使用同意書」事討論查察，三界公廟管委會主任委員吳宗機明確告知被告三界公廟管委會並無該「土地使用同意書」之任何會議紀錄及檔案，與會人員亦無人知道有該土地使用同意書與三界公印及會議紀錄存在；就該「土地使用同意書」上之「三界公印」亦非三界公廟管委會所有，且主張告訴人依三界公廟組織章程規定並無權代理簽立該「土地使用同意書」，三界公廟委員會且因而於103年6月5日就告訴人於任期中所為此違背職務之無權代理行為提出刑事背信告訴，後因已逾刑事追溯時效而致不起訴處分，而非告訴人無背信行為，上開事實皆在本案發生前，亦係被告為本案前所查證之依據；然原審及檢察官竟無視被告已盡查證義務之事實，且已得確信事實之依據，起訴判決被告有罪，顯有判決不當之情事。
（二）又證人即三界公廟管委會前主任委員吳旺忠及現任主任委員吳宗機於檢察官偵查期間均具結作證，相關證詞為被告有利之證述，且南投縣政府關於竹山鎮三界公廟歷年備查會議紀錄，亦查無任何有關告訴人所稱之授權會議紀錄、三界公廟印鑑資料；證人吳旺忠、吳宗機並均證稱不知吳盛南為何人？其與振樑旗及周青山之關係為何？其等證詞皆對被告有利，況迄今亦無任何文書可證明吳盛南有何權利依據可承續周青山與三界公廟之土地使用與租賃約定權益，然偵查檢察官及原審就此卻均不予調查，亦顯有違背法令。
（三）再證人李文亮、吳茂壬、楊錦堂、楊錦富於檢察官偵查中及原審審理時之具結證詞，前後證述不一、有天壤之別差異，原審判決書關於證據能力認定之論述，竟採用證人李文亮、楊錦堂於原審審理時之證述，然證人於檢察官偵訊時雖與簽立同意書時已相距10年以上，但相較原審審理時距簽立土地使用同意書之時間較短，而忽視了相關證人相較於檢察官偵訊時與原審審理時已相隔二年之事實，且忽視其等就相同待證事項之證詞卻有天壤之別之差異，竟本末倒置依通謀串證證人之不實證詞判決被告有罪，爰請撤銷原判決，改諭知被告無罪之判決等語。
三、駁回被告上訴之理由：
（一）本件告訴人楊錦富（下稱告訴人）就其為何於92年1月1日與振樑旗吳盛南簽立土地使用同意書（下稱系爭土地同意書）之緣由，業於原審法院102年度重訴字第15號拆屋還地等民事事件之準備程序中明白結證稱：土地使用同意書是我簽的沒有錯，當時我做主委，吳盛南是三寶門保安府竹山振樑旗的副主委，有開過委員會，委員會同意三寶門保安府竹山振樑旗繼續使用，因為以前三界公跟三寶門保安府振樑旗是友宮，鎮頭會經常聯繫、贊助，又因為三寶門保安府振樑旗的管理人周青山當時身體不好，就換成吳盛南來管理，吳盛南因為怕三界公廟不信任，所以就請我們簽土地使用同意書，我們認為三寶門保安府竹山振樑旗的管理人是延續下來的，所以我們委員會也就同意繼續租約，而且三寶門保安府竹山振樑旗也按時繳納租金，當時振樑旗要蓋廟的時候，有受到三界公廟的阻擋，後來當時的主委吳旺忠與周青山協調並簽約，有拿100萬香油錢，三界公就同意振樑旗蓋廟，論理上，以前我們有跟人家收100萬元的香油錢，而且對方已有按時繳納，亦無違約情形，我才會答應延續振樑旗的同意書，在土地使用同意書上面用印等語（見原審法院102年度重訴字第15號民事卷（下稱原審民事卷）第196頁反面至第198頁）；而證人即設於南投縣○○鎮○○里○○路○○號之「三界公廟」（下稱「三界公廟」）之第一任主委吳旺忠亦於本案偵訊中結證稱：我曾擔任下坪里三界公廟的主委，印象中是78年到82年，我是第一任的主委，認識周青山，他有承租三界公廟○○○鎮○○○段○○號的土地（重測後地號為南投縣○○鎮○○段○○○號，下稱系爭土地），面積0.845公頃，後來他因為要在地號裡蓋廟，被信徒發現，到公所去報案，之後我們開信徒大會，周青山曾答應要捐香油錢100萬元，實際上周青山資金不夠，只能出90萬元，後來當時的里長希望事情圓滿幫忙出資10萬元，分5年向三界公廟付款，所以我們就同意周青山在租的0.845公頃的其中3分地，讓他蓋振樑旗廟，他租0.845公頃一年是2,000元的租金，第6年開始三寶門保安府振樑旗要向三界公廟每年要付2萬元的香油錢，約定要在農曆的10月15日前付清，契約書沒有載明2萬元香油錢，因為我的任期是4年，從第6年開始支付的香油錢，不是在我任內要支付的，而且租約是5年要重寫一次等語（見臺灣南投地方法院檢察署103年度選偵字第5號卷二（下稱選偵卷二）第58頁至第60頁），並有證人吳旺忠於80年11月3日以下坪里三界公管理委員會代理人身分與周青山就系爭土地所簽立之土地租賃合約書為證（見原審民事卷第67頁至第69頁），足見「三界公廟」於80年間確有以支付100萬元香油錢之代價出租系爭土地予周青山興建振樑旗廟使用乙情，是告訴人證稱系爭土地同意書係延續吳旺忠與周青山所簽立之前揭土地租賃合約書而來，洵非無據。佐以證人即時任「三界公廟」委員之吳茂壬於檢察事務官偵訊時所證稱：我從80幾年開始做到94年廟蓋好，我是重建委員會及管理委員會的委員，84年接任委員時，竹山振樑旗的廟就已經蓋好，我知道這是前任主委就有同意讓他們使用，我們是延續同意讓他們使用，有召開管委會決議，我們在開委員會時口頭上都有同意，沒有人不同意，系爭土地同意書係延續前主委吳旺忠所簽立之合約書，而同意讓振樑旗繼續使用系爭土地，系爭土地同意書上之「三界公廟」印章是管委會的印章，這是建廟前用的印章，後來廟蓋好又換了一顆新印章等語（見臺灣南投地方法院檢察署103年他字第928號卷（下稱他字卷）第35頁至第36頁）；證人即時任「三界公廟」管理委員之李文亮亦於檢察事務官偵訊時證稱：我是91、92年間三界公廟的管理委員，在我接任委員之前，竹山振樑旗就已開始使用系爭土地，廟也已經蓋好了，在前任管委會的時候，竹山振樑旗就有給三界公廟100萬元添香油錢，一年還有繳2000元的租金，都有按時繳，後來告訴人於開會時口頭說，竹山振樑旗有添香油錢100萬元，且有按時繳租金，想要讓他們繼續使用，問我們同不同意？委員大家都有同意，系爭土地同意書係延續前主委吳旺忠所簽立之合約書，而同意讓振樑旗繼續使用系爭土地，系爭土地同意書上之「三界公印」印章是管委會的印章等語（見他字卷第36頁至第37頁），復於原審審理時結證稱：我從84年到92年是擔任三界公廟的管理委員，之前吳旺忠主委的時候，收了100萬，要建廟，當時不是我們收的，所以詳細情形不是很清楚，當時有開會，三界公廟的管理委員會讓振樑旗延續使用這塊土地等語（見原審卷二第31頁）；另證人即時任「三界公廟」管理委員之楊錦堂於檢察事務官偵訊時亦證稱：我是91、92年間三界公廟管委會的委員，前主委吳旺忠有跟周青山拿100萬元給三界公廟添香油錢，這100萬元就是吳旺忠經過管委會同意，讓周青山建廟，每年再拿2000元的租金給三界公廟，一直延續，對方都有按時繳租金，告訴人在簽同意書前有開會口頭說，竹山振樑旗有按時繳租金，又有拿100萬元添香油錢，他們的後代子孫想要繼續租，我當時有同意，我記得當時有出席的都有同意，會議紀錄因三界公廟重建已經遺失了，當時有提到系爭土地同意書係延續前主委吳旺忠所簽立之合約書，同意讓振樑旗繼續使用系爭土地，系爭土地同意書上之「三界公印」印章是管委會的印章，並沒有特定什麼場合要用什麼印章等語（見他字卷第34頁），並於原審審理時再結證稱：我擔任過三界公廟的管理委員，一屆4年，我做兩屆，期間我忘記了，那時候這塊地要建廟，蓋三寶門保安府振樑旗廟，有向振樑旗拿100萬，這是租金要補償我們三界公廟，他們每年也有繳租金，那時候委員會有開會，有這個議案，就想說要延續，我們已經拿了100萬了，怎麼好意思不續租給人家，開會的結果大家都同意讓振樑旗續租，在三界公廟臨時搭的鐵皮屋開會，當時有紀錄，是陳文欽做紀錄，但他已經過世了，現在已經找不到資料了，這些都是事實等語（見原審卷二第33頁至第34頁），足見上開時任「三界公廟」管理委員之證人均明白證稱告訴人確係經「三界公廟」管理委員會之同意，延續「三界公廟」前主委吳旺忠與周青山所簽立之前揭土地租賃合約書而簽立系爭土地同意書等情無訛；再者，對照前揭土地租賃合約書及系爭土地同意書（參原審民事卷第108頁至第109頁）內容亦可知，2份合書約所載明之地號均○○○鎮○○○段竹圍子小段24地號、而同意興建農舍之部分均係三分地，顯見2份契約書所約定出租或使用之土地標的亦均屬同一，益徵告訴人前揭就其為何簽立系爭土地使用同意書之證述確均屬有據，而堪採信；從而，被告於103年9月27日所張貼之文宣內容指稱告訴人將三界公廟土地財產據為個人所有；及於同年10月4日所張貼之文宣內容，指稱告訴人涉及偽證等陳述，確均屬不實之事實陳述，堪予認定。
（二）被告雖以「三界公廟」前主委吳旺忠於偵查中明白證稱不認識吳盛南，亦無任何文書證明吳盛南有何權利可延續周青山與「三界公廟」之土地租賃合約事宜置辯；惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許(最高法院44年台上字第702號判例意旨參照)；又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，固仍應調查其他證據以資審認，然證明告訴人指訴與事實相符之證據，並不以直接證據為限，若間接證據，已足供佐證告訴人之指訴為真實，亦非不得以之與告訴人之指訴，相互印證，併採為判決之基礎(最高法院93年度台上字第4632號判決意旨參照)。查本件依告訴人前揭證述，佐以上開證人之證述，及對照系爭土地同意書與證人吳旺忠與周青山所簽立之土地租賃合約書內容，已足佐證告訴人之證述確與事實相符，自堪採為認定本件犯罪事實所憑之證據；雖證人吳旺忠於偵查中證稱其不認識吳盛南，亦不清楚吳盛南與振樑旗有何關係等情，然其亦證稱關於出租土地予振樑旗蓋廟一事，之後的主委就由他們自己處理等語（見選偵卷二地62頁），足認證人吳旺忠卸任主委後，即未再參與處理「三界公廟」出租土地予振樑旗使用之事，尚難以其此部分證述，即推認吳盛南並無權利可代振樑旗處理系爭土地延續使用事宜；況系爭土地同意書，除其上所載使用之土地標的，與證人吳旺忠所簽立之土地租賃合約書上所載之租賃標的，均為系爭土地之三分地外，並載明該同意書簽約乙方為「振樑旗」吳盛南，益徵吳盛南確係代「振樑旗」與告訴人簽訂延續使用系爭土地之同意書甚明，是被告此部分所辯，自難認有據。
（三）再者，被告另辯稱其張貼本案文宣前，已有向「三界公廟」管委會查證，主委吳宗機已明確告知其管委會查無關於系爭土地使用同意書之任何會議紀錄及檔案，且系爭土地使用同意書上之「三界公印」亦非管委會所有等情，且迄今亦確查無任何有關告訴人經「三界公廟」授權簽立系爭土地同意書之會議紀錄，及系爭土地同意書上所蓋用之「三界公印」之印鑑資料，「三界公廟」管委會並因而於103年6月5日對告訴人提出背信告訴，然因已逾追訴期間，而經檢察官為不起訴處分，是其已盡查證義務，而有相當理由確信為真實，方張貼本案文宣，依司法院釋字第509號解釋意旨，自不得遽論以違反公職人員選舉罷免法第104條之刑責。惟按言論自由為憲法所保障之人民基本權，法律固應予以最大限度之維護，然惡意散布謠言，傳播不實之言論，反足以破壞憲法所保障之基本權，依憲法第23條規定，自應予合理之限制；而刑法第310條之誹謗罪及公職人員選舉罷免法第104條之處罰規定，即屬法律對於非法言論所加之限制。又行為人若能舉出相當證據資料足證其有相當理由確信其言論內容為真實者，因欠缺犯罪故意，固不得遽以誹謗罪相繩（司法院釋字第509號解釋參照）；但如行為人對於資訊之不實已有所知悉或可得而知，卻仍執意傳播不實之言論，或有合理之可疑，卻仍故意迴避真相，假言論自由之名，行惡意攻訐之實者，即有處罰之正當性，自難主張免責。再者，行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意（最高法院99年度台上字第5033號、97年度台上字第998號判決意旨參照）。查被告係於公眾出入之場所，利用懸掛布條、張貼本案文宣之方式加以傳播，其當可預見該等文宣內容將因此傳達予廣大之不特定多數人，依前揭判決意旨，其散佈該等文宣內容前，自負有較高之查證義務，先予敘明；而被告既在原審法院102年度重訴字第15號原告為「三界公廟」起訴請求被告周宏怡、周裕祥即周青山之繼承人將系爭土地之地上物（振樑旗廟）拆除，並將土地返還予原告之拆屋還地等之民事事件中，經「三界公廟」於102年12月23日委任為複代理人，被告並於103年2月18日、同年5月20日之準備程序中到庭陳述意見，於103年5月20日由受命法官行爭點整理時，被告亦不爭執證人吳旺忠與周青山所簽訂之上開土地租賃合約書之形式上為真正，同日受命法官就系爭土地同意書之內容訊問證人即本件告訴人楊錦富時，證人楊錦富亦就出具系爭土地同意書之前因後果詳為證述如前，此有原審法院準備程序筆錄2份、民事委任狀1紙在卷可憑（見原審民事卷第154頁反面至第161頁反面、第193頁反面至第198頁反面）；參以被告於本案偵訊時亦坦承其看過上開合約書，是在民事庭證人作證103年5月20日後看過的，且其亦有閱卷看過證人吳旺忠之證述等語（見臺灣南投地方法院檢察署103年度選偵字第10號卷第22頁），可見被告確知悉上開土地租賃合約書之存在及了解其內容，則其在場聽聞該民事事件之受命法官訊問告訴人，並參酌其閱卷而得知證人吳旺忠所證述之內容，及對照上開土地租賃合約書與系爭土地同意書2者內容之關聯後，被告當可知悉其所查證之上開資訊是否與事實相符，已有合理之可疑。況且，該民事事件業於同年9月2日經原審法院判決，判決書中載明「振樑旗」等人主張系爭土地使用同意書係告訴人代表「三界公廟」簽訂系爭土地使用同意書予「振樑旗」使用系爭土地，而非供吳盛南個人使用等節，原審法院並認定告訴人於該民事事件中之上開證述與證人吳旺忠所證述之情節大致相符，復參酌上開土地租賃合約書內容與系爭土地使用同意書內容，可認系爭土地使用同意書係延續上開土地租賃合約書第5條約定而來，且認告訴人係得「三界公廟」之授權後，持其所保管之印章與時任「振樑旗」副主任委員吳盛南簽立系爭土地使用同意書，以表示同意「振樑旗」繼續使用系爭土地等情，亦有原審法院102年度重訴字第15號民事判決1份在卷可按（見原審民事卷第271頁反面至第279頁）；佐以被告於本院準備程序時亦自承：目前系爭土地上只有一間保安府振樑旗廟，除該宮廟主體，及一些道路、花圃、水池、廁所等地上物外，並無其他建物等語（見本院卷第35頁反面），益徵被告亦明知系爭土地上除「振樑旗」建有宮廟外，並無任何私人占用系爭土地興建農舍或其他建物等情，堪認被告對於其查證所推得之事實並不實在乙情應有所知悉，其卻仍執意於103年9月27日及同年10月4日散佈該等不實之文宣內容，使選民對於告訴人之操守產生懷疑，進而影響投票予告訴人之意願，揆諸前揭判決意旨，被告主觀上顯有惡意毀謗告訴人之故意甚明；從而，被告以前揭情詞主張其已盡查證義務，而有相當理由確信其指述為真實，應可免責云云，自屬無據。
（四）至被告上訴指摘原審有不予調查證據之違誤云云，然原審已依被告之聲請傳喚證人李文亮、楊錦堂、吳茂壬、吳旺忠及吳宗機到庭詰問，且被告亦於原審最後一次審理時陳明沒有其他書證需要調查，亦無傳訊其他證人之必要等語（見原審卷二第96頁），已難認原審有何不予調查證據之情事；況吳盛南業已過世，已據「振樑旗」之訴訟代理人於原審民事事件準備程序中陳明在卷（見原審民事卷第159頁），亦無從再傳喚吳盛南到庭證述其與告訴人簽立系爭土地同意書之緣由，而「三界公廟」之相關證人既已均原審依被告之聲請傳喚到庭詰問，自無從認原審有不予調查證據之違誤。另原審未採用證人李文亮與楊錦堂於偵查中之證述，而採用其等原審審理時之證詞為認定本案之證據，此乃係因被告於原審準備程序時否認證人李文亮、楊錦堂於檢察事務官偵訊時證述之證據能力（見原審卷一第30頁反面），原審因而依傳聞法則規定，認定證人李文亮與楊錦堂於偵查中之證述不符傳聞例外之規定，而依刑事訴訟法第159條第1項規定，認不得採為證據；況李文亮與楊錦堂於偵查中之證述確與其等於原審審理時所證述之情節大致相符，已詳如前揭理由欄三（一）所述，被告此部分所指，顯有所誤。此外，被告雖於本院審理時再次聲請傳喚證人吳茂壬、李文亮、楊錦堂到庭證述（見本院卷第81頁反面），然前揭證人均已於原審審理時到庭證述，並已經檢察官及被告進行交互詰問程序，被告就相同待證事實聲請再行重複詰問前揭證人，自無再行調查之必要，均附此敘明。
（五）綜上所述，被告以前開上訴意旨，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行公訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 楊 真 明法 官 簡 璽 容上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王 麗 珍中 華 民 國 106 年 7 月 19 日