臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度醫上訴字第1765號上 訴 人即 被 告 連瑤淇選任辯護人 成介之律師上列上訴人即被告因違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院106年度醫訴字第1號中華民國106年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第31625號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、連瑤淇為址設臺中市○○區○○路0段000號「禾風時尚診所」臺中店執行長，李國寬（業經原審判處罪刑確定）為該診所臺中店醫事經理及業務人員。連瑤淇明知李國寬並未取得合法醫師資格，依法不得執行醫療業務，竟與李國寬基於違反醫師法之犯意聯絡，接續為下列犯行：
㈠連瑤淇於民國102年至103年間某日，委由李國寬在上開診所
」臺中店內，以雷射儀肌膚美容醫療器材，替郭昱葶施作雷射治療醫療行為1次，而擅自執行醫療業務。
㈡連瑤淇於103年間，委由李國寬在上開診所臺中店內，為陳思妤施作雷射治療醫療行為2次，而擅自執行醫療業務。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用上訴人即被告連瑤淇（下稱被告）以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，經檢察官、被告及辯護人於本院同意作為證據使用（本院卷第31頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理時坦承不諱，核與證人李國寬於偵查及原審準備程序、審理時，以及證人郭昱葶、陳思妤於偵查中所述情節相符，並有李國寬於103年3月6日員工報到資料及在職證明書、中國醫藥大學附設醫院106年4月7日診字第412616號診斷證明書、禾風時尚診所病歷資料卡、顧客訂購單等在卷可佐，足見被告之自白與事實相符而可採信，事證明確，犯行堪以認定。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠核被告所為，係犯醫師法第28條之未取得合法醫師資格，擅
自執行醫療業務罪。被告與李國寬之間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又醫師法第28條所謂之「醫療業務」，係指以醫療行為為職業者而言，乃以延續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數之行為，是該條所謂之執行醫療業務，立法本旨即包含反覆、延續執行醫療行為之意，故縱多次為眾病患為醫療行為，雖於各次醫療行為完成時，即已構成犯罪，然於刑法評價上，則以論處集合犯一罪為已足（最高法院103年度台上字第10號判決意旨）。從而，被告所為犯罪事實一、㈠及㈡所示違反醫師法犯行，在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯。
㈡原審以被告上開違反醫師法之犯行明確，適用刑事訴訟法第
299條第1項前段、第273條之1，醫師法第28條前段，刑法第11條前段（原判決漏引刑法第28條，由本判決逕予補充即可，尚不構成撤銷改判原因）、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項（原判決另贅引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，由本判決逕予更正即可，亦不構成撤銷改判原因）規定，審酌被告素行尚稱良好，其經營禾風時尚診所，竟委由未取得合法醫師資格之李國寬，為被害人郭昱葶、陳思妤執行醫療業務，對郭昱葶、陳思妤之身體健康造成潛在危險，被告犯後坦承犯行，業與郭昱葶達成和解，並退還費用予陳思妤，有臺中市政府消費爭議案件申訴協調會會議記錄、和解書各1份可參（原審卷第54、77頁），犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。復以被告前於101年間因詐欺案件，經法院判處有期徒刑4月，緩刑2年確定，緩刑期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力，其因一時失慮，致為本件犯行，經此偵審程序與科刑之教訓，當能知所警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以啟自新。又為使被告記取教訓，併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，諭知被告應向公庫支付新臺幣10萬元，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，期能使其提供義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確法治觀念。且就沒收部分敘明：
1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日經總統以華總一義字第10400153651號令修正公布刑法第2、38、40、51條等條文，增訂第38條之1至第38條之3、第40條之2等條文及第五章之一章名，並刪除第34、39條、第40條之1條條文，另於105年6月22日經總統以華總一義字第10500063131號令修正公布第38條之3條文，且均自105年7月1日起施行。又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於刑法沒收部分，依照前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後之規定，無庸為新舊法之比較適用。
2.次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1、
3、5項定有明文。被告為郭昱葶、陳思妤執行醫療業務之所得，均已發還被害人郭昱葶、陳思妤，爰不另為沒收之諭知。
㈢原審判決對認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明
其認定之證據及理由，經核無違於證據法則，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，請求改判有期徒刑8月、緩刑2年、免除或僅命提供50小時以下之義務勞務云云，要無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝志遠提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 柯志民法 官 黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧威在中 華 民 國 107 年 1 月 10 日