臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度重上更(二)字第3號上 訴 人即 被 告 鍾法喜選任辯護人 洪主民律師上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第798號中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第29757號、99年度偵字第3748號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於鍾法喜部分撤銷。
鍾法喜犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。又犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得合計新臺幣貳拾陸萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、鍾法喜係址設臺中市○區○○路○○○號2樓之金法喜醫學生技有限公司（下稱金法喜公司，所涉違反藥事法罪嫌，已為解散登記並向臺灣臺中地方法院聲報清算完結，並經本院101上訴字第323號刑事判決諭知不受理確定在案）負責人，以從事保健食品及保養品批售為業務；黃國統（所涉違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院99年度訴字第798號判決後上訴本院，於104年8月3日撤回上訴）則係專業藥師，經營宏矩藥局，並係址設臺中市○○區○○路0段000號4樓之10之冠穎生技貿易有限公司（下稱冠穎公司，所涉違反藥事法罪嫌，另經臺灣臺中地方法院檢察署以99年度偵字第20784號起訴）負責人，以從事藥品銷售等為其業務。緣鍾法喜前於民國96年間，因自大陸地區輸入含有壯陽藥威而鋼主成分Sildenafil類緣物等西藥成分在內之藥粉進口、加工製造為膠囊或壓製成鋁箔片（PTP），並將之販賣予黃國統投資而由其妻涂碧美為登記負責人之紳瑔實業有限公司（下稱紳瑔公司）及黃國統實際經營之靖辰生技貿易有限公司（下稱靖辰公司）；黃國統亦涉嫌自96年10月2日起向鍾法喜購買上開以「御寶」藥粉製造之膠囊藥品後，再由紳瑔公司副總經理謝佳儐自行命名為「威力」、「百力」、「速力」及「賜力壯」後，販賣予正福興國際生活事業有限公司（下稱正福興公司）等下游廠商，而均於97年6月19日經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官執行搜索（該案於98年10月30日經臺北地檢署以98年度偵字第1589、22876號提起公訴，並經臺灣臺北地方法院於103年1月20日，以98年度訴字第2215號案件判決鍾法喜犯過失輸入禁藥罪、黃國統犯過失販賣禁藥罪，下簡稱臺北前案）。詎鍾法喜於97年6月19日因上開案件遭搜索後，明知其所製造、販賣之壯陽食品，含有足以影響人類身體結構及生理機能之西藥成分，且製造藥品，應經中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得予以製造、販賣，竟仍基於製造偽藥之故意，對於其所提供來源不明含有壯陽功效之不明粉末含有壯陽藥威而鋼主成分Sildenafil類緣物（起訴書誤載為犀利士類緣物）「Thioaildenafil（分子量504）」（下稱「Thioaildenafil」）等西藥成分，足以影響人類身體結構及生理機能，未經核准，擅自於97年9月16日及同年10月23日，將上開含有「Thioaildenafil」成分，其自行命名為「御寶」之藥粉，委託不知情之世華生物科技股份有限公司（下稱世華公司）業務專員陳光耀等人，充填入膠囊並打錠而製造名為「威力」之含「Thioaildenafil」西藥成分10顆裝膠囊偽藥，並分別於98年4月14日、98年4月28日，以每顆新臺幣（下同）13元之價格，販賣上開「威力」膠囊偽藥各10000顆（此2次銷貨單品名欄記載為「威力-2」）予黃國統經營之冠穎公司，而製造、販賣上開偽藥。黃國統再以每顆35元之價格，販賣上開膠囊偽藥予址設臺中市○○區○○里○○路○段○○○巷○○弄○○號亞斯公司之負責人蔡儀俊，以「猛客力」膠囊之名稱對外銷售，並先後販賣予丁丁藥局等。嗣臺中市政府衛生局於98年5月21日前往臺中市○○○路○段○○○號丁丁藥局抽驗上開「猛客力」膠囊後，於同年6月26日經行政院衛生署藥物食品檢驗局（已更名為行政院衛生福利部食品藥物管理檢驗局，下稱藥管局）檢出上開「猛客力」膠囊含「Thioaildenafil」西藥成分，乃於98年8月19日由法務部調查局臺中縣調查站（現已合併改制為法務部調查局臺中市調查處）會同臺中市衛生局人員持臺灣臺中地方法院核發之搜索票執行搜索，先後在高雄縣○○鄉00000000市○○區○○○路○○○巷○○號及相連倉儲處所，扣得諾貝兒寶貝股份有限公司負責人張振興持有之冠穎公司「猛客力」檢驗報告3張、進貨廠商基本資料5張、進貨退貨單資料6張、諾貝兒寶貝公司現有庫存一覽表1張及未檢出上開「Thioaildenafil」西藥成分之猛客力膠囊狀食品14盒等物；在臺中市○○路○段○○○號12樓之1之亞斯公司，扣得蔡儀俊所有，為供販售而製造之猛客力膠囊狀食品包裝盒570個以及檢出內含上開「Thioaildenafil」西藥成分之猛客力膠囊2盒（各10顆及9顆）共19顆、未檢出上開「Thioaild enafil」西藥成分之猛客力膠囊狀食品90顆（以上合計109顆）、丁丁藥局採購單5張、亞斯公司出貨單5份、上手出貨單11張、靖辰公司銷售證明3張等物；在臺中市○○○路○段○○○號之丁丁藥局，扣得程士兼持有未檢出上開「Thioailde nafil」西藥成分之猛客力膠囊狀食品4盒，乃循線查悉上情。
二、案經改制前法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告鍾法喜及其辯護人於本院準備程序時對下述所引用供述證據之證據能力均表示無意見（本院卷第40頁），且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告鍾法喜及其辯護人於本院亦均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告鍾法喜供承確有於前揭時地，先後提供「御寶」藥粉原料委託世華公司分別製成10顆裝之「威力」膠囊，並有於上開時間，以每顆13元價格，先後2次販賣「威力」膠囊各1萬顆予被告黃國統經營之冠穎公司，及其交付世華公司加工之藥粉原料成分與其前於97年6月19日為警查獲之臺北前案相同等事實，惟矢口否認有何上揭違反藥事法之犯行，辯稱：伊雖有販售每片10粒裝鋁箔裝之威力－2等膠囊食品予黃國統，但無法確認黃國統再販售予亞斯公司蔡儀俊後，由蔡儀俊再以外盒包裝成之猛客力膠囊，是否即為其銷售予黃國統之威力膠囊；且金法喜公司前販售被告黃國統之威力－2等膠囊食品與本案之膠囊，兩者原料成分完全相同，先前威力－2膠囊曾送ＳＧＳ及臺中市衛生局檢驗，報告均正常，不知本案為何會檢出該膠囊含有西藥；再者，金法喜公司實際交付予紳瑔公司之產品，其外包裝係屬10顆一排，並以「PTP」裸排包裝，本案被檢出含有Thioaildenafil成份之扣案物，不論包裝或排數，均與金法喜公司出售予黃國統明顯有別，自難以黃國統之下游廠商所出售之物品含有Thioaildenafil成分，遽認係其所出售之物；又臺北前案檢調搜索之扣案物送藥管局檢驗，經藥管局97年8月19日藥檢字第0970012726號函及97年9月11日藥檢參字第0970012733號函均檢驗合格，又自行送檢，加上通路商數次檢驗皆屬合格情況下，及通路商也有自行送臺中市衛生局檢驗，衛生局亦無來函認有問題，故認定所有產品皆為合法食品，同年才再度出貨，並非明知故犯；又前案及本案扣案物迨至98年5月4日及98年6月26日始驗出含上開Thioaildenafil成分，且係事後始將Thioaildenafil公告列為威而鋼類緣物之西藥成分，依不溯及既往原則，在該成分未經公告前，自非顯然明知本案扣案之猛客力膠囊摻有該列為西藥之成分，應不構成違反藥事法罪責云云。
（二）經查被告鍾法喜係設於臺中市○區○○路○○○號2樓之金法喜公司負責人，以從事保健食品及保養品批售為業務，其先後於97年9月16日及同年10月23日，委託世華公司業務專員陳光耀等人，將其提供之「御寶」藥粉加工充填入膠囊並打錠而製造名為「威力」之10顆裝膠囊，其交付世華公司加工之原料成分與其前於97年6月19日為警查獲時使用之原料且屬相同；另被告鍾法喜於98年4月14日、98年4月28日，以每顆13元價格，販賣上開「威力」膠囊各10000顆（本次銷貨單記載為「威力-2」膠囊）予黃國統經營之冠穎公司，且「威力」膠囊與「威力-2」膠囊之內容物完全相同，嗣臺中市政府衛生局於98年5月21日前往同市○○○路丁丁藥局抽驗購自亞斯公司之「猛客力」膠囊，於98年6月26日檢出上開抽驗之「猛客力」膠囊含「Thioaildenafil」西藥成分，嗣臺中市政府衛生局並會法務部調查局臺中縣調查站，於98年8月19日，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○○號及相連倉儲處所、臺中市○○路○段○○○號12樓之1亞斯公司及臺中市○○○路○段○○○號之丁丁藥局等處執行搜索，分別扣得如事實欄所示之物品，其中，在亞斯公司扣得之猛客力膠囊，其中2盒（各10顆及9顆，即附表一編號A之物）經檢出內含上開「Thioaildenafil」西藥成分等情，業據被告鍾法喜坦承在卷，並有證人即丁丁藥局採購部經理張幸枝於調查局及偵查中、證人即世華公司業務專員陳光耀、證人即賓懋公司負責人許嘉興於調查局詢問時證述詳實（法務部調查局臺中縣調查站刑案偵查卷宗《下稱調查站卷》第64至66頁、69至71頁、74至75頁、臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第29757號卷《下稱29757號偵卷》第55、56頁），且有冠穎公司登記資料查詢（臺灣桃園地方檢察署99年他字第2303號卷第5頁背面至第6頁）、亞斯國際有限公司基本資料查詢、金法喜醫學生技有限公司基本資料查詢、被告黃國統提供之金法喜公司銷貨單、金法喜公司銷售予靖辰公司之銷貨單、金法喜公司與紳瑔公司簽訂之責任保證合約書、世華公司合約書及客供品驗收單（調查站卷第4至7、76至79頁，臺灣臺中地方檢察署98年度他字第6344號卷第77頁）、紳瑔公司開立與金法喜公司之本票及其明細表、紳瑔公司開立與金法喜公司之支票及其明細表、紳瑔公司黃國統積欠金法喜公司支票、本票總計表格1紙、紳瑔公司開立予金法喜公司之本票及支票彩色共17頁（原審卷一第58至61頁、第61至71頁、第94頁、第95至111頁）、被告蔡儀俊提出之出貨單24紙（原審卷一第244至267頁、本院101上訴字卷四第184至207頁）、靖辰生技貿易有限公司開立給亞斯公司之統一發票（29757號偵卷第65頁）、藥管局98年6月26日藥檢參字第0980010878號檢驗報告書、臺中市衛生局藥物檢查現場紀錄表（調查站卷第5、73頁）、法務部調查局臺中縣調查站扣押物品收據、搜索扣押現場相片10張（調查站卷第115至120頁）、猛客力膠囊狀食品包裝外盒影本及膠囊狀食品影本（29757號偵卷第50至52頁）、威力膠囊外包裝盒翻攝照片（臺灣臺中地方檢察署99年度他字卷第3756號偵查卷第57至61頁）、藥管局100年8月29日FDA研字第1005021984號函附檢驗報告書（原審卷二第188至190頁）等資料存卷足參，復有扣案之進貨廠商基本資料、進貨退貨單資料、諾貝兒寶貝公司現有庫存一覽表、猛客力膠囊狀食品盒、猛客力膠囊狀食品4盒、猛客力膠囊狀食品包裝盒570個、猛客力膠囊狀109顆、丁丁藥局採購單5張、亞斯公司出貨單5份、上手出貨單11張、靖辰公司銷售證明3張等物可資佐證，上開事實均堪先認定。
（三）按世界各地衛生機構由種種違法之市售食品、成藥、中草藥、飲料及健康食品中，檢驗出Acetildenafil或與Sildenafil化學構造類似之化學物質，這些Sildenafil類緣物經科學分析檢測至少含有Acetildenafil等五種，該等產品雖屬於壯陽類類緣成分，由於未經法定之藥物臨床試驗程序予以驗證，故其藥性及毒性均屬未知，其使用極為危險不安全，凡經檢驗出該成分之產品皆屬違法；又藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管，且該類藥品類緣物大多以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓、心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險；另本案藥管局在本案猛客力膠囊中所驗出之Thioaildenafil（分子量504）成分，其主結構與Sildenafil（威而鋼主成分）之主結構相同，且整體結構極為相似，即Sildenafil之類緣物，該成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品管理，衛生署亦未曾核准該成分之產品；另藥管局有於99年1月5日在網站上發佈本案Thioaildenafil（分子量504）之結構圖等情，有卷附藥管局99年6月3日FDA藥字第0990023603號函、99年8月27日99年8月27日FDA藥字第0990048157號函及Thioaildenafil（分子量504）結構圖足參（原審卷一第86至90頁、第140頁、第149至150頁），上開認定Thioaildenafil為藥品之過程亦經證人即任職藥管局擔任審查員之藥學博士劉怡伯、證人即參與審查之臺灣大學教授蘇銘嘉於原審及本院前審審理時到庭具結證述詳實（原審卷一第185至188頁、本院101上訴字卷四第70至77頁），是本案猛客力膠囊中驗出之Thioaildenafil成分並非食物本質之天然存在，而係經人為添加之成分，且其因足以影響人類身體結構及生理機能，而屬藥品，則其製造、販賣，自應依藥品管理之規定辦理，衛生署既未曾核准該成分之產品，則產品中含上開成分，即屬未經核准擅自製造之偽藥，從而，本案之猛客力膠囊係屬偽藥，甚為明確。至被告鍾法喜雖一再辯稱本案其交付世華公司之原料係購自中國大陸云云，然則，衡之被告鍾法喜於調查局初訊時稱：願意回去後另行提供公司向美國「NAFAHI」公司進貨、相關檢驗報告及委託世華生物科技股份有限公司代工費用等資料給調查站參考等語，意指原料來源係來自美國，於第二次調查筆錄中則稱：美國「NAFATTI」公司要更正為「NAFUTTIBIOECH, LLC」等語，同日並稱：其係於96年10月間開始委託世華公司製造威力膠囊，原料來源為中國大陸杭州廠商姓葉之老闆，配方係大陸杭州廠商直接以快遞方式送給公司等語（調查站卷第2頁背面、第8頁背面至第9頁），對於本案威力膠囊原料來源所述前後不一，復參之其販賣威力膠囊予被告黃國統時，係提供原料來源為：「MICELLE LABORAT ORIES, INC 00000 Crescent BayDrive L
ake Forest CA926 30 U.S.A」之資料予黃國統，此經其於本院101年上訴字第323號案件審理時坦認在卷，並經證人黃國統證述明確，且有其寄發予證人黃國統之YAHOO奇摩電子信箱內容（原審卷二第132至133頁）可證，是被告鍾法喜向證人黃國統所稱之原料來源亦與上開說詞不同，甚為反覆，且酌以被告鍾法喜自本案偵查至今，均未能提出任何其自中國大陸或國外輸入「御寶」藥粉之進口報單或單據，以佐證其用以製造威力膠囊所使用之「御寶」藥粉確係來自中國大陸或國外，自無從以被告鍾法喜前後反覆不一之說詞，即在無相關證據可資佐證之情況下，認定「御寶」藥粉係未經許可輸入國內之藥品而屬禁藥，併予敘明。
（四）次按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第3款所謂「其他足以影響人類身體結構及生理機能」之藥品，參諸59年8月17日（原名稱藥物藥商管理法）之立法說明，該款之訂定係為加強管理當時許多不屬於同條第1款、第2款所列之既非用於醫療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求。本件「Thioaildenafil」成分係屬藥品，業認定如前，且本案「Thioaildenafil」類緣物為藥品在合成過程中產生之副產物，其分子量主結構與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，自始該當藥品之定義，非需經衛生主管機關之公告列管，始具有藥品之屬性等情，亦有藥管局99年8月27日FDA藥字第0990048157號函文存卷足參，並經證人即藥管局承辦人董長庚於原審具結證稱：Thioaildenafil分子量504我們當初的回答是跟Sildenafil威而鋼主成分有一樣的療效，依據藥事法第6條第3款規定，它足以影響人類身體結構及生理機能，就算是藥品，法令賦予我們訂立新的成分，除非是來申請才登記，否則我們不會公告，雖然沒有公告，但有這樣的成分足以影響人類身體結構及生理機能，就屬於藥品，跟其有沒有公告或何時公告是無關等語詳實（原審卷一第186頁背面），本案「Thioaildenafil」類緣物既係藥品在合成過程中所產生之副產物，且已顯著影響人體生理功能，自始該當藥品之定義，自無需經衛生主管機關之公告列管始具有藥品屬性。從而，被告前揭辯稱本件係事後始將Thioaildenafil公告列為威而鋼類緣物之西藥成分，依不溯及既往原則，在該成分未經公告前，自非顯然明知本案扣案之猛客力膠囊摻有該列為西藥之成分，應不構成違反藥事法罪責云云，自無足取。
（五）被告鍾法喜雖另辯稱本案遭查扣驗出Thioaildenafil西藥成分之猛客力膠囊，有可能係被告黃國統再行添加或改裝內容物，亦非必然係被告鍾法喜所出售云云。然查：共同被告黃國統自本案偵查之始迄今，均一致供稱其販售予蔡儀俊之威力膠囊，均係向被告鍾法喜購入威力－2膠囊食品，蔡儀俊再以外盒包裝成猛客力膠囊，於原審及本院前審時並結證：向被告鍾法喜購入之膠囊有10顆1排或4顆一排，乃因市場需求而為不同包裝，本案伊販售予蔡儀俊之威力膠囊均係向金法喜公司購入後出售；全懋公司產品跟金法喜公司的產品不可能搞混，從被扣押地點、產品外觀，以及產品檢驗出來的成分分子量完全不一樣，可以區分；跟金法喜公司購買後，沒有自行添加其他物品到膠囊，買時已經都是成品等語（原審卷一第272至274頁、本院101上訴字卷第62至65頁）。衡之同案被告黃國統自94年底某日起至96年5月間，原係以紳瑔公司名義向案外人鄭志成經營之全懋公司，以膠囊裸粒、膠囊罐裝或粉狀方式，購買名為「Maca」、「MacaII」、「速力猛」、「猛戈」、「猛客力」、「猛哥」、「沛力」之產品 ，上開產品嗣經查獲檢驗係單獨添加屬於壯陽用之西藥成分「Tadalafil」及「Sildenafil」或同時摻有上開兩種成分，黃國統並因向鄭志成購買之產品遭驗出含西藥成分，自96年10月2日起，改向被告鍾法喜經營之金法喜公司購買名為「御寶」產品，並由紳瑔公司謝佳儐自行命名為「威力」、「百力」、「速力」及「賜力壯」對外銷售，嗣臺灣臺北地方檢察署檢察官於97年6月19日對被告鍾法喜、黃國統執行搜索後，檢驗出在被告鍾法喜處扣案之「御寶」藥粉內含屬於壯陽用之「Homosildenafil」（威而鋼類緣物）成分及其他可疑成分，扣案之威力藥粉則含有「Thioaildenafil」西藥成分，另在同案被告黃國統處扣得之上開「威力」、「百力」、「速力」、「賜力壯」等膠囊，亦均檢出含「Thioaildenafil」西藥成分，並經該署檢察官據此以98年度偵字第1589號、第22876號對被告鍾法喜、黃國統提起公訴在案等情，業經證人謝佳儐於渠等上開所涉案件偵查中供述明確，並有上開起訴書附卷足參（臺北地檢署96年度他字第10892號卷五第1444至1146頁、臺北地檢署98年度偵字第1589號卷第90頁、原審卷二第13至91頁），是同案被告黃國統在向被告鍾法嘉購買本案以「御寶」藥粉製成之威力膠囊前，雖曾向鄭志成經營之全懋公司購買類同之壯陽產品，然兩者給貨方式、所使用名稱及西藥成分全然不同，且被告黃國統係在停止向鄭志成訂貨後，始購入威力膠囊，並因此重新製作包裝盒使用，顯已就兩者作一區隔，當不致有混淆誤認之情。況參之被告鍾法喜自承其交付同案被告黃國統之產品外包裝係屬10顆一排，以「PTP」裸排包裝，衡情被告黃國統既購入此種包裝型式之產品，豈可能不計成本、大費周章，另行將裸排撕開、逐顆拆除膠囊後，重新填裝成分再行包裝販售之理，證人黃國統上開所證無違於常情常理，自堪採信。佐以被告鍾法喜於前案偵查中陳稱：御寶、威力等物均係使用相同原料填充膠囊，在金法喜公司叫御寶，威力是謝家儐命名等語及於本案偵查中陳稱：本案販售予被告黃國統之威力膠囊成分與金法喜公司於97年6月19日為警查獲之產品原料相同等語（29757號偵卷第61頁），復參以臺北前案中，於97年6月19日在被告金法喜公司查獲之威力藥粉及在被告黃國統處查獲購自被告鍾法喜之「威力」、「百力」、「速力」、「賜力壯」等膠囊，均檢出含「Thioaildenafil」西藥成分，已如前述，核與本案扣案猛客力膠囊所檢出之成分相同以觀，益徵本案上開經檢驗出「Thioaildenafil」西藥成分之猛客力膠囊確係購自被告鍾法喜無誤。被告鍾法喜前開所辯，核屬無據，而無可採。
（六）被告鍾法喜雖復以依上開藥管局98年6月26日藥檢參字第0980010878號檢驗報告書記載，該報告檢體來源為南屯丁丁藥局提供之猛客力膠囊狀食品，而該送驗之檢體名稱為「猛客力膠囊狀食品MEGA 4 'SCAPSULES」，然丁丁藥局於98年5月21日遭查扣之猛客力膠囊狀食品為1盒10粒包裝（猛客力膠囊狀食品MEGA FORCE.及MEGA 10 'SX500m g），是該檢驗報告書含Thioaildenafil（分子量504）西藥送檢之檢體與南屯丁丁藥局查扣之膠囊食品並不相同，亦與被告鍾法喜提供予被告黃國統之威力膠囊食品包裝不同等語置辯，惟經向臺中市衛生局及藥管局函詢結果，業確認檢驗報告書所檢驗之檢體為一片10顆之包裝，檢體名稱記載「猛客力膠囊狀食品MEGA4 'S CAPSULES」，係依檢體外盒背面之標示填載，且該檢體外盒包裝正面另標示有「MEGA 10 'SX500mg」等字樣，有臺中市政府衛生局102年3月6日中市衛食藥字第1020019992號函（檢附98年5月21日至臺中市○○區○○○路○段○○○號南屯丁丁藥局查獲之「猛客力膠囊狀食品MEGA4 'S CAPSULES」檢體照片、臺中縣衛生局98年7月7日衛食藥字第0980019583號函稿、臺中市衛生局98年6月30日衛藥字第0980034824號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月26日藥檢參字第0980010878號函、980626藥檢參字第0980010878號檢驗報告書、臺中市衛生局98年5月26日衛藥字第0980027666號函）、行政院衛生署食品藥物管理局102年3月13日FDA研字第1028901592號函（檢附98年5月21日至臺中市○○區○○○路○段○○○號南屯丁丁藥局查獲之「猛客力膠囊狀食品MEGA4 'SCAPSULES」檢體照片）附卷可參（本院101上訴字卷二第125至137頁），足認該次抽檢之檢體確係一片10顆之包裝，核與被告鍾法喜本件販賣予同案被告黃國統之包裝相同，是其此部分所辯，亦同無可採。
（七）再者，製造藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，藥事法第39條第1項規定甚明。本件被告前於96年間，曾因自大陸地區輸入含有壯陽藥威而鋼主成分Sildenafil類緣物等西藥成分之藥粉進口、加工製造為膠囊或壓製成鋁箔片後出售，而於97年6月19日遭臺灣臺北地方檢察署檢察官搜索，該案經該署檢察官以98年度偵字第1589、22876號起訴書提起公訴後，由臺灣臺北地方法院以98年度訴字第2215號判決論處被告過失犯輸入禁藥罪刑確定，此有該案起訴書、判決書存卷可稽（原審卷二第56頁、臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第29757號卷第6至45頁）。本案被告明知其所負責之金法喜公司並未領有藥商許可執照，且業經臺灣臺北地方檢察署檢察官在97年6月19日以其涉嫌製造偽藥執行搜索，竟仍於前開執行搜索後約3至4個月，復未經核准分別於97年9月16日及同年10月23日，將當時執行搜索漏未查扣之同一批原料即含有壯陽藥威而鋼主成分Sildenafil類緣物「Thioaildenafil（分子量504）」等西藥成分，足以影響人類身體結構及生理機能之來源不明粉末，委託不知情之世華公司，充填入膠囊並打錠，而製造名為「威力」之偽藥，進而分次販賣予冠穎公司，足見其主觀上確具有製造並販賣偽藥之故意無訛。
（八）末查被告鍾法喜於臺北前案及本案雖均係販賣威力膠囊予被告黃國統，惟本案被告鍾法喜係於前案遭查獲移送後，相隔約3、4個月後，再委託世華公司製造本案之威力膠囊，且質之被告鍾法喜於偵查中供稱：97年6月19日因為原料沒有放在辦公室，當時原料放在公司附近倉庫，調查人員突然來就搜了一堆東西走，公司只有帳冊，我不知道他們要搜什麼東西，所以沒有告訴他們倉庫有這些原料；因為產品我們去檢驗都沒有問題，原料進來我們有去檢驗，沒有問題，所以陸續販賣威力膠囊給黃國統等語（29757號偵卷第61頁），可知被告鍾法喜當時係有意留下該批原料，且於前案遭搜索查獲後歷時約3、4個月，再行製造、販賣本案之偽藥，顯係另行起意而為，並非與前案基於單一之犯意為之，從而，本案被告鍾法喜製造、販賣偽藥之行為，與臺北前案間並無實質上或裁判上一罪之關係，被告主張臺北前案與本案犯行，係屬集合犯之實質上一罪，本案違反一事不再理原則云云，亦屬無據，而無可採。
（九）綜上所述，被告鍾法喜前開所辯，核屬飾卸諉責之詞，均無足採，本案事證已臻明確，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告鍾法喜行為後，藥事法第82、83條於104年12月2日經總統華總一義字第10400140921號令修正公布施行，該次修正係為配合食品安全衛生管理法修正後已全面大幅提升刑責以嚇阻不法，而偽藥及禁藥影響國人健康更甚食品，而藥事法刑責卻遠低於食品安全衛生管理法而無法杜絕違法誘因，爰修法提高刑責（104年12月2日立法理由參照）。經比較新、舊法律，修正後藥事法第82、83條關於科或併科罰金之標準均有提高，新法並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第82、83條之規定論處。
（二）按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；又未經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。次按所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言，與「調劑」之藥品，僅在改變原有藥品之劑型或二種以上之藥品混合交與特定病患服用之情形，顯不相同（最高法院72年度臺上字第8807號判決意旨參照），故將原料藥粉，利用機器設備使該藥粉製成一定之劑型即製成膠囊或打成錠劑，即為製造。此由行政院衛生署99年8月23日署授藥字第0990004797號函釋意旨認為「二、查藥事法第57條規定『製造藥物，應領有工廠登記證。．．藥物製造工廠或場所之設備及衛生條件，應符合藥物製造工廠設廠標準，經衛生及工業主管機關檢查合格後，始予核准登記』，又同法第39條亦規定『製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件．．申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品，始得製造或輸入。』，法有明文。三、錠劑為固體製劑之一種，係由藥品含或不含適當之稀釋劑製成，多數為壓製而成，須使用相當之製造設備，並具備一定之製藥及檢驗技術，始得確保其品質。四、所詢中醫診所將藥粉打錠製成錠劑後提供患者服用，倘未依上開規定取得藥品許可證，則該藥品認屬藥事法第20條『未經核准擅自製造』之偽藥，其行為應依同法第82條規定處辦。其以合法藥品為原料者，亦同。」相互參照以觀，可見將原料藥粉製成一定劑型即打成錠劑或製成膠囊，即屬製造行為。行政院衛生署96年3月30日打擊不法藥事專案會報96年度第一次會議會議紀錄決議結論，亦認未依藥事法第39條第1項規定申請中央主管機關即行政院衛生福利部查驗登記，經核准發給藥品許可證，擅自以前述所輸入含Sildenafil類緣物「Dithio-desmethyl-csrbodenafil」成分之禁藥粉末製成膠囊，因其成分為不含有毒害之藥品，屬製造偽藥。查本案由被告鍾法喜販售予黃國統，再轉售予蔡儀俊之「猛客力」膠囊藥品經檢驗結果，確檢出含有Thioaildenafil西藥成分，業如前述，核被告鍾法喜所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及同法第83條第1項之販賣偽藥罪。被告鍾法喜委由不知情之世華公司成年員工代為填充加工製造上開偽藥，為間接正犯。公訴意旨雖未於證據並所犯法條敘及被告鍾法喜涉有藥事法第82條第1項之製造偽藥罪嫌，然原起訴之犯罪事實中既已載明該部分之犯罪事實，應認此部分業經起訴，且經原審及本院均當庭告知被告鍾法喜此部分罪名（原審卷二第224頁，本院101上訴字卷三第42頁背面、卷五第141頁、本院前審卷第18頁背面、第125頁），自無礙於被告鍾法喜防禦權之行使，本院當應併予審究，附此敘明。
（三）另刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以刑罰之過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。而藥事法第82條第1項規定之「製造」行為，與同法第83條第1項規定之「販賣」行為間，本應即屬各別獨立之行為，就其性質或結果而言，相互間並非當然含有彼此行為之成分或為其結果，尚難謂其間有吸收關係」（詳最高法院77年度臺上字第5939號、82年度臺上字第2828號判決意旨），惟依上揭說明，於刑法修正刪除牽連犯之規定後，為免如按數罪併罰處罰，而有刑罰過度評價問題，且考量被告鍾法喜最終目的係欲將製造之上開偽藥予以販賣牟利，是其上開各行為間，本係基於單一包括之目的而為，應有實行之行為完全或局部同一之情形，依想像競合犯論處，應較符合前揭刑法修正刪除牽連犯後之修法精神。故被告鍾法喜所犯前開製造而販賣偽藥罪，應依想像競合犯之規定，從一重之製造偽藥罪處斷。
（四）又所謂接續犯，係指行為人主觀上係基於單一之目的及犯意而著手實行犯罪行為，且客觀上必須該行為係於密切接近之時、地，分數個舉動同時或接續反覆施行，而侵害同一之法益，且其各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之。被告鍾法喜既係先後於97年9月16日及同年10月23日，分兩批委託不知情之陳光耀等人製造上述偽藥，並分別於98年4月14日及同年月28日各販賣上開偽藥一萬顆予黃國統所經營之冠穎公司；其前後兩次委託陳光耀等人製造偽藥行為，時間相隔達1個月又7日之久；而其前後兩次販賣偽藥予冠穎公司之行為，時間相隔亦達14日之久，在客觀上均屬可分而具有相當獨立性，應予分論併罰。
（五）末按自第一審繫屬日起已逾8年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項，刑事妥速審判法第7條定有明文。查本案係於99年3月23日繫屬於第一審法院，此有臺灣臺中地方檢察署99年3月23日中檢輝良98偵29757字第053642號函文右上角原審法院收狀章可參（原審卷㈠第1頁），故自第一審繫屬日迄今審理已逾8年而未能確定，審酌本案訴訟程序之延滯，並無被告鍾法喜逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、或意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等屬被告鍾法喜個人事由所造成案件之延滯之情形，又本案被告鍾法喜所為犯罪事實，其證據資料繁雜，非經相當時日之調查，難以釐清；惟本案久懸未決之訴訟程序延滯之不利益，尚難歸由被告鍾法喜承受。綜上，本案侵害被告鍾法喜受迅速審判之權利，情節重大，爰依上開規定對被告鍾法喜予以減輕其刑。
四、本院撤銷原判決另行改判之理由：
（一）原審以被告鍾法喜犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠刑法上有關製造、販賣之罪（包括製造或販賣毒品、槍彈、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或繼續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、繼續實行之特徵，是本案被告鍾法喜之製造、販賣偽藥犯行，不能依集合犯而論以一罪，原審以多次販賣偽藥之行為，具有反覆、延續實行之特徵，於刑法評價上應認係包括一罪而屬「集合犯」，尚有未合。㈡另本案自第一審繫屬日迄今審理已逾8年而未能確定，經本院審酌被告鍾法喜符合適用刑事妥速審判法第7條減輕其刑之規定，已如前述，原審未及審酌此情，同有未洽。㈢又被告鍾法喜行為後，刑法第38條、第38條之1有關沒收之規定皆已修正，並均自105年7月1日施行，原審未及審酌刑法有關修正後相關沒收規定，就被告鍾法喜犯罪所得依法予以沒收或追徵其價額，自難謂當。基上所述，本件被告鍾法喜執前揭辯詞提起上訴否認犯罪，雖無理由，已分述如前，惟原判決既有前述可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告鍾法喜甫因涉犯藥事法案件遭臺北地檢署搜索，旋於前案偵查期間再為本案犯行，其製造後販賣之本案偽藥係以食品型態銷售，未經專業處方任由民眾服用，危害不特定國民身體健康，可能導致患有高血壓、心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用之危險，並參酌被告製造後販賣之數量，所製造之偽藥業已流通市面，危害非輕，暨其品行、智識程度、家庭狀況及其他一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（三）又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。修正後刑法增訂刑法第38條之1條文規定：
「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3項）」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4項）」；又犯罪利得範圍，參考增訂刑法第38條之1立法理由謂：「…基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」是採行不扣除犯罪成本之總額原則之立法意旨，至為灼然。查被告鍾法喜製造本案偽藥後，先後於98年4月14日及同年月28日以每顆13元之價格，各販賣1萬顆偽藥與黃國統，分別獲取13萬元之犯罪所得，合計共26萬元，且未據扣案，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）至於扣案如附表一編號A所示之猛客力膠囊2盒（共19顆），雖為被告鍾法喜製造偽藥所生之物，然業經被告鍾法喜以相當之對價出售予黃國統，再經黃國統以相當之對價出售予蔡儀俊對外銷售，而非被告鍾法喜所有，衡以黃國統、蔡儀俊均非無正當理由取得；且上開扣案物業於同案被告蔡儀俊所宣告之罪刑項併予沒收，爰不依刑法第38條第2項前段或第3項沒收。至藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，本院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，刑事妥速審判法第7條，判決如主文。
本案經檢察官蔡仲雍提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕法 官 李 進 清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 107 年 7 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
一、編號A部分：㈠檢體名稱：3-1.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S
FORMULA,MEGA 4 'S CAP SULES）、包裝：盒裝（10粒）*1，銀色鋁箔包裝；查扣地點：臺中市○○路○段○○○號12樓之1之黑色膠囊內裝淺黃褐色粉末【鑑別檢出Thioai-ldenafil（分子量504）成分。】㈡檢體名稱：3-2.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S
FORMULA,MEGA 4 'S CAP SULES）、包裝：盒裝（9粒）*1，金色鋁箔包裝；查扣地點：臺中市○○路○段○○○號12樓之1之黑色膠囊內裝淺褐色粉末【鑑別檢出Thioaild- enafil（分子量504）及Thiosildenafil（分子量490）成分。】
二、編號B部分：㈠檢體名稱：猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FORMU
LA,MEGA 4 'S CAP SULES）、包裝：盒裝（10粒）*14；查扣地點：高雄縣○○鄉○○路○○巷○○號之黑色膠囊內裝深褐色粉末【鑑別未檢出Thioaildenafil（分子量504）成分。】㈡檢體名稱：猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FORMU
LA,MEGA 4 'S CAPSULES）、包裝：盒裝*4；查扣地點：臺中市○○○路○段○○○號之黑色膠囊內裝深褐色粉末【鑑別未檢出Thioaildenafil（分子量504）成分。】㈢檢體名稱：3-3.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S F
ORMULA,MEGA 4 'S CAPSULES、）、包裝：鋁箔包裝（10粒）*9；查扣地點：臺中市○○路○段○○○號12樓之1之黑色膠囊內裝淺褐色粉末【鑑別未檢出Thioaildenafil（分子量504）成分。】㈣檢體名稱：4.猛客力膠囊狀食品（MEGA FORCE MAN'S FOR
MULA,MEGA 4 'S CAPSULES）、包裝：盒裝*246；由丁丁藥局主動提供之黑色膠囊內裝深褐色粉末【鑑別未檢出Thioaildenafil（分子量504）成分。】