臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上更一字第2號上 訴 人即 被 告 陳鼎豐選任辯護人 謝文田律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院104年度侵訴字第31號中華民國106年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署103年度偵字第2935號），經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、緣丙○○係成年人，A女童（即代號0000甲000000，民國00年0月0出生，真實姓名年籍詳卷）於103年5月間為未滿12歲之兒童，丙○○與A女童之父B男（即代號0000甲000000A，真實姓名年籍詳卷）係朋友，與A女童之母C女（即代號0000甲000000B，真實姓名年籍詳卷）亦熟識（嗣B男與C女已於103年5月27日離婚）。
二、丙○○於103年5月17日晚間，與B男、A女童、A女童之兄及多名友人一同至位於南投縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號之「二坪山莊」民宿投宿。丙○○與B男、A女童、A女童之兄被安排同宿於203號之三張床房間，並分配B男睡1床，分配丙○○睡2床，分配A女童、A女童之兄睡3床（相關配置如附圖所示）。丙○○於同日晚間11時許返回該房間後，將房門上鎖，見A女童及A女童之兄已睡著，而B男尚未返回房間（當時仍在樓下與友人聊天抽菸），乃稍微叫醒A女童詢問B男之去處，A女童表示不知道後，丙○○認為有機可乘，佯稱要幫A女童按摩，叫A女童閉上眼睡覺，隨即在A女童與其兄所寢之床右側床邊按摩A女童之右手臂，俟A女童閉眼假寐後，丙○○主觀上認為A女童已睡著，已處於不能抗拒之狀態，即基於乘機對於未滿12歲之兒童為猥褻行為之犯意，先以手伸進A女童所著上身小可愛內撫摸A女童胸部並往下伸進內褲內撫摸A女童之生殖器外部（即陰部）予以猥褻得逞，前後時間約10分鐘。嗣丙○○至房間浴廁如廁後，B男於返回房間發現房門遭鎖上乃在外敲門，丙○○約隔1分鐘後始前往開門，佯稱以為B男已在屋內後回到2床，A女童則在丙○○再次如廁之際，移至1床與B男同寢至天亮。
三、事後A女童因考量B男與丙○○是好友，又懷疑C女與丙○○亦關係密切，所述恐不被相信，而未將所發生情事告知B男、C女。迄至近一個月後與班上熟識之國小同學（即代號0000甲000000D、0000甲000000E、0000甲000000F）提及，經同學陪同A女童於103年6月23日向國小導師（即代號0000甲000000C）報告，由國小導師於翌日問明A女童後詳情後通報學校而報警循線查獲上情。
四、案經A女童、B男訴由南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本案告訴人即證人A女童除為性侵害犯罪被害人外，於被害時亦為未滿12歲之兒童，此有證人A女童之戶役政連結作業系統個人戶籍資料1份在卷可稽（見本院前審卷之密封袋內），是依前揭等規定，本案判決書關於證人A女童姓名、生日、住所、就讀學校，僅記載代號、部分資訊或不予揭露。而告訴人即證人B男（A女童之父）、證人C女（A女童之母）、證人A女童之兄等均係證人A女童之親屬，又代號0000甲000000D、0000甲000000E、0000甲000000F為證人A女童之國小同學，代號0000甲000000C為證人A女童之國小導師，若揭露上開人等之真實姓名，即可能據此知悉本案證人A女童之真實身分，是其等之姓名應屬其他足資識別證人A女童身分之資訊，故亦僅記載代號（其等之真實姓名年籍均詳卷），合先敘明。
二、證據能力之說明：被告之辯護人於本院準備序中稱：全部告訴人及證人在警詢時、偵查中之證述及法務部調查局測謊均無證據能力云云（見本院本審卷第30頁反面）。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即告訴人A女童、B男，證人C女、0000甲000000D、0000甲000000E、0000甲000000F於警詢時之陳述，對被告而言，均係被告以外之人於審判外陳述，且查無刑事訴訟法第159條之2情形，被告及其辯護人復爭執證據能力，故認均無證據能力。
㈡又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證
人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年台上字第356號判決意旨可參）。經查：證人B男、C女於偵查中具結證述之內容，被告及其辯護人並未能釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，且證人B男、C女於原審審理時，分別經具結進行詰問，皆已賦予被告及其辯護人對上開2位證人詰問之機會，則上開2位證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。從而，被告及其辯護人爭執證人B男、C女於偵查中證述之證據能力云云，並未可採。
㈢復按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條
第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題。查本案證人A女童係00年0月出生等情，有證人A女童之戶役政連結作業系統個人戶籍資料1份在卷可稽（見本院卷之密封袋內），可知證人A女童於103年7月15日、104年1月7日偵查中作證時（見他卷第45至49頁，偵卷第29至30、33頁），係未滿16歲之人，自不得令其具結，且證人A女童於原審審理時到庭進行詰問，已賦予被告及其辯護人對證人A女童完整詰問之機會，則證人A女童於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。從而，被告及其辯護人爭執證人A女童於偵查中證述之證據能力，亦難憑採。
㈣再按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時所
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，因此身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊人員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。而就測謊鑑定報告究竟有無證據能力，刑事訴訟法固無明文規定，於實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局等機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即難謂無證據能力（最高法院103年度台上字第1264號判決參照）。經查，被告於偵查中經檢察官送測謊鑑定，被告拒絕接受測謊一節，有法務部調查局104年3月6日調科參字第10403107150號函及所附被告書立之拒絕測謊聲明書1份在卷可參（見偵卷第40至41頁）。嗣被告於偵查中辯稱：不是拒絕，而係因為感冒心律不整所致，是調查員說其不適合做，叫其簽拒絕測謊聲明書云云（見偵卷第48頁），檢察官於偵查中徵得被告之同意後，復再囑託法務部調查局進行測謊鑑定，經其同意接受測謊，並簽具測謊同意書，施測地點為法務部調查局臺中市調查處，且測謊過程有法務部調查局104年11月25日調科參字第10403506490號函附測謊同意書、身心狀況調查表、振興中醫診所診斷證明書、數字測試、測謊過程相關資料、測謊生理圖譜分析量化表1份（見原審卷第38至46頁）、法務部調查局104年12月23日調科參字第10403536450號函1份（見原審卷第57頁）、法務部調查局105年1月13日調科參字第10403567300號函附測謊全程錄影光碟1份（見原審卷第64至66頁）在卷可佐，是本件施測在程式與形式上，難認有何不符測謊程式要件之情形，該鑑定報告自具有證據能力。惟該測謊結果，並未能獲致明確生理反應圖譜，無法據以研判有無不實反應等情，已無從為不利被告之認定，惟此乃證明力之問題。被告之辯護人爭執證據能力，尚屬無據。
㈤另按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外
之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之除證人A女童、B男、C女於偵查中陳述外之其他證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
㈥又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對於其為成年人，與證人B男為朋友，與證人C女亦熟識，嗣證人B男與證人C女已於103年5月27日離婚，證人A女童為00年0月出生，於案發當時為未滿12歲之兒童，其於103年5月17日晚間，與證人B男、A女童、A女童之兄及多名友人一同至位於南投縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號之「二坪山莊」民宿投宿，並與證人B男、A女童、A女童之兄被安排同宿於203號之三張床房間，分配證人B男睡1床，分配其睡2床，分配證人A女童、A女童之兄睡3床，其於同日晚間11時許返回該房間後，將房門上鎖，當時證人A女童及A女童之兄已睡著，而證人B男尚未返回房間，其有到證人A女童床邊用手拍證人A女童胸口，嗣聽到敲門聲，由其去開門讓證人B男進來等事實並不爭執，惟矢口否認有何故意對證人A女童趁機猥褻之行為，辯稱：當晚其進入房間後，可能因為關門太大聲而嚇醒A女童，其遂過去拍她的胸口，安撫她睡覺，在安撫A女童的過程中，B男敲門，其就馬上去開門，並向B男解釋其有鎖門的習慣及A女童被其關門聲嚇醒之事，其沒有以手伸進A女童所著上身小可愛內撫摸A女童胸部並往下伸進內褲內撫摸A女童之生殖器外部（即陰部）之行為（見本院前審卷第35頁反面至36、38、77頁）；A女童之父B男有一些不道德的行為，A女童之母C女打電話給其請其無論如何一定要幫她照顧好孩子的生活起居，因為那時候天色已晚，渠等投宿在民宿，其是很自然的行為把門鎖起來，可能是關門的聲音太大，小女孩驚醒，其過去拍拍她讓她趕快睡覺，此過程中其聽到有人在敲門，其立即就把房門打開，然後告知B男小孩受到驚嚇，其已經幫A女童拍拍，她已經睡著；告訴人方面稱其用手指撫摸A女童陰部10分鐘，其豈有笨到A女童之父B男在的時候做這樣的事，事後A女童到彰化基督教醫院鑑定時說其是用摸的，復於偵審中稱以手指伸進去，A女童這不是說謊嗎？B男第一次說他敲門10分鐘，後來又說敲門3至5分鐘，最後變成1到2分鐘，時間落差太大，也是說謊，且隔天早上A女童一樣叫其用早餐給她吃，其問她要吃草莓口味，她說她要吃花生口味，表示渠等的互動一樣很正常，倘真有發生這件事，A女童就會怕其離的遠遠的，怎麼還跟其那麼親近，而且後來她也沒有異樣，直到其幫大家煮完中餐後就離開，這中間跟大家互動很正常云云（見本院本審卷第65頁正反面）。經查：
㈠被告為成年人，證人A女童行為時為未滿12歲之人，被告與
證人B男為朋友，與證人C女亦熟識，嗣證人B男與證人C女已於103年5月27日離婚，被告於103年5月17日晚間，與證人B男、A女童、A女童之兄及多名友人一同至位於南投縣○○鄉○○路○○巷○○弄○號之「二坪山莊」民宿投宿，並與證人B男、A女童、A女童之兄被安排同宿於203號之三張床房間，分配證人B男睡1床，分配被告睡2床，分配證人A女童、A女童之兄睡3床（相關配置如附圖所示），被告於同日晚間11時許返回該房間後，將房門上鎖，當時證人A女童及A女童之兄已睡著，而證人B男尚未返回房間，被告有到證人A女童床邊用手拍證人A女童胸口，嗣聽到敲門聲，由被告去開門讓證人B男進來等情，業經被告於警詢時、偵查中、原審審理時及本院準備程序、審理時所不爭執（見警卷第11至13頁，偵卷第8至11頁，原審卷第102頁反面，本院前審卷第35頁反面至36、77頁反面），並分別經證人A女童於偵查中、原審審理時（見他卷第45至47頁，原審卷第92、94至95頁反面）、證人B男於偵查中、原審審理時（見偵卷第31至32頁，原審卷87至88、89頁）、證人C女於偵查中（見偵卷第20頁）及證人A女童之兄於原審審理時（見原審卷第160至161、162頁）證述明確，復有水里二坪山莊民宿網頁1份（見警卷第32頁）、訂房日誌1份（見警卷第43頁）、刑案現場相片4張（見警卷第45至46頁）、證人A女童之兄於原審105年12月19日當庭繪製案發當晚所睡房間內的床位平面圖1份（見原審卷第76頁）、證人A女童之戶役政連結作業系統個人戶籍資料1份（見本院前審卷之密封袋內）在卷可稽，此部分之事實自堪信為真實。
㈡被告於偵查中辯稱：隔天在民宿準備中餐，其用完餐是快12
點，因家中有事，所以其先走；之前父親叫其星期日中午早點回家煮給他吃，其父中風好幾年，與其兄同住，其偶而會回去給他弄吃的云云（見偵卷第11頁）。另證人C女於偵查中證稱：被告是其認的乾哥；被告與B男、A女童去水里民宿玩時，有打電話給其，因其心情不好，他會講一些安慰的話，其有打給他，他有打給其；當天晚上11時多許，其有向被告說B男外面有女人，不會注意小孩沒有吃飯，其請他注意小孩；是打電話還是通訊軟體忘了；其心情不好打給被告，中午被告原本要回大甲看他父親，其叫被告過來陪其聊天，所以被告到其那裡，約在彰化縣秀水鄉的85度C，大約坐了一個多小時；後來被告去何處不知道；其小孩未曾向其提過水里發生的事；其搬離B男家後，每個禮拜會回去看小孩，見面時會和小孩一起云云（見偵卷第21至22頁）。被告辯以案發翌日中午即前往臺中大甲為中風之父煮食親侍羹湯一節，顯與證人C女證述係彼等在彰化秀水見面聊天不符。被告復改辯稱：其原本要回家看父親，但因C女說心情不好，要其陪她聊天，聊一段時間，其就回臺中；沒有去大甲找父親；上次庭訊不講是因為其怕B男誤會其與C女有什麼事云云（見偵卷第23頁），是被告就其與證人B男父子及其他友人同遊水里卻於案發翌日中午即先行離去之緣由，於偵查中先前供述說詞顯有不實。
㈢證人A女童於偵查中證稱：於103年5月17日當晚，丙○○是
自己開車來民宿，他到了以後有喝臺灣啤酒，於同日晚間11、12時許，他到其睡覺的房間，當時房間內有其、哥哥及丙○○，其哥哥在睡覺，其原本也在睡覺，是丙○○進來時，把其叫醒，問其爸爸在哪裡，其說不知道，丙○○說要幫其按摩，他就按其的右手，當時其人躺在床上，丙○○幫其按摩時是坐在地上，其是睡在床的右邊，哥哥是睡在床的左邊，其與哥哥睡的床是離房間門最遠的，丙○○原本按摩其的手，後來手就伸進去衣服裡摸其的胸部，從胸部一直摸到其的生殖器，當時其有穿內褲及外褲，他的手也是有伸進去內褲裡面，他摸其胸部及生殖器時只有用一隻手，但是哪一隻手其忘記了，他摸其生殖器時有將手指頭伸進去，其感覺他是用一隻手指頭，後來他就到房間的廁所去上小號，丙○○前後摸其摸了大概接近10分鐘，丙○○摸其時，其沒有拒絕或喊叫，因為其會怕，其人是清醒的，但丙○○不知道，因為其假裝睡覺，當丙○○去上廁所時，其有用手搖哥哥，但哥哥沒有醒來，之後丙○○從廁所出來後，還說要再幫其按摩，其跟他說不要，那時候爸爸就在外面敲門，丙○○就去開門，爸爸進來時，丙○○有跟爸爸說他有習慣關門，爸爸就說沒有關係，後來爸爸就去睡覺，丙○○也去睡了等語（見他卷第45至47頁）；復於原審審理中證稱：當天晚上其大約10時至11時許進入房間，其不記得丙○○進入房間的時間，當時其在睡覺，已經睡著，不知道丙○○進門，是丙○○叫其醒過來，問其爸爸在哪裡，其才醒來，但是稍微醒來又要進入睡眠的狀態，其說不知道爸爸在哪裡，一開始丙○○說幫其按摩，因為他是爸爸的朋友，其沒有覺得奇怪，剛開始其眼睛睜開著，後來丙○○摸其時，其眼睛是閉上的，其也怕丙○○知道其醒來，所以就裝睡，其不願意丙○○對其做這種事，丙○○是先摸其的右手，然後就一直摸下去，其當時沒有反應，因為其不敢反應，當時其是醒著的，丙○○的手有伸到其的褲子裡面，當天其是穿短袖兩件式上衣，一件是小可愛，外面搭一件較寬鬆的上衣，下身是穿短褲，裡面有穿內褲，丙○○的手是伸進內褲裡，丙○○上完廁所回來一下下，爸爸就要進來，因房門有鎖，其聽到門開不了的聲音，該房間的鑰匙只有一副，是哥哥保管的，當時爸爸進門後，其睡了一陣子，剛好丙○○去上廁所，其就跑去爸爸床上睡到天亮，是因為害怕丙○○再做剛剛做的那件事，其之前於警詢時、偵查中所述均實在等語（見原審卷第94至95、97、98頁反面至99頁反面、101、102頁）。顯見證人A女於偵查中及原審審理中，已詳述被告於103年5月17日晚間11時許返回「二坪山莊」民宿203號房間後，將房門上鎖，見證人A女童及證人A女童之兄已睡著，而證人B男尚未返回房間，乃稍微叫醒證人A女童詢問證人B男之去處，證人A女童表示不知道後，即佯稱要幫證人A女童按摩，隨即到證人A女童與其兄所寢之床右側床邊按摩證人A女童之右手臂，被告仍以手伸進證人A女童所著上身小可愛內撫摸證人A女童胸部並往下伸進內褲內撫摸證人A女童之生殖器之行為，其前後所證就本案發生之事實經過大致相符，並無重大矛盾之處，自具相當之可信度。
㈣證人B男於偵查中證稱：其與丙○○是朋友，案發前認識約3
、4年，於103年5月17日、18日有與被告去「二坪山莊」民宿住宿，住同一房間，同住的還有A女童及A女童之兄，其於當天晚上10時多許就回房間，因當天有喝幾瓶啤酒，頭很痛就先回房間睡了1個多小時，後來朋友洪先生來找其，2人在房間聊了約半個小時，就一同下樓抽菸，抽菸時，丙○○在打電話，打完電話他就上樓回房間，其隔約10分鐘左右才上去，丙○○要上樓時，洪先生有叫他，但他沒有回應，其跟洪先生講丙○○可能喝醉了，所以沒聽到，後來其抽完菸上樓回房時，房間有鎖住，其就敲門，大約等了1分鐘左右，丙○○才來開門，他說他以為其在睡覺了，所以他進去就把門鎖上，後來他又說A女童在作夢有驚嚇到，他有去安撫她，其進房間後，丙○○就睡覺了，其也上床睡覺，但A女童後來隔了幾分鐘後，就跑來跟其睡等語明確（見偵卷第31至32頁）；核與其於原審審理中證稱：其於103年5月17、18日有跟丙○○到水里的民宿去投宿，房間分配其與A女童、A女童之兄及丙○○同一間，於103年5月17日晚上，因為其喝了
2、3瓶啤酒，先上樓去睡覺，那時候A女童、A女童之兄都在房間，但是都進進出出，之後好像晚間11時多許，其朋友洪先生上來跟其聊天，那時候小孩都已經在睡覺了，聊20分鐘左右，其與洪先生就到樓下去抽菸，抽的時候，看到丙○○躺在小型溜滑梯上面跟朋友在講手機，差不多10分鐘左右，丙○○就上樓，洪先生有叫丙○○，丙○○可能沒有注意到，沒有回答，差不多隔了10幾分鐘，我們兩個解散要上去睡覺，那時候房間門鎖著，其敲門，其記得那時候好像是隔很久被告才來開門的，其也不知道那時候是幾分鐘，問題是其就站在房間外面等很久丙○○才來開門，丙○○來開門時，其沒問什麼，丙○○說他在睡覺，也有說A女童在做惡夢，其就進去了，但如果丙○○是真的在睡覺，棉被應該要攤開，惟他的棉被都沒有攤開，是其進房間後，丙○○還進去廁所再出來，之後才打開他的床鋪，說有一點冷了等語（見原審卷第87至88、89、92頁），大致相符。再將證人B男與證人A女童之證詞相互勾稽，顯見二者並無矛盾之處，益徵證人A女童上開關於被告在對其為趁機猥褻行為後至房間浴廁如廁，斯時證人B男在外敲門，被告始前往開門，嗣其在被告再次如廁之際，移至1床與證人B男同寢至天亮之證詞內容，係屬真實。
㈤再者，被告並不否認其於案發當晚進房後，有至證人A女童
床邊拍撫證人A女童胸口，及於證人B男進房後，向證人B男提及證人A女童有嚇醒之情事，證人即A女童之兄於原審證稱：其就被告與證人A女童靠在一起有印象，就只有看一眼的印象；證人A女童是睡還是醒其無法判斷等語（見原審卷第161頁反面），顯見被告確有接觸證人A女童身體之行為，衡諸證人A女童確係於證人B男入房不久後即移至證人B男的床上睡覺，則在已排妥床位，復已就寢的情況下，更動床位本屬變態事實，若非證人A女童有甫遭被告趁機猥褻之行為，實無再行臨時更動床位之必要。另外，觀之「二坪山莊」203號之三張床房間之坪數大小及床鋪配置位置（見警卷第45至46頁照片），由3床走到房間門口，應無庸費時太久，且被告當時尚未就寢，苟其確係在聽聞證人B男敲門，衡情理應立即前去開門，當無讓證人B男覺得在外等候時間甚久之感。綜合上情，可徵證人A女童所述被告對其乘機猥褻之情節確有所據。從而，被告辯稱：當晚其進入房間後，可能因為關門太大聲而嚇醒A女童，其遂過去拍她的胸口，安撫她睡覺，在安撫證人A女童的過程中，證人B男敲門，其就馬上去開門云云，無非係臨訟避重就輕之詞，自無可採。
㈥另原審於證人A女童作證完畢後，經其同意將之送請中國醫
藥大學附設醫院為證詞可信度之鑑定。經鑑定結果認為：A女童意識清醒，外觀整潔，經解釋此次會談目的為司法精神鑑定可瞭解，A女童整體情緒表現平穩，談及案情時眼睛泛紅聲音哽咽，但仍可於開放式問句下陳述案情經過，現實感合宜，無脫離現實之妄想或幻覺等精神病性症狀或行為影響其判斷與認知能力，腦波檢查正常，心理測驗：(1)智能部分：依據魏氏兒童智力量表（WISC甲IV）（S為A女童能力之優勢，W為A女童能力之劣勢），A女童總智商（FIQ）為94，語文智商（VIQ）為97，作業智商（PIQ）為94，相較於同齡層孩童落於中上程度，在語言能力為其優勢能力，顯示A女童平時在語言表達與語言相關作業應有較佳表現，在一般性溝通與表達上無困難。智能方面，A女童之全量表智商表現在中等程度範圍，與其目前之學習學業表現尚相符，(2)對於案件發生過後，A女童之急性壓力症狀量表=17/95（超過56分為顯著），A女童雖自陳事件發生過後會避免回想、避免談論此記憶，對於相關的危險則會變得更加警覺，但整體而言無明顯創傷後壓力症候群之情形；綜合A女童之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀態檢查、心理測驗結果，以及臨床症狀與對於與案件相關詢問，推估A女童整體之指述應可信，其於警詢及偵查之證詞及有一定之可信度，於105年3月14日上午10時整在法院審理之證詞，與上述兩處之證詞及鑑定結果相比，A女童有較少之回應，推估本次精神鑑定結果較偏向警詢及偵查時之證詞，有一定之可信度等情，有中國醫藥大學附設醫院105年7月21日院精字第1050009305號函附精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷第137至142頁）。上揭鑑定結果，核與本院審酌證人A女童前後指述內容及與證人B男證述內容可互核勾稽所得出應屬可信之結論相同，並經過更進一步之精神鑑定，當可作為被告行為之佐證。
㈦至於證人B男雖於原審105年3月14日審理時證述其敲門後在
外等候的時間約3至5分鐘等語（見原審卷第88頁），而與其於104年1月7日偵查中證述其敲門後在外等候的時間約1分鐘等語（見偵卷第32頁），就敲門後等待時間長短說法不一。
然以案發時已係夜深就寢時間，在證人B男與案外人洪姓男子離開房間時，證人A女童、A女童之兄已睡著，又在樓下抽煙時見被告先行上樓入房，則被告B男在發現房間遭鎖上敲門後未有人即時開門，主觀因感受有一定之時間經過而認時間長久，尚與常情不悖，且倘非特意查看核對鐘錶時間，實難期證人B男就等候時間證述精確，而證人B男於原審105年3月14日作證時，距離案發日已相隔約1年10月，其就等候正確時間之陳述難免有記憶模糊，況證人B男於原審審理時已進一步明確證稱：「我記得那時候好像是隔很久被告才來開門的」、「我也不知道那時候是幾分鐘，問題是我就站在房間外面等很久被告才出來」等語（見原審卷第89頁反面），故其在原審審理時以其主觀上認為等待時間甚長而證述等了約有3至5分鐘之長，無非主觀之體會感受其等待開門有相當之時間，證人B男關於具體等候時間之陳述縱與其於偵查中之陳述雖有誤差，然此並未足以此時間差距前後不一，遽認其證稱等開門甚久一事不可採信，即此不影響其證言之憑信性。而證人B男於偵查中證述距案發較近，且其先後證述無非以其敲門後尚有等候一段時間，被告始解鎖開門，當以其於偵查中所證述關於敲門後在外等候時間之內容，而認定被告係在證人B男敲門後約1分鐘方前往開門一節，較為可採。
㈧又就本案查獲過程觀之，並非由證人A女童主動向學校老師
求援或先行向檢警等權責機關提出告訴，而是證人A女童因考量證人B男與被告是好友，又懷疑證人C女與被告亦關係密切，所述恐不被相信，而未立即將所發生情事告知證人B男、C女，迄至近一個月後與班上熟識之國小同學（即代號0000甲000000D、0000甲000000E、0000甲000000F）提及，經同學陪同證人A女童向國小導師（即代號0000甲000000C）報告，由國小導師通報學校而報警一節，業據證人A女童於偵查中、原審審理時證述明確（見他卷第47頁，原審卷第96、99頁反面至100頁），並經證人B男於原審審理時證述：其是到A女童學校老師通報社會局時才知道本案，後來其有問A女童，為何第一時間不跟爸爸、媽媽講呢，A女童回答說怕爸爸，媽媽不相信她，因為丙○○認爸爸為乾弟，怕爸爸很為難做人，到學校之後因為壓抑不住，本來也不敢講，只有跟同學講，後來同學才跟老師講的等語（見原審卷第88頁反面），是以證人B男身為A女童之父，猶係學校通報社會局後始行知悉，復有彰化縣政府性侵害案件訊前訪視紀錄表1份（見警卷第47至48頁）、證人A女童所就讀國小105年3月24日函（校名及函文字號均詳卷）附國民小學學生輔導資料紀錄表1份（見原審卷第131至133頁）在卷可參。又證人A女童於原審審理時復證稱：其雖然懷疑丙○○是媽媽的男朋友，但不會因為這樣子就想說他很可惡，要害他等語（見原審卷第100頁反面至101頁），核以證人A女童於上開偵查中、原審審理時之證述，其內容一致，且所證述內容亦無迴避其懷疑被告係其母之男友一事，並無在各種細節加油添醋刻意誇飾之舉，是證人A女童證稱並不會因為懷疑被告是其母親之男朋友，即刻意誣陷等語，應可採信。從而，由本案查獲過程，應可認為證人A女童並無故為設詞構陷被告之情形。
㈨又被害人遭受性侵害後，通常固會有情緒震驚、不信任感、
尷尬、羞恥、罪惡感、情緒低落、無能為力、混亂、否定、恐懼、憂慮、憤怒等具體表現行為，然究竟被害人事後是否尋求協助、反應是否激烈等具體行為表現為何，因人而異，未足以被害人未於第一時間尋求救助，即認並無遭侵害之情事。自難以證人A女童案發後無明顯之求助行為或激烈之反應，即認被害人並未遭侵害之事實。證人A女童於偵查中證稱：其未向家人說被告在房間摸其之事，因怕會被罵；其先向學校同班同學講，同學鼓勵其跟老師講，所以才向老師報告；其知道被告是母親的好朋友（見他字卷第47頁）；復於原審審理時復證稱：其未向父母說此事可能是怕爸爸媽媽不相信等語（見原審卷第86頁反面）其會向同學說係因怕爸爸、媽媽不相信，且同學比較會聽其訴說（見原審卷第100頁）；其雖然懷疑丙○○是媽媽的男朋友，但不會因為這樣子就想說他很可惡，要害他等語（見原審卷第100頁反面至101頁）；證人B男於原審審理時證述：其是到A女童學校老師通報社會局時才知道本案，後來其有問A女童，為何第一時間不跟爸爸、媽媽講呢，A女童回答說怕爸爸，媽媽不相信她，因為丙○○認爸爸為乾弟，怕爸爸很為難做人，到學校之後因為壓抑不住，本來也不敢講，只有跟同學講，後來同學才跟老師講的；其於103年5月27日離婚，當時還不知民宿的這件事；至103年6月左右才要提告是因那時社會局已經介入，提告一事與其妻離婚沒有關係等語（見原審卷第88頁反面）；證人C女於偵查中證稱：被告是其認的乾哥（見偵卷第21頁）；案發第二天其有與被告見面，因其夫在外面有女人，所以心情不好；其約被告，中午時打電話給被告，被告就去找其，被告沒說對其說什麼事，只說當天一起吃早餐，女兒沒有什麼異狀什麼的，被告還有問A女童要不要吃早餐；和被告見面都是聊其前夫的事；其去看A女童看她都好好沒有什麼異狀，其與A女童感情都很好；最終其女兒都未向其提這件事，是社工帶去才講，她只說當天的事情，其也不太清楚，畢竟我們不敢問，也沒有怎麼跟其講，她只說被社工帶走，我們就知道什麼事了，其也不敢問這件事；其只知大概，被告對她做又摸怎麼樣；其是從社工那裡聽來，不是從女兒那裡聽來云云（見原審卷第103頁至104頁反面）。揆諸渠等證述，被告與證人B男、C女顯具相當之交情，甚且證人B男父子出遊，被告猶與B男及其子女共宿一室，益徵被告與證人B男家庭間關係甚為密切，以證人A女童當時未滿11歲，尚屬兒童，因顧忌父母與被告間之交誼密切而未敢向父母直言其情，尚與常情不悖。且證人B男、C女事後之消極反應，確與證人A女童之顧慮互核相符。且證人A女童揭發本案後，經彰化縣政府向臺灣彰化地方法院聲請裁定安置等情，有臺灣彰化地方法院103年度司護字第61號裁定影本可參（見他字卷第51至53頁），是證人A女童因其指證猶遭安置而需與家人分離，嗣於偵審程中仍為相同之指證，以其年齡甚幼小、父母對指證態度並不積極支持之情形下，仍指訴不移，衡請顯非無端指控。被告之辯護人認證人A女童案發後告訴同學已近1月，如遭性侵為何不向父母透露，且當天證人A女童即與其父住在同一房間，證人A女童證稱第二天其與被告均有吃早餐，互動和平常一樣等語以如遭性侵，被害人一般反應，應該均十分激烈，尤其是兒童，情緒上影響更大，必然對加害者產生畏懼害怕、不安、排斥的情緒，而證人A女童於案發翌日與被告互動與平常無異兒童性侵案件，父母是最親近可以依賴之人，一定會向父母透露，尋求慰藉幫助，當天係證人A女童之父帶其去玩住宿，如遭性侵，不可能不告訴父親，且事後與其母獨處亦未告知其母，在在違反常情，且證人B男一開始於警詢時猶不要對被告提告，倘證人A女童確有遭性侵，其父豈有不提告之理，案發時間為103年5月17日，至103年6月25日始提告，與常情有違，證人C女證述就被告之行跡交代均屬實在，對被告有利，且第一次警詢時猶稱不欲對被告提出告訴，迄今仍未改變，明顯與一般遭受性侵子女之父母反應不符，被告並未介入或破壞他人婚姻，反而勸合不勸離，遭到B男怨懟甚明云云，尚屬主觀懸揣，未足為有利被告之認定。
㈩至於證人A女童雖於103年7月15日偵查中證稱：丙○○摸其
生殖器時有將手指頭伸進去，其感覺他是用一隻手指頭等語（見他卷第46頁）；復於104年1月7日偵查中證述：有感覺丙○○的手指頭有伸進去生殖器裡面，應該是食指，當時會感覺疼痛，但沒有流血，被告手指放進去生殖器裡面，但沒有很深等語（見偵卷第29至30頁）；再於105年3月14日原審審理時證稱：丙○○的手指頭有放進去其尿尿裡面，手指頭有摳裡面的皮膚，有一點痛等語（見原審卷第97頁）。證人A女童均指證被告有將手指頭伸入生殖器之情事。惟證人A女童在報案後於103年6月25日前往彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院驗傷，頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、陰部、肛門、其他部位均無明顯外傷等情，有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、受理疑似性侵害案案件驗傷採證光碟各1份在卷可參（見警卷第50頁之性侵案件專用袋內），則其陰部並無傷勢，是否確遭被告以手指頭插入生殖器一節，非無疑義。又本院檢附驗傷診斷證明函詢彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院關於約10、11歲之女童陰道遭手指插入，驗傷時一般可見之傷勢為何、是否必然會驗出傷勢；及可否於事後1月又8日許驗傷時已癒合而無傷勢等情，經函復內容為：依病歷記載，陰道遭手指插入傷勢可能因處女膜是否完整及處女膜破裂之時間不同，若一週內之新撕裂傷尚未癒合可能可以懷疑是短期內發生之傷勢，若經過一週已癒合之破裂傷則無確定，且不一定會驗出傷勢，以手指入侵未必會造成處女膜破裂，即使以手指侵入也可能處女膜仍然完整，而無法辨認出明顯外傷，故無明顯外傷並不否認先前手指侵入之可能性。再1月又8日後傷口可能癒合，呈陳舊性撕裂傷，或無破裂的完整處女膜，故驗傷時無法發現傷勢是有可能的；手指侵入後可能的傷勢為1.無明顯外傷、2.陳舊性撕裂傷、3.新撕裂傷等情，有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院107年4月17日107彰基醫事字第10704000044號函可參（見本院卷第36頁），是以本件雖驗傷時未見證人A女童陰部有何傷勢，惟此無明顯外傷，並非必然未遭侵害。然證人A女童於案發時僅10歲，尚屬童稚，所證稱手指伸入沒有很深、有感覺丙○○的手指頭有伸進去生殖器裡面、放進去其尿尿裡面等語，就被手指伸入詳細部位、如何伸入等情，當係個人感覺之主觀感受，且起訴書之犯罪事實係記載被告以「類似食指之手指頭插入A女之生殖器」而以推測之描述被告如何性侵得逞。且證人A女童陰部無明顯外傷，雖不能排除被告或有以手指插入陰部之可能性，卻無法據此積極地認定被告有以手指插入女陰道內之事實，亦即上開彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及說明函文，尚無法作為認定被告有對證人A女為性交之補強證據。雖證人A女童經原審囑託中國醫藥大學附設醫院對其證詞可信度鑑定結果，認其整體之證述具有可信性，有該醫院函及精神鑑定報告書各1份附卷可稽（見原審第137至142頁），雖可認證人A女童指證具相當可信性，然被告既否認上情，且證人A女童證述就手指如何伸入陰部之過程指證，復無從以驗傷診斷證明書為佐證，是就有關證人A女童指證被告手指伸入陰部一節，尚乏證據補強，則被告是否有以其手指插入證人A女童之生殖器陰道內之乘機性交行為，尚非無疑。
又被告於偵查中曾經檢察官送測謊鑑定，第一次被告拒絕接
受測謊，陳稱係因為感冒心律不整所致等語（見偵卷第48頁），並有法務部調查局104年3月6日調科參字第10403107150號函及所附拒絕測謊聲明書1份存卷可按（見偵卷第40至41頁），嗣檢察官取得被告同意後再送測謊鑑定，被告對於「是否有將手指伸入被害人之陰道」，其結果則因未能獲致明確生理反應圖譜，無法據以研判有無不實反應等情，有法務部調查局104年9月7日調科參字第10403283610號函1份（見偵卷第53頁）、法務部調查局104年11月25日調科參字第10403506490號函附測謊同意書、身心狀況調查表、振興中醫診所診斷證明書、數字測試、測謊過程相關資料、測謊生理圖譜分析量化表1份（見原審卷第38至46頁）、法務部調查局104年12月23日調科參字第10403536450號函1份（見原審卷第57頁）、法務部調查局105年1月13日調科參字第10403567300號函附測謊全程錄影光碟1份（見原審卷第64至66頁）在卷可證，上開測謊鑑定既無法研判有無不實反應，且本院亦未認定被告有以手指插入證人A女童陰道內之行為，是上開測謊鑑定尚無從為有利或不利被告之認定。
又被告之辯護人請求將證人A女童送測謊鑑定云云。惟查，
測謊之鑑驗，係對受測人就與待證事實相關事項之詢答，由受過測謊專業訓練人員依科學儀器觀察及紀錄其回答時之神經、呼吸、心跳、脈膊等狀況，判斷其有無情緒波動情形，而據以推測其有無說謊反應。惟測謊鑑驗結果往往因受測人之生理（例如罹患失眠、氣喘及心血管疾病等）、心理因素（例如憤怒、憂鬱、緊張或悲傷等）而受影響。且人之思想、行為無法以科學儀器精確量化，則測謊自不能如物理、化學或醫學試驗般獲得絕對正確之結果，故目前學理與實務界對於測謊報告之證據能力仍存有重大爭議。從而，測謊結果在偵查階段雖可作為被告涉嫌犯罪之資料。但在審判上，仍應在有其他客觀上可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，始能作為補強證據證明力參考之用，尚非可遽採為判斷事實之絕對或關鍵憑據（最高法院100年度臺上字第1819號判決意旨參照）。準此，測謊鑑定既有上述受眾多因素干擾之可能，且即便對證人A女童實施測謊鑑定，本院仍應本於職權，於不違背經驗法則及論理法則之範圍為被告犯行之認定，非得以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據，辯護人所為測謊鑑定之聲請，無助於事實認定，亦無調查必要。就此部分調查證據之聲請，應予駁回，附此說明。
二、綜上所述，證人A女童證述其並未同意被告撫摸其胸部及陰部，係被告趁其閉眼假寐時為之等語，應屬可信。是被告辯稱其係因證人A女童嚇醒，其前往拍證人A女童胸口安撫云云，應屬事後飾卸之詞，並無可採。從而，本案事證明確，被告於上開時、地，主觀上認為證人A女童已睡著而處於不能抗拒之際，對證人A女童猥褻1次之犯行，洵堪認定，應予依法科。
參、論罪科刑：
一、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院101年度台上字第5900號判決意旨參照）。
又行為人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒來，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院99年度台上字第2868號判決意旨參照）。又刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決參照）。依此，利用被害人睡覺而不能抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，縱被害人並未實際入睡，係因不敢抗拒而假裝睡覺，然行為人主觀上既係認識其係乘被害人在睡眠狀態，而處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒情形，對被害人為猥褻行為，依上揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，並不影響行為人乘機猥褻罪之成立。
二、查被告主觀上係認為證人A女童係處於睡眠狀態，而對其為乘機猥褻之行為，即便證人A女童指證稱其係裝睡假寐，被告所成立者，仍為乘機猥褻罪。再被告為本案乘機猥褻犯行時，為成年人，而證人A女童係於00年0月0出生，於斯時為未滿12歲之兒童，有證人A女童之戶役政連結作業系統個人戶籍資料1份存卷可查，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。
三、被告先後以摸撫證人A女童胸部及陰部之行為，主觀上乃基於單一猥褻犯意，在同一地點密接時間所為，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續進行，合為接續犯之包括一罪。
四、又本件檢察官起訴被告犯罪事實為被告乘其自認證人A女童已睡著之機會，以手伸進證人A女童衣服內撫摸其胸部並往下伸進其內褲撫摸證人A女童之生殖器，再以其中一隻手指頭插入證人A女童之生殖器而對其性交得逞等情，認被告所為涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，並請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，本院審理後認為被告係乘機對於未滿12歲之證人A女童為撫摸其胸部及陰部之猥褻行為，並認為不能證明被告有如檢察官起訴意旨所指以手指頭插入證人A女童生殖器而予以性交之事實，被告先後以摸撫證人A女童胸部及陰部之行為，主觀上乃基於單一猥褻犯意，在同一地點密接時間所為，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，且依檢察官就被告所為上述3部分犯行即依序以手撫摸A女童胸部、生殖器，及以手指頭插入證人A女童生殖器之行為，論以係涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，並請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，則起訴書認定上開各該舉措係事實上一罪起訴，本院認上開以手指頭插入證人A女童生殖器部分除證人A女童指證外，並無積極證據證明，且此屬起訴事實其中部分犯罪不能證明，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，毋庸於主文內更為無罪之諭知（詳後述），且與刑事訴訟法第300條規定變更檢察官所引應適用之法條不同，先予敘明。
肆、本院之判斷：㈠原審以被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查
：本案並無證據證明被告有以其食指插入證人A女童之生殖器陰道內之乘機性交行為，原審未查，遽論被告所為構成成年人故意對兒童犯乘機性交之行為，容有違誤。被告上訴意旨否認有成年人故意對兒童犯乘機猥褻之行為，雖無理由，已如前述，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知證人A女童於本件案發時為未滿12歲之兒童，對於性行為方面之智識及自主能力均未臻成熟，竟為滿足一己之性慾，利用其為證人A女童父母友人且與A女童父子出遊同宿房間之情形下，伺機而為上開犯行，戕害證人A女童之身心發展甚鉅，影響日後證人A女童對於兩性關係之認知，應嚴予責難，又迄今尚未就其所為對證人A女童及其家屬表示歉意而取得諒解，證人A女童無明顯創傷後壓力症候群之情形，兼衡其犯罪之動機、目的，自陳其學歷為高中畢業之智識程度，家庭經濟小康（見警卷第10頁之被告警詢筆錄受詢問人教育程度、家庭經濟狀況欄所載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈡不另為無罪諭知部分：
⑴公訴意旨另以：被告於上開時地，俟A女閉眼假睡後，證人A
女童已睡著，即基於乘機對於未滿14歲之女子為性交行為之犯意，以手伸進證人A女衣服內撫摸A女胸部並往下伸進內褲內撫撫摸證人A女童生殖器外，再以其中1支類似食指之手指頭插入A女之生殖器而對A女性交得逞，因認被告係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪嫌，並請求依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑云云。
⑵按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事
訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院92年度台上字第4031號刑事判決意旨參照）。
⑶經查：
①證人A女童雖於103年7月15日偵查中證稱：丙○○摸其生殖
器時有將手指頭伸進去，其感覺他是用一隻手指頭等語（見他卷第46頁）；復於104年1月7日偵查中證述：有感覺丙○○的手指頭有伸進去生殖器裡面，應該是食指，當時會感覺疼痛，但沒有流血，被告手指放進去生殖器裡面，但沒有很深等語（見偵卷第29至30頁）；再於105年3月14日原審審理時證稱：丙○○的手指頭有放進去其尿尿裡面，手指頭有摳裡面的皮膚，有一點痛等語（見原審卷第97頁）。證人A女童均指證被告有將手指頭插入生殖器之情事。
②另原審於證人A女童作證完畢後，經其同意將之送請中國醫
藥大學附設醫院為證詞可信度之鑑定。經鑑定結果認為：A女童意識清醒，外觀整潔，經解釋此次會談目的為司法精神鑑定可瞭解，A女童整體情緒表現平穩，談及案情時眼睛泛紅聲音哽咽，但仍可於開放式問句下陳述案情經過，現實感合宜，無脫離現實之妄想或幻覺等精神病性症狀或行為影響其判斷與認知能力，腦波檢查正常，心理測驗：(1)智能部分：依據魏氏兒童智力量表（WISC甲IV）（S為A女童能力之優勢，W為A女童能力之劣勢），A女童總智商（FIQ）為94，語文智商（VIQ）為97，作業智商（PIQ）為94，相較於同齡層孩童落於中上程度，在語言能力為其優勢能力，顯示A女童平時在語言表達與語言相關作業應有較佳表現，在一般性溝通與表達上無困難。智能方面，A女童之全量表智商表現在中等程度範圍，與其目前之學習學業表現尚相符，(2)對於案件發生過後，A女童之急性壓力症狀量表=17/95（超過56分為顯著），A女童雖自陳事件發生過後會避免回想、避免談論此記憶，對於相關的危險則會變得更加警覺，但整體而言無明顯創傷後壓力症候群之情形；綜合A女童之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀態檢查、心理測驗結果，以及臨床症狀與對於與案件相關詢問，推估A女童整體之指述應可信，其於警詢及偵查之證詞及有一定之可信度，於105年3月14日上午10時整在法院審理之證詞，與上述兩處之證詞及鑑定結果相比，A女童有較少之回應，推估本次精神鑑定結果較偏向警詢及偵查時之證詞，有一定之可信度等情，有中國醫藥大學附設醫院105年7月21日院精字第1050009305號函附精神鑑定報告書1份在卷可憑（見原審卷第137至142頁）。固堪可認證人A女童指證有相當可信性。
③惟按被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑
事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。又被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證據，仍應調查其他補強證據，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。此補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有「相當之關聯性」為前提，非僅指增強被害人人格的可相信性而已，尚需與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言（最高法院106年度台上字第450號判決意旨）。
④證人A女童在報案後於103年6月25日前往彰化基督教醫療財
團法人彰化基督教醫院驗傷，頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、陰部、肛門、其他部位均無明顯外傷等情，有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、受理疑似性侵害案案件驗傷採證光碟各1份在卷可參（見警卷第50頁之性侵案件專用袋內），則其陰部並無傷勢，是否確遭被告以手指頭插入生殖器一節，非無疑義。又本院檢附驗傷診斷證明函詢彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院關於約10、11歲之女童陰道遭手指插入，驗傷時一般可見之傷勢為何、是否必然會驗出傷勢；及可否於事後1月又8日許驗傷時已癒合而無傷勢等情，經函復內容為：依病歷記載，陰道遭手指插入傷勢可能因處女膜是否完整及處女膜破裂之時間不同，若一週內之新撕裂傷尚未癒合可能可以懷疑是短期內發生之傷勢，若經過一週已癒合之破裂傷則無確定，且不一定會驗出傷勢，以手指入侵未必會造成處女膜破裂，即使以手指侵入也可能處女膜仍然完整，而無法辨認出明顯外傷，故無明顯外傷並不否認先前手指侵入之可能性。再1月又8日後傷口可能癒合，呈陳舊性撕裂傷，或無破裂的完整處女膜，故驗傷時無法發現傷勢是有可能的；手指侵入後可能的傷勢為1.無明顯外傷、2.陳舊性撕裂傷、3.新撕裂傷等情，有彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院107年4月17日107彰基醫事字第10704000044號函可參（見本院卷第36頁），是以本件雖驗傷時未見證人A女童陰部有何傷勢，惟此無明顯外傷，並非必然未遭侵害。然證人A女童於案發時僅10歲，尚屬童稚，所證稱手指伸入沒有很深、有感覺丙○○的手指頭有伸進去生殖器裡面、放進去其尿尿裡面等語，就被手指伸入詳細部位、如何伸入等情，當係個人感覺之主觀感受，而起訴書之犯罪事實係記載被告以「類似食指之手指頭插入A女之生殖器」而以推測之描述被告如何性侵得逞。且證人A女童陰部無明顯外傷，雖不能排除被告或有以手指插入陰部之可能性，卻無法據此積極地認定被告有以手指插入女陰道內之事實，亦即上開彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及說明函文，尚無法作為認定被告有對證人A女為性交之補強證據。而A女童經原審囑託中國醫藥大學附設醫院對其證詞可信度鑑定結果，認其整體之證述具有可信性，有該醫院函及精神鑑定報告書各1份附卷可稽（見原審第137至142頁），固堪可認其證詞具相當之可信性，然被告既否認上情，且證人A女童證述就手指如何伸入陰部過程之指證並無佐證，驗傷診斷證明書復未能證明確有傷勢，是就有關證人A女童指證被告手指插入生殖器一節，尚乏證據補強，則被告是否有以其手指插入證人A女童之生殖器陰道內之乘機性交行為，尚非無疑。
⑷綜上，本案除證人A女童指證外，並無積極證據足認被告確
有以手指插入A女童生殖器之行為，尚無其他證據以資補強此證人A女童此部分之指證，依罪疑惟有利被告原則，應認被告至多係撫摸A女童陰部之猥褻行為，而非以手指插入A女童生殖器內之性交行為。從而被告所犯，自係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，至成年人故意對兒童犯乘機性交罪部分，尚屬犯罪不能證明，且此屬檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪，為犯罪事實之一部縮減，依上開最高法院判決，本院僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉志文提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 107 年 6 月 21 日附錄法條：
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。