臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上更一字第7號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 余心宥（原名余窓煇）指定辯護人 本院公設辯護人郭博益上列上訴人因被告家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度侵訴字第96號中華民國106 年2 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第28703 號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告余心宥與甲女（卷內代號0000 甲000000，民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷) 、乙女（卷內代號0000甲000000A，00年0月生，真實姓名年籍詳卷)之母親丙女（卷內代號0000甲000000C，真實姓名年籍詳卷)曾係同居之男女朋友，其等自100年1月間起至102年年底止，曾共同居住在臺中市潭子區住處（被告於102年底與丙女分手後搬離，住址詳卷，下稱潭子新家)，其間具家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。詎被告明知甲女、乙女於下列時間均係未滿14歲之幼女，竟分別為下列行為：
㈠於99年9 月間至100 年9 月間某日，駕車載同甲女、乙女前
往雲林縣北港鎮路途中，見甲女乘坐於副駕駛座，乙女在後座熟睡，認有機可乘，基於強制猥褻之犯意，不顧甲女之反抗，在車上徒手伸進甲女之內褲內，強行撫摸甲女之陰部，以此違反甲女意願之方式，對甲女為強制猥褻得逞1 次。㈡於100 年1 月間至101 年9 月間某日，在潭子新家，乘乙女
在房間熟睡而無抗拒能力之際，基於乘機猥褻之犯意，徒手伸進乙女之內褲內，撫摸乙女陰部，對乙女乘機猥褻得逞 1次。因認被告就前揭㈠部分，係涉犯刑法第224 條之1 條之加重強制猥褻罪嫌；就上開㈡所為，係涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段、刑法第225 條第 2項之成年人故意對兒童乘機猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。另按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，此經最高法院著有61年台上字第3099號判例可參。上開判例所謂「無瑕疵」，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂「就其他方面調查認與事實相符」，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（同院95年度台上字第4802號判決意旨參照）。此乃因被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大，是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。而此之補強證據，係指與構成犯罪事實具有關聯性，毋需依附於被害人之陳述即足以證明待證事實之一部或全部，而具有獨立之證據價值而言；且必被害人證述之被害經過與供為擔保之補強證據，俱無瑕疵可指，始足據為判決之基礎。若證據本身存有瑕疵，在瑕疵未究明前，事實審法院仍採為有罪之根據，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍（最高法院101 年度台上字第3066號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開加重強制猥褻及成年人故意對兒童乘機猥褻罪嫌，無非係以被告之供述、甲女、乙女、丙女及丁女於警詢、偵查之證述，以及性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表等為其主要之論據。訊據被告固不否認其前與丙女為男女朋友，曾與甲女、乙女、丙女同居在潭子新家之事實，惟堅詞否認有何前揭犯行，辯稱：只有一次因丙女出國回越南，由我開車載甲女、乙女前往劍湖山樂園遊玩，丙女未一同前往之情形，當時甲女、乙女均坐後座，並無公訴意旨㈠所稱對甲女強制猥褻情形；另其與丙女、甲女、乙女同居在潭子新家期間，遇有丙女單獨返回越南老家，僅我與甲女、乙女同居時，不曾要求甲女、乙女到二樓丙女之房間內一起睡覺，根本不可能有公訴意旨㈡所指之乘機猥褻乙女情形等語。經查：
㈠被告與甲女、乙女之母親丙女前係同居之男女朋友，其等自
100 年1 月間起至102 年年底止，共同居住在潭子新家，被告於102 年底與丙女分手後，搬離上址等事實，均經被告供承在卷，核與丙女於警詢、偵查（警卷第39頁；偵卷第18頁反面）此部分證述之情節相符，自堪認定。
㈡關於公訴意旨㈠之加重強制猥褻部分⒈被告被訴於上開時間對甲女為強制猥褻，固據證人甲女於10
4 年9 月23日警詢證稱：大約是我小學五年級的時候，被告駕車載我和妹妹乙女去雲林北港媽媽的朋友家，途中妹妹在後座睡覺，被告就用他的手伸進我的內褲裡，上下摸撫我尿尿的地方約10分鐘左右，我有試著把他的手伸出來，但他的力氣比我大，我沒辦法拉出來，當時覺得叫醒妹妹也沒有用，而且是在高速公路上，是車子開到快接近目的地時他才停止等語（警卷第16頁) ；於同日偵查中證稱：被告有在車上猥褻過我一次，就是跟警察說的那一次，時間是在國小五年級，當時車上只有我、妹妹及被告，我當時坐在副駕駛座，車子開在高速公路上面，被告正在開車，已經開到雲林了，那時候是要開往北港，他當時邊開車，一邊用手伸進我的內褲摸我下體，大概摸10分鐘，沒有摸其他地方，我有拒絕他，想要把他的手拉出來，但是他力氣很大，不管我怎麼用，就是沒辦法，妹妹當時在睡覺沒有看到等語（他字卷第16頁反面）；另於105 年8 月18日原審作證時，證稱：99年9 月到100 年9 月這段時間，我國小五年級時，媽媽有回去越南，只留下我、妹妹跟被告同住的情形，但被告開車走高速公路載我跟妹妹到雲林北港找媽媽朋友，這件事情跟媽媽出國是不一樣的時間，當時只有我跟妹妹坐被告的車，媽媽那時人在哪裡不知道。在前往北港途中的高速公路上，被告把手深入我內褲裡面摸我下體，他左手握方向盤，右手伸到我褲子裡面；當時妹妹有在車上，沒有看到這件事，她在後座睡覺，我在前座，當時沒有反抗、制止被告行為，因為他開車很危險，我有用手拒絕他；後來有到一個地方，媽媽朋友就來接我們，那次有過夜，後來是媽媽跟被告去接我們回來；平常被告載我們姊妹出門，媽媽沒有同行時，我們二人都坐後座，我們的座位很少會像去北港這一次這樣坐，這一次是被告叫我坐前座的，是中途妹妹睡著後整個平躺在後座，車子行進中，被告要我直接從後座跨坐到副駕駛座等語（原審卷第57頁反面、第62甲63 、66、68頁) 。甲女雖一致指證被告有於開車前往北港之高速公路途中，將手伸入其內褲裡面摸其下體。惟告訴人與被告原處相反立場，其陳述之目的，在於使被告受刑事訴追處罰，內容是否完全與事實相符而為真實陳述，其為證據之證明力非可等同於一般證人之陳述，且其指證縱無瑕疵可指，仍不可作為唯一依據，尚應調查其他證據以察其是否與事實相符，即須有補強證據以擔保其指述之真實性，始得採為斷罪之依據。經查：
①證人丙女於原審證稱：以前我小孩還小，有朋友住在北港，
我想下去玩，被告會載我們去，有時在那邊過夜後再回臺中，我都跟著小孩一起去；可是有一次我回越南，小孩子留在家裡，被告幫我照顧，我有跟被告說小孩子星期六或星期日在家裡無聊的話，幫我帶她們走走玩，我有交代他；因為我在越南，被告會打電話過去越南跟我講，他說帶小孩去北港玩或是去哪裡哪裡，他有跟我講，我也放心，去遊樂園也有去，我朋友家也有等語（原審卷第90頁反面至第91頁)，意指曾有其返回越南時，由被告帶甲女、乙女至北港朋友家、遊樂園遊玩之情形。然依證人甲女原審上開所證，其指訴被告在高速公路車上對其為強制猥褻行為之時間，並非丙女返回越南之時，且稱之後係由丙女與被告前來接甲女、乙女返家，顯然證人甲女、丙女所證述者，為截然不同之二個時點。況依證人丙女上開所證，其在臺灣期間，被告如有載小孩前往北港友人處玩，其都會一同前往，則本案是否確有如甲女所指，於丙女並未返回越南之情況下，由被告單獨載其與乙女至丙女北港友人處之情形，誠屬有疑。
②證人乙女於105 年8 月18日原審作證雖證稱：「（檢察官問
：姐姐五年級、妳三年級時，那一年妳是否有跟姐姐二人，由被告開車載妳們，到北港媽媽朋友家這件事情？）有。（檢察官問：當天什麼原因要去北港媽媽朋友家？）不知道。（檢察官問：當時幾點出發？）忘記了。（檢察官問：是否為晚上？）是。（檢察官問：很晚的時間？）是。（檢察官問：妳當天在車上坐什麼位子？）後座。（檢察官問：妳後來是否有睡著？）對。（檢察官問：妳睡了多久？）不知道。（檢察官問：睡到目的地才起來？）對。（檢察官問：本來姊姊是跟你一起坐後座？）我不知道，我當時沒有什麼印象，睡著就忘記了。（檢察官問：妳是否記得妳醒來時，姊姊是坐前座？）是。」等語（原審卷第74頁）。然細繹上開內容，乙女多係順著檢察官之問題，回答「有」、「忘記了」「是」、「對」、「不知道」等語（原審卷第74頁) 。衡之乙女於甲女指訴之99年9 月間至100 年9 月間某日，至多為9 歲之幼童，以其年齡，在全然無特殊深刻經驗之情況下，若非問題中已就情境予以描述，證人乙女是否能對於5 年前由被告開車載其與甲女至媽媽北港朋友家玩之情狀仍記憶且能描述，已非無疑。且縱使依其所證，亦僅能證明其有一起出遊，於路途中坐在後座睡著，直到目的地醒來之事實，其既未證稱於路途中看到被告邊開車，邊強行撫摸甲女下體，或其他與上述犯罪事實具主要關聯性之情節，其證詞於質量上均無法實質補強甲女所為不利於被告陳述之憑信性。況證人乙女既證稱對於當時甲女有無自後座換位置到副駕駛座一節，並無印象（原審卷第74頁) ，亦無法證明當時確有甲女於原審始指出之自後座換到副駕駛座之情形，則甲女就此一情節所述，亦有與警詢、偵查中證述不符之疵瑕存在，所述是否與事實相符，並非無疑。
③一般人遭受違反意願之強制性交、猥褻行為，應會對於加害
人產生懼怕戒慎之心，排斥與之繼續往來或會面，設若被告確有證人甲女所指於其國小五年級時對之為本案強制猥褻行為，衡情甲女應會對被告害怕畏懼。惟衡之證人丙女於原審證稱：甲女、乙女她們兩個以前跟被告很親，她們兩個跟被告會有身體上的接觸，像他們坐著聊天玩或是在一起吃飯，還有買東西給她們，有時候還去大買家走走買東西也有，沒有發現女兒會很怕被告碰到她們身體的情形等語（原審卷第91頁) ，以及證人甲女於警詢、原審證稱：平時與被告相處的不錯，曾經有一次與他討論過我的感情問題，他有給我建議，是國一的時候，有點忘記當時是討論怎麼樣的感情問題等語（警卷第14頁；原審卷第68頁）。則以甲女於案發後與被告之互動及相處情形，與一般遭強制猥褻被害人之反應明顯有別，悖於常情，其證述之憑信性，亦屬有疑。
⒉「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與
情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以受測者說謊與否之測謊結果作為判斷被告有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力。而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102 年度台上字第439 號判決意旨參照）。告訴人甲女經本院前審囑託內政部警政署刑事警察局進行測謊鑑定，就所測試問題：「㈠你有沒有謊稱他在車上摸你下體？答：沒有。」「㈡本案你有沒有謊稱他在車上摸你下體？答：沒有。」所得生理圖譜經分析量化結果，認受測人甲女無不實反應，固有甲女之測謊鑑定說明書二附卷可佐（前審卷第72頁）。然依前開判決意旨，影響測謊結果之因素頗多，諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解或刻意控制，出現不合常情結果，非無可能。且此一證據無異係告訴人指訴之延伸，本案此部分於告訴人甲女指訴並非全無瑕疵，且欠缺質量俱足之補強證據之情況下，自難以前揭測謊結果呈現甲女未說謊反應，遽對被告為不利之認定，亦即，不能以測謊結果作為被告犯罪之唯一補強證據，否則無異係以告訴人之單一指訴認定被告犯罪。
㈢關於公訴意旨㈡之成年人對於兒童乘機猥褻部分⒈被告被訴於上開時間對乙女為乘機猥褻行為，固據證人乙女
於104 年9 月23日警詢時證稱：搬到潭子新家後，記得在我小學三至四年級(99甲100 年間) ，丙女回越南時，我和姐姐及被告睡在2 樓媽媽房間，半夜的時候，突然覺得下體有東西在動，睜開眼睛後打開棉被看見有一隻手伸進我的內褲裡，上下撫摸我的下體，當時雖然被告蓋著棉被，但我有看到其上半身手的部位在動，我就趕快把身體縮起來躲在床的最角落，之後我睡著了等語（警卷第26甲27 頁) ；於105 年2月2 日偵查中則證稱：「（問：你說余窓煇曾經在妳睡覺時偷摸妳，是在新家嗎？）對。（問：是否記得何時搬到新家？）那應該是我小學三、四年級時。（問：余窓煇趁妳睡覺時猥褻的次數？）太多了，我想不起來。（問：余窓煇趁妳睡覺猥褻妳都是在新家發生的嗎？）是。（問：余窓煇趁妳睡覺時猥褻妳，妳都沒有反抗嗎？）我有閃避，我就躲到余窓煇手伸不到、摸不到的地方，但是余窓煇會一直靠過來，我沒地方躲，只好讓他摸了。（妳有無睜開眼睛或者是裝睡？）我是裝睡。（問：余窓煇是否知道妳是睡著還是裝睡嗎？）他應該不知道我是裝睡，他應該以為我睡著了。」等語（偵卷第17頁反面至第18頁) 。另於原審則證稱：在潭子新家時，有1 次媽媽去越南，我、甲女及被告一起在2 樓丙女房間睡覺，印象中只有那1 次，我、甲女及被告同睡在1 張床上，當時是關燈睡覺，被告睡在我與甲女中間，我睡在靠牆壁的那邊，已經睡了，後面被告的手就一直摸，讓我驚醒，才發現我的下體有1 隻手，是被告的，因為我的頭是在床那邊，後面我轉換整個身體到床的尾部那裡，縮比較旁邊一點等語( 原審卷第73頁背面、第77頁背面、第78、83頁) 。
惟細繹上開內容，證人乙女於偵查中證述被告在其睡覺，摸其下體時，其係裝睡等語，然於原審審理時，則證述當時其已經睡了，是被告手一直摸其下體，才驚醒等語，前後所述已非一致。且證人乙女於原審證稱：在潭子新家時，我與姐姐在3 樓各自有房間，我房間門可以上鎖，被告與丙女在2樓同1 間房間，我不知道為什麼那次丙女回越南時，我與甲女沒有在自己的房間睡，而跑去丙女的房間睡等語( 原審卷第83頁背面至第84頁) 。可知證人乙女於潭子新家，在居處
3 樓有1 間可上鎖之自有房間，平常亦均自己睡，卻無法解釋何以於丙女返回越南時，反而與甲女不在自己的房間睡覺，而與被告一同在丙女房間睡覺，已與常情有違。又證人甲女於偵查中雖曾指證：「（……妳說有一次是妳和妹妹、余窓輝同睡在媽媽的《即潭子新家2 樓》房間時，余窓輝有猥褻妳？）……那時候妹妹在睡覺，媽媽那時候去越南了，這次沒有摸到我……。」等語（他卷第16頁背面），意指被告曾於丙女回越南時，與其及乙女一同在丙女二樓房間睡覺，並意圖對其猥褻，則其對此一情境應會印象深刻，然其於原審卻明確證稱：丙女回越南時，我與乙女晚上睡覺不會跟被告睡同一個房間，印象中都沒有丙女回越南期間，我跟被告、乙女同睡1 張床的事情等語( 原審卷第64頁) ，前後亦完全不一，自無足為不利於被告之認定。且縱認證人甲女上開於偵查中所述三人曾同在丙女房間睡覺乙情為可採，觀之甲女偵查中所為之上開證詞，並未證稱看到被告對乙女為乘機猥褻或其他與上述犯罪事實具主要關聯性之情節，其證詞於質量上同樣無法實質補強證人乙女所為不利於被告陳述之憑信性。
⒉公訴意旨雖援引證人丙女於警詢、偵查之證述作為被告本案
犯嫌之證據，惟證人丙女於警詢、偵查所述，僅能證明被告有於100 年1 月間與甲女、乙女、丙女一同搬至上揭潭子區住處，被告亦同時與甲女、乙女、丙女同居在該住處，至10
2 年底搬離之事實，並無法證明被告有證人乙女所指上開乘機猥褻行為。
⒊公訴意旨另提出證人丁女（卷內代號0000甲000000B，真實姓
名年籍詳卷，為乙女同學）之證述為證據方法。惟依證人丁女所證內容，丁女與乙女為國中一年級上學期同班同學，從
103 年8 月31日至104 年4 月間同班。乙女跟丁女講過1 次遭人性侵的事，當時丁女帶乙女到之前就讀國小看操場跑道，2 人坐在操場上聊天，乙女說很小的時候被媽媽的同居人性侵過，而且不只1 個同居人，丁女問乙女如何被性侵，乙女說丁女想得到的，媽媽同居人都有做，乙女沒說做什麼，但感覺乙女只有被摸，乙女沒有直接說被摸。乙女沒有提到被性侵的時間、地點，丁女也未特別問等語（警卷第34至36頁，偵卷第19頁背面，原審卷第95甲97 頁）。是依證人丁女所述內容，乙女並未向其具體敘述如何遭丙女之同居人性侵害，以及該同居人究為何人，實難逕援引為被告有此部分所指罪嫌之證據。
⒋被告經本院前審送內政部警政署刑事警察局以熟悉測試法、
區域比對法測謊鑑定結果，認：「受測人余員否認在臺中潭子區透天厝內的2 樓房間摸被害人0000000000A （即乙女）的下體，經測試結果，呈不實反應」等情，雖有該局106 年
8 月24日刑鑑字第1060500621號鑑定書及測謊鑑定說明書在卷可佐（本院前審卷第69甲109頁）。惟本件起訴書除記載被告有上開㈡所示之於100 年1 月至101 年9 月間某日晚間，在臺中市潭子區透天厝住處內，趁乙女睡覺時撫摸其下體，而為乘機猥褻之犯行外，另於起訴書犯罪事實欄之㈤記載被告自100 年1 月間起至102 年7 、8 月間止，在前揭潭子區住處，以平均每週1 次之頻率，以強行撫摸乙女下體（陰部）等方式，對乙女為強制猥褻之犯行，此亦為被告所否認。則刑事警察局上開對被告實施測謊鑑定之設題難認已明確，則其鑑定之結果，究係意指被告否認何一犯行，亦非甚為明確，則刑事警察局前揭對被告實施測謊鑑定之結果，與被告此部分被訴之犯行間，是否具相當之關聯性，而得作為乙女不利於被告陳述之補強證據，同非無疑。況測謊僅在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷，業如前述，本案此部分告訴人乙女前開指訴有前後不一、違反常情之疵瑕存在，且欠缺質量俱足之補強證據，自難僅以前揭測謊結果呈被告有不實反應，遽以該測謊結果作為被告涉犯此部分犯罪之唯一補強證據。又刑事警察局對被告實施測謊鑑定說明書內載：「受測人余窓煇另於測前會談否認在臺中市潭子區透天厝內的2 樓房間摸被害人0000甲000000A（即乙女，以下稱乙女）的下體，經Polygrap h儀器以區域比對法【The Zone ComparisonTechni que （ZC
T ）】測試，所得生理圖譜經分析量化結果，受測人余窓煇對該節『並未完全說實話』」、「分析受測人余窓煇生理圖譜之反應提供下列結論供偵查參考：受測人余窓煇對下列問題（㈢、你有沒有在房間〈潭子透天厝2 樓房間〉摸過乙女的下體？答沒有。㈣、本案你有沒有在房間〈潭子透天厝2樓房間〉摸過乙女的下體？答：沒有）『呈不實反應』」（本院前審卷第70頁），是其鑑定結果或稱被告對上情「並未完全說實話」，或稱被告否認上情「呈不實反應」。經本院函詢兩者意涵及所涵攝之範圍，被告究竟對何部分「並未說實話」，以及對何部分「有說實話」？以及上開鑑定報告既認「並未完全說實話」，係如何得出被告「呈不實反應」之結論？據覆：本案鑑定係以區域比對法進行測試，所得生理圖譜經分析量化結果，依量化表記載規則形成受測人對測試問題呈不實反應之結果，實質內涵即受測人對測前會談所述本案內容，並未完全說實話，是上開兩者之意涵相同等語，有內政部警政署刑事警察局107 年11月14日刑鑑字第1078010974號函可參（本院更字卷第101 頁），仍未闡明其間之差異，其憑信性自有可議，附予敘明。
㈣證人戊女（代號00000甲000000B ，真實姓名年籍詳卷，為甲
女、乙女之安親班老師）於原審審理時雖曾證稱：乙女在第一時點只有跟我講遭媽媽現任男友性侵害的事，乙女講完後，同1 天我回去馬上問甲女，甲女才講前後任的事，所以我知道被告可能有對甲女、乙女性侵害的事，在乙女跟我講的當天就都知道了，甲女跟我講被媽媽前任男友性侵害後，我有追問乙女，乙女當時有跟我告知說也有被媽媽前任男友性侵害等語（見原審卷第198 頁背面至第199 頁）。惟甲女於警詢、偵查及原審、乙女於偵查及原審均證稱係向戊女陳述遭丙女第二任同居人猥褻，進入系爭安置家園安置後，才跟安置家園人員告知遭丙女第一任同居人即本案被告猥褻之情（見警卷第19頁，他卷第15、16、18頁，原審卷第59、76頁）。證人即安置家園社工許智涵於原審審理時亦證稱：甲女、乙女跟我提起本案犯罪事實時，沒有提到曾經把這個事情告知其他任何人等語（見原審卷第129 頁背面、130 頁）。
證人即受安置家園委託對甲女、乙女為諮商輔導之諮商師劉曉嵐於原審審理時亦證稱：我主要在臺中市教育局擔任諮商心理師，工作3 年多了，之前在中興大學諮商中心任職，已經擔任諮商師10年，係因為甲女、乙女遭丙女另1 個男友性侵的案件受委託而開始擔任其等的諮商師，自104 年8 月25日開始紀錄甲女、乙女的諮商，於104 年9 月8 日，乙女透露其有重大的事情要跟安置家園和之前很信任的安親班的老師說，但沒有告訴我是什麼事情，我建議乙女先跟安置家園社工許智涵講，因為我知道其等在安置家園是不能隨便跟外面的人聯絡，後來甲女、乙女就跑去找許智涵告知遭本案被告猥褻的事情，之後許智涵有打電話告訴我此事，其後於10
4 年9 月15日，其等告知我說已經跟安置家園的工作人員講了，大概的情況是遭到猥褻等語（原審卷第184 、185 頁）。證人黃湘君於原審審理時到庭證稱：我在臺中市家庭暴力及性侵害防治中心任職，甲女、乙女因為104 年6 月4 日遭通報性侵害案件，當天就安置甲女、乙女，因而認識甲女、乙女，我係其等主責社工，負責其等所有司法案件進行，生活安排、安置，6 月通報是另案被告（指丙女第二任同居人張益紹）。104 年9 月9 日收到系爭安置家園通報表，才知道甲女、乙女提到媽媽前任同居人即本案被告余窓煇亦對其等性侵害，在此之前，我不知道被告也有對甲女、乙女性侵害的事情等語（原審卷第134 頁）。並有臺中市家庭暴力及性侵害防治中心104 年9 月17日家防護字第1040011244號函及檢送之性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件訊前訪視紀錄表、臺中市家庭暴力及性侵害防治中心105 年11月16日家防護字第1050017631號函與檢送之甲女、乙女歷次心理諮商報告等件在卷可稽（置於警卷、他卷不公開卷資料袋及原審甲女、乙女歷次心理諮商報告存放袋內）。足認甲女、乙女係因將丙女第二任同居人張益紹對其等有妨害性自主行為之事告知戊女後，經警獲報處理，甲女、乙女遭安置在安置家園，於安置期間，告知安置家園社工員許智涵、諮商師劉曉嵐遭本案被告為妨害性自主行為，臺中市家庭暴力及性侵害防治中心社工黃湘君因而收到安置家園通報表後，經警循線查知本案。證人戊女證述其於乙女告知遭丙女第二任男友性侵害的同日，經其詢問甲女、乙女後，即知甲女、乙女遭本案被告性侵害等語，容或記憶有誤，尚不足採。檢察官上訴即以告訴人甲女、乙女係因104 年6 月間揭發張益紹案件遭安置，在安置機構才向安置機構社工、諮商師透露本案，若其等存心誣陷被告，實無可能遲至被告離開丙女2 年多後，始突然指控被告本案行為，是就本案揭露之時間點及過程，可證甲女、乙女並無誣陷被告之可能。惟本案告訴人甲女、乙女之指訴均有前述之瑕疵可指，且並無質量俱足之補強證據可補強其等所為不利於被告之陳述，自不能僅以告訴人甲女、乙女無明顯誣陷被告之動機，於無其他補強證據之情況下，依告訴人之指訴，認定被告犯罪，此部分上訴理由並無可採。
㈤證人即社工許智涵於原審證稱：輔導性侵害個案判斷案主有
無創傷反應是我工作的一部分重點，輔導甲女過程，在家園，甲女晚上睡不著，常常做惡夢，剛進來時情緒比較低落，這是可以看出甲女創傷反應部分。甲女對於這個案件的創傷反應是比較明顯的，甲女跟我陳述時，第1 次看到甲女是這樣子情緒很激動，沒有辦法整理好自己的狀況。乙女的狀態比較隔離，所以比較顯著的情緒反應是沒有的，乙女的創傷反應部分比較沒有辦法區分另案還是本案。乙女跟我談本案時，甲女在場，但甲女那時候已經無法講話了，是由乙女自己講述等語（原審卷第130 至131 頁）。證人黃湘君於原審證稱：我擔任社工8 、9 年，在臺中市家庭暴力及性侵害防治中心任職5 年多，沒有辦法很完整的知悉被害人的創傷症候群的表現，因為如果不是很明顯，沒有透過心理諮商的話，我是無法去判斷的。如案主陳述事情的時候，有呈現出比較驚恐、掉眼淚或者是害怕的感覺，我會很明顯地知道被害人有創傷，但是如果被害人述說事情比較平淡沒有任何情緒表達的話，我無法辨別當下是否有創傷。卷內訊前訪視紀錄表是我製作的，表上記載事發經過有提到案主姊妹表示遭案母的第一任同居人性侵害的過程，是我詢問甲女、乙女之後記載的。安置後，甲女、乙女有些議題，安置機構安排諮商，諮商過程會呈現甲女會覺得無法保護乙女，或者乙女無法相信人，這些創傷反應就出現了，但是其等平常很活潑的個性，正常對談的時候，是無法覺得這倆姊妹有什麼狀況。另案一開始通報後，就由我承辦社工業務，接觸另案甲女、乙女談論案情時情緒反應，與談論本案情緒反應不太一樣。因為另案，我去學校，甲女、乙女在講述被侵害過程是有哭泣的，但是在講述這個案件反而是比較小心，情緒起伏沒有這麼大。另案情緒起伏比較大，反而本案的情緒反應沒有那麼大等語（原審卷第135 頁）。證人劉曉嵐於原審證稱：甲女在告訴我遭本案被告性侵害時，當下沒有太多反應，是比較平靜的陳述，但是甲女有1 個部分是擔心，因為甲女覺得乙女在這二個性侵案件裡面受到的傷害是比較大的，所以呈現出來的是比較擔心乙女的情緒；在乙女的部分，在我一開始跟乙女晤談的時候，呈現出來的樣態都是一種比較漠然，所謂的漠然是比較沒有感覺，乙女也沒有辦法做更多的反應。就我專業判斷甲女、乙女創傷反應部分，甲女之前跟我陳述相對於乙女，甲女受到性騷擾和性侵害的程度比較輕微，比較懂得保護自己，所以甲女覺得在這件事情上面，自己主觀感受是沒有受到太嚴重的傷害。乙女的部分，遭到性騷擾和性侵程度是比較嚴重的，乙女最後已經呈現放棄的狀態，所謂的放棄是說乙女就告訴我說就這樣吧，不要想太多就好了，一開始接觸乙女時，我跟社工都覺得乙女其實有一點點消極和被動，讓我等有點懷疑乙女的智能上面是否有受到影響，所以後來我有請社工帶乙女去醫院做過專業的心理評估，做出來的結果是智力是沒有問題的，這也是驗證了我等的假設，乙女的一些反應事實上是受到性騷擾或是性侵害而產生了一些冷漠和一些消極等等，在乙女的智力是完好的情況之下，乙女的這些消極和冷漠，事實上就來自於乙女過去的被性騷擾和性侵有關係。覺得本案與另案張益紹的案件是綁在一起的，很難去區分說孩子能夠區分這2 件案子哪個東西會受到哪個案子的影響，這是比較困難的。從輔導過程中，據我專業判斷，甲女、乙女有創傷後的反應情形，但沒有辦法區分甲女、乙女呈現創傷反應是因為另案造成，還是本案造成等語（原審卷第187 至189 頁）。析繹上開社工、諮商師等人之證述，證人許智涵認甲女就本案之創傷反應與另案即丙女第二任同居人張益紹部分之創傷反應可以區分，乙女就本案之創傷反應與另案即丙女第二任同居人張益紹部分之創傷反應難以區分；證人黃湘君認甲女、乙女陳述本案時，情緒起伏沒有這麼大；證人劉曉嵐則認甲女、乙女雖有創傷反應，但無法區分係本案造成或另案造成。是以甲女、乙女另指證丙女第二任同居人張益紹對其等為性侵害行為，且因該另案遭安置，其等之創傷後反應可能受該另案影響。準此，甲女、乙女既另指證丙女之第二任同居人張益紹對其等為性侵害行為，且因該案遭安置，其等之創傷後反應可能受該案影響，難以與本案區分，自難以甲女、乙女向上開證人陳述本案案情時，其等表現出之反應，即認定係因被告對其等強制猥褻或乘機猥褻行為所造成之心理創傷反應，遽推論被告有上開公訴意旨所示之強制猥褻、成年人故意對兒童乘機猥褻之行為。
㈥至甲女所述乙女告知被告有對乙女為性侵行為，或乙女所述
甲女告知被告有對甲女為性侵行為，均係互為轉述彼此所告知之內容；證人戊女、許智涵、黃湘君及劉曉嵐所稱被告對甲女、乙女性侵等證詞，亦均係轉述甲女、乙女所告知之內容；其他卷附上開證人許智涵製作之性侵害犯罪事件通報表、證人黃湘君製作之訊前訪視紀錄表，其上關於受害經過之記載，係聽聞甲女、乙女所述而填寫，乃為傳聞證言，皆與甲女、乙女所陳述之內容具有同一性之重複性證據，仍不失被害人所為陳述之範疇，欠缺補強作用，不足作為本案被告有被訴之上開㈠㈡犯行之補強證據。卷附證人劉曉嵐諮商輔導甲女、乙女所製作之歷次心理諮商報告，因證人劉曉嵐於諮商輔導甲女、乙女過程中，親歷之甲女、乙女之反應，無法區分甲女、乙女呈現之創傷反應係另案造成或為本案造成，亦難為補強證據。至卷附臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人甲女、乙女繪製之案發現場圖、被告手機門號之申登人資料、代號與真實姓名對照表，皆不足作為甲女、乙女上開證述之補強證據。
四、原審依調查證據之結果，認被告被訴如上述㈠㈡所示之妨害性自主罪嫌部分，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告此部分犯行為有罪之積極證明，或說服法院形成被告此部分犯行有罪之心證。因此以不能證明被告犯罪，判處被告此部分被訴犯行無罪，經核尚無不合。檢察官就此部分提起上訴，仍執前詞認被告涉嫌此部分犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳怡珍提起公訴，檢察官葉芳如提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 21 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
本案僅檢察官得上訴，上訴理由並以刑事妥速審判法第9 條第1項所規定之3 款事項為限。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 108 年 2 月 21 日附錄：
刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。