臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上更一字第8號上 訴 人即 被 告 張益紹選任辯護人 林亮宇律師
鄭丞寓律師李偉廷律師上列上訴人即被告因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院104年度侵訴字第224號，中華民國105年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第18740號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院一部發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於對未滿十四歲女子犯強制性交罪部分撤銷。
張益紹成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年。
犯罪事實
一、張益紹與甲女（代號：0000-000000號，真實姓名年籍詳卷，民國00年0月出生，下稱甲女）及乙女（代號：0000-000000A號，真實姓名年籍詳卷，00年00月出生，下稱乙女）之母親係同居男女朋友，渠等共同居住在臺中市潭子區之住處，具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。詎張益紹明知甲女係未滿14歲之少年，於104年5月31日晚上8、9時許，竟趁甲女及乙女之母親不在家之機會，基於成年人故意對少年強制猥褻之犯意，當甲女正在上開住處2樓其母親房間內看電視時，逕自走進房間，違反甲女之意願，將甲女壓制在床上，不顧甲女之掙扎，以手伸入甲女內褲，撫摸甲女之陰部，而對甲女強制猥褻得逞。嗣因乙女聽聞2樓房間甲女尖叫聲音，先偷開門成小門縫，從門縫中看見張益紹上開行為，旋關門後，再敲門進入上開2樓房間，張益紹聽見有人敲門，始停止對甲女繼續為強制猥褻之行為。嗣因甲女之補習（安親）班老師發現甲女行為舉止異常，與甲女晤談發現上情，通報甲女就讀之學校始報警查悉。
二、案經甲女告訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力之說明：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故本件判決書為避免被害人甲女、乙女之身分揭露，關於證人即甲女、乙女之安親班老師（代號0000-000000B號，下稱丙女）、證人即甲女、乙女之母孫○○賢（下稱丁女）之姓名、年籍及住居所，因有揭露足以識別甲女、乙女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號（真實姓名、年籍均詳卷）。至於犯罪事實欄及理由欄內摘記被害人甲女之出生年月（未記載日），乃為標示被告為本件犯行時，被害人甲女確係未滿14歲之少年。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其
於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程式及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程式及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議釋字第384號、第582號解釋意旨參照）。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人甲女、乙女以證人身分向司法警察所為之陳述（見警卷第14至31頁）屬傳聞證據，且辯護人於其準備程序時主張上開記載於警詢筆錄之陳述無證據能力，本院復查無得為證據之例外情形，故其於警詢中所為之陳述，並無證據能力；然仍作為彈劾證據使用。
㈡按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決要旨同此見解）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止為證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決意旨同此）。經查，證人即被害人甲女、乙女在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以應據實陳述所為；又按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。本案證人即被害人甲女、乙女於偵訊中所為陳述，因其係未滿16歲，方未行具結；況司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據；且證人甲女、乙女於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。又證人甲女、乙女經被告及其選任辯護人在原審審理時行使交互詰問權，補正詰問程序（見原審卷二第36至56頁背面、第116至133頁背面），而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人甲女、乙女於偵查中之證言（見104年度偵字第18740號偵卷第27至28頁背面、104年度他字第4060號偵卷第27至31頁）自有證據能力，辯護人主張證人甲女、乙女於檢察官訊問時之證述無證據能力，於法無據，而不可採。
㈢刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或
通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。本件臺中市政府委託財團法人天主教善牧社會福利基金會辦理兒童及少年關懷中心之家兒少保護個案心理輔導治療紀錄表（見原審卷二第152至169頁背面、第170至178頁背面）係該中心社會工作師輔導及治療被害人甲女、乙女，而於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無顯然不可信之情況，為上開條款所稱之特信性文書，亦有證據能力。
㈣94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫
院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2 項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1（修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨見解同此）。經查，卷附衛生福利部臺中醫院醫師開立之甲女受理疑似性侵害事件驗傷診斷書3紙（附於偵卷不公開卷資料袋內，係影本，檢查結果為甲女之處女膜完整），為依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定開立之驗傷診斷書，依前開說明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
㈤除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，與本案具有關連性（詳後述），又無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選任辯護人均未表示無證據能力，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自應認均具有證據能力。
㈥按「測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析、判讀，作為證據。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明，刑事訴訟法第二百零八條、第二百零六條第一、三項定有明文，資為事實審判斷鑑定結果證明力之依據。就受測者所述內容有無說謊，如經實施測謊鑑定，並提出書面報告，倘其鑑定經過或結果尚有以言詞說明之必要，自應命鑑定人到庭說明，苟逕以『測謊報告書僅記載採控制問題法、混合問題法及鑑定結果，就測謊檢查之經過及是否符合上揭之測謊基本程式要件，均未記載』為由，摒棄該證據，核與前述法律規定有違，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令」（最高法院96年度臺上字第4064號判決意旨參照）。卷附法務部調查局105年3月25日調科參字第10503110010號測謊鑑定書及相關資料（見原審卷一第64至77頁），係原審法院送請法務部調查局實施測謊鑑定，且除審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，而做成書面紀錄，又經審視其專業之分析與解讀，認屬合理可採，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，屬法律有規定得為證據者外，並傳喚實際為本件測謊之鑑定人到庭為詰問，故上開測謊鑑定書及相關資料，自具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及論罪科刑之理由：
一、訊據被告張益紹坦承於上揭時地，對甲女為強制撫摸陰部之猥褻犯行，核與證人即甲女於偵查、原審中證述被害情節，及證人乙女於偵查、原審證述親見被告強行將手伸入甲女內褲中，對甲女為猥褻行為之情節相符，此外，並有證人即甲女安親班老師丙女之證述（甲女告知被告有以手伸入內褲中撫摸之事實）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、告訴人甲女及告訴人乙女繪製之現場圖、現場照片、代號與真實姓名對照表、受理刑事案件報案三聯單、性侵害犯罪事件通報表、兒童少年保護及高風險家庭通報表，可資佐證。參以被告與告訴人甲女及乙女間既無仇恨糾紛，被告又自認很照顧告訴人甲女及乙女，則告訴人甲女及乙女應無任意誣陷被告之動機，其等之證述應堪採信，亦足證被告於本院之自白與事實相符。
本件事證明確，被告對甲女強制猥褻之犯行堪予認定。
二、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年台上字第2235號判例要旨參照）。查被告上開所為撫摸甲女陰部隱私部位行為，依社會一般通念，客觀上已足以引起一定性慾之興奮、滿足，且係基於色慾而滿足慾望之動作，當屬猥褻行為無疑。又被告為00年生，於行為時已成年，而甲女係00年0月生，有戶籍資料查詢結果在卷可稽，於案發當時為未滿18歲之少年，且被告知悉甲女之年齡，已如前述，被告仍故意對甲女為上開強制猥褻行為，核其所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，並應依法加重刑責（屬刑法分則加重性質，已變更為獨立之新罪名）。至公訴意旨雖認被告於上開時地，已將其手指插入甲女陰道內前後抽動，而對甲女強制性交得逞，應構成刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲女子強制性交罪嫌。經查公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪罪嫌，主要係以甲女、乙女偵查中之證述為論據。惟查：
㈠、甲女於104年6月15日偵查中固證稱：「104年5月31日晚上
8、9點間，我在媽媽的房間看電視，被告就走進來房間，他坐在床的另一邊，他也在看電視，接著他把我拉到他床上的位置，因為我被他拉過去，我就成身體側著，手撐著頭，我繼續看我的電視，他就把我的身體翻正，他的左手就架住我的手，讓我無法動，他的右手就伸到我的內褲，他摸我的尿道及尿道周圍的位置，他來回撫摸我2分鐘，這2分鐘內我有抗拒，而且他還有把手指插入我的陰道內前後抽動，我還是有抗拒，但是他還是繼續摸、繼續做，之後我姐姐0000000000A進來房間看到，張益紹手就抽回去，就當作沒有這件事發生。」等語。然其於104年6月4日應警詢時證稱：「……104年5月31日晚上約7-8時許，我在媽媽房間床上看電視，張益紹就走進來也坐在床上看電視，後來他就將我拉到床中間，用雙手將我肩膀壓制在床上，之後用他的右手伸入我的褲子及內褲裡摸我的尿道孔及尿道周圍部位，持續約2分鐘，我就很用力掙扎，之後姊姊聽到2樓有聲音才看到張益紹對我做這件事，張益紹見姊姊進來就將手收回去當做沒這件事」。就本案之描述，並無被告將手指插入其陰道內前後抽動之事實。再於原審法院105年8月11日審理時，證稱：「……（檢察官問：當天是否還有後續的情形？）我想一下。忘記了。（檢察官問：妳在警察以及檢察官那裡曾經有提到說被告曾經有把手放到妳的陰道內的狀況，能否說明一下是否有這種狀況？）這點時間有點久，所以我忘記了。（檢察官問：妳在警察以及檢察官那裡提到被告把手放到妳的陰道內的情形的時候，當時妳所陳述的內容有無經過任何人教妳說要怎麼講或者是要怎麼回答警察以及檢察官的內容？）我聽不太懂，是否再說一次。（檢察官重覆上述問題）沒有。（檢察官問：所以妳當時是把妳實際記憶中有發生過的情形講出來？）對。……（檢察官問：妳有無把剛剛所提到的被告對妳做的這些事情告訴過任何人？）沒有。（檢察官問：妳有沒有把這件事情告訴補習班老師？）我想一下。我沒有告訴她，可是那天就是安親班老師有帶我，有跟她單獨聊過。（檢察官問：跟誰單獨聊過？）安親班老師。（檢察官問：補習班老師有沒有跟妳問過被告對妳們做了什麼事情過？）她有問，我也有跟她講。（檢察官問：妳跟她講哪些事情？）摸大腿的事，像比較隱私的胸部那件事就沒有講。（檢察官問：沒有講的原因是什麼？）我覺得她不是親屬，然後又跟她講，就覺得很丟臉之類的，所以只有講那個而已。（檢察官問：所以只有講他摸妳大腿內側那個部份而已？）對。（檢察官問：妳有沒有把這件事情告訴過媽媽？）從來沒有。（檢察官問：妳跟媽媽的感情如何？）很好。（檢察官問：那為何沒有告訴媽媽？）我不知道，就是直接性反應不要告訴她。（檢察官問：有沒有什麼原因？）沒有。（檢察官問：妳平常是否會把自己的心事告訴媽媽？）沒有。……（辯護人問：妳在檢察官那邊有提到說104年5月31日妳在媽媽的房間看電視，被告走進來，把妳拉到床上，用手伸到妳的陰道或尿道進去摸，有無此事？）應該是有，但是沒有到非常的記得。……（辯護人問：所以是有還是沒有？）嗯……忘記了。……（辯護人問：這次來作證之前，姐姐是否有告訴妳她之前作證說什麼？）沒有。（大聲回答）……（辯護人問：為什麼？）因為他好的時候會很好，可是他摸我的時候就是很討厭。……（檢察官問：張益紹他究竟有沒有曾經把手放到妳的陰道內過？）有，但是我沒有記得很清楚。（檢察官問：是因為時間已經過太久了嗎？）對。又加上最近我國三，課業壓力重。（檢察官問：所以在當時檢察官面前時是記憶比較清楚的狀況？）對。……（檢察官問：有沒有人教妳們要用報案誣陷被告這件事情來能夠想辦法離開媽媽？）可以講得簡單一點嗎？（檢察官問：在被安置之前，有沒有任何人曾經要遊說妳們離開媽媽過？或是想要把妳們帶走，不要讓妳們跟媽媽有聯絡或接觸？）沒有。（檢察官問：在整個事情爆發之前，在妳們去警察局做筆錄之前，有沒有任何人跟妳們提到過要把被告趕走，以免他去搶了妳們的財產或是什麼的？）這點我不知道。……（審判長問：剛剛檢察官及辯護人提示妳在偵查時所製作的筆錄，提到說104年5月31日在媽媽房間有發生被告伸手觸摸妳的陰道的部分，妳現在看了自己當時的筆錄之後，對當時的印象是否有點回憶？）有一點點，但是沒有到很全部。（審判長問：〈提示104年他字4060號卷內第6頁即104年6月4日警訊筆錄第2頁〉當時警察問妳說請妳詳述被強制猥褻的經過情形，妳回答說「最近一次是在104年5月31日晚上約7、8點的時候，我在2樓媽媽房間床上看電視，張益紹就走進來也坐在床上看電視，後來他就將我拉到床中間，用雙手將我的肩膀壓制在床上，之後就用他的右手伸入我的褲子及內褲摸我的尿道孔及尿道周圍部位，持續約2分鐘」，所以妳是否可以確認被告有伸手到妳的內褲裡去摸妳的陰道部位？〈提示數位卷宗並告以要旨〉）有片段想起來。（審判長問：但妳這份警察局筆錄跟剛剛偵訊筆錄有點不同，因為妳在警察局是說他在妳的尿道孔附近周圍摸，沒有插進去，但是妳在檢察官那邊說他有把手指插入妳陰道內抽動，妳是否有辦法確認他到底手指有沒有插到妳的陰道內？）可是我對那一部分就不是很了解。（審判長問：剛剛提示104年5月31日就是被告在摸妳陰道部位的時候，妳姊姊是否有看到他對妳做猥褻的動作？）她那時候有開門，被告的手就馬上抽回來。（審判長問：後來被告就停止了嗎？）對」等語（見原審卷二第116至133頁）。嗣於107年12月21日本院行準備程序時陳稱：「……案子裡面有寫說用手指進入的部分，那個手指以當年的記憶可能不知道，那時候有給我一個圖，但以我那時候的角度是看不到下體，所以可能就是沒有進去，因為那時候用手以我被侵犯的角度我看不到他的位置，現在長大才知道原來當時的情形跟那時候不一樣。（問：警察問你時有提供圖片？）有一張圖片就是女性私密部位，那時候因為這個角度是看不到私密部位，所以他…，現在長大想才會瞭解，哪些是女性陰部在哪。（問：依你當時的記憶，到底被告有無將手指伸入你的陰部？）當時我記得，因為那時候跟現在有點久，以我現在的記憶應該是沒有伸進去。因為時間有點久，還要再想一下。（問：被告有撫摸你下體周圍旁邊？手指頭應該是沒有進入？）嗯，就是沒有伸入，如果現在想，應該是沒有。」再於108年1月23日審理時陳稱：「……那時候以角度來講，自己往下看是看不到性器官長怎樣，所以那時候應該是手指沒有進入，因為那時候的證明就是處女膜都還在」等語。另參諸卷附性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表，及性侵害犯罪事件通報表，關於本件事發經過之記載，與案情補充概述，均僅敍明「……最後一次為上週日（5/31）晚間9點多，嫌疑人將案主拉向自己，並用手指伸進案主內褲撫摸外陰部，案主表示有抵抗，但抵抗不了，這次有被案主乙看見」，「被害人代號0000-000000稱自103年6月中旬至104年5月31日遭嫌疑人（母親同居人）多達十幾次無故撫摸大腿、胸部及伸入內褲觸摸尿道等部位，令被害人感到不舒服……」（見偵卷密封袋）。則甲女究有無於上揭時地，遭被告以手指插入陰道為強制性交犯行，抑僅係遭被告撫摸外陰部，卻因甲女對身體尤其生殖器官之認知所限，而誤為遭被告以手指插入陰道？確屬有疑義。
㈡、至乙女於104年6月15日偵查中固亦證稱：「……（問：0000000000說104年5月31日有被張益紹用手指摸下體，妳是否有看到？）有，情形就如同剛才0000000000所述」等語。但其於同年月4日應警詢時係證稱：「……（問：妹妹稱於104年5月31日晚上約7-8時許，張益紹在媽媽二樓房間摸妹妹尿道你有目睹，情形為何？）因當時我剛好進入房間，剛好看見張益紹手伸入妹妹內褲摸妹妹尿道」。再於105年7月7日原審審理時，證稱：「……（檢察官問：
妳看到妹妹發生什麼事情？）被張益紹加害，剛好那個時間點老師晚上的時候有來找我們，我就直接跟她講了。（檢察官問：妳看到妹妹被張益紹如何加害？）手指插入。（檢察官問：妳有無看到？）他的手伸進妹妹的下體。（檢察官問：當時他們人在哪裡？）媽媽的房間。（檢察官問：妹妹當時是躺在床上還是坐在床上或坐在椅子上？）她的手被張益紹的手制止住，然後腳一直努力掙扎。（檢察官問：躺著還是趴著？）就是坐著。（檢察官問：坐在那裡？）坐在床上。（檢察官問：手是什麼方向被制止住？）雙手往後，被張益紹的一隻手制止住，抓住手腕。（檢察官問：妳有無印象張益紹是用哪一隻手抓住妹妹的手？）左手。（檢察官問：妳當時為什麼會到媽媽的房間？）因為那時候經過時經常會聽到尖叫聲。（檢察官問：那一次妳是刻意要過去看，還是剛好經過房間看到的？）刻意，因為我就是有懷疑這件事情，可是都沒有看到，結果後面這一次我就是想說沒有發出聲音的去開門，沒想到看到這一幕。（檢察官問：所以妳在妹妹進媽媽房間時，妳是否就有注意到了？）就是開門的時候。（檢察官問：妳原本人在哪裡？）3樓。（檢察官問：媽媽的房間在幾樓？）2樓。（檢察官問：那原本妹妹在哪裡？）原本我以為她也在2樓，我以為只有她一個人，然後開門進去之後就發現這件事情。（檢察官問：妳以為只有她一個人在2樓媽媽的房間裡面？）對。（檢察官問：當時是妳們兩個人都有在家的狀況，所以妹妹應該是從另外一個地方移動到媽媽房間裡的嗎？）對。（檢察官問：這個過程妳有無看到？）沒有。（檢察官問：那妳怎麼會知道妹妹在媽媽的房間裡？）因為我有聽到她在尖叫。（檢察官問：所以妳聽到尖叫聲以後，妳做了什麼動作？）就是偷開門。（檢察官問：妳如何知道要去哪一間房間的？）因為尖叫聲就是從2樓媽媽的房間傳出來的。（檢察官問：所以妳就從妳原本所在的地方走到了2樓，然後打開門？）是。（檢察官問：然後妳看到了什麼狀況？）就是妹妹兩隻手被反手抓住手腕。（檢察官問：手是在背後還是前面？）在妹妹的背後。（檢察官問：那時候妹妹是坐在床上還是坐在床邊？）坐在床上。（檢察官問：妹妹是面朝妳還是背對著妳？）面朝我。（檢察官問：張益紹當時人在哪裡？）他在妹妹的背後。（檢察官問：所以當時妳打開門時，張益紹是面朝妳還是背對妳？）也是面朝我。（檢察官問：當妳打開門時，他們兩個人是否就看到妳了？）沒有。（檢察官問：那後來呢？）後來我就不知道怎麼辦，然後把門關上。（檢察官問：他們兩個人都沒有發現妳嗎？）對。（檢察官問：那妳把門關上之後？）之後我就一直在想有什麼辦法可以讓我妹妹離開那個現場，後來我就直接敲門，然後就沒有尖叫聲了，之後就裝作沒事一樣。（檢察官問：妹妹裝作沒事？）兩個都裝作沒事。（檢察官問：妳第二次敲門時有無進去嗎？）有。（檢察官問：進去時，妹妹面朝妳還是背對妳？）面朝我。（檢察官問：她坐在床上還是站起來了？）坐在床的邊緣。（檢察官問：張益紹這時候人在哪裡？）床上。（檢察官問：他們兩個人的衣衫有無不整？）沒有，就妹妹的頭髮很凌亂。（檢察官問：妹妹的褲子有無被脫掉？）她沒有穿褲子。（檢察官問：有無穿內褲？）有。（檢察官問：有穿內褲沒有穿外褲？）沒有，就是都有穿好，可是就是衣服都被揉過之類的。（檢察官問：妳有看到衣服有皺摺？）對。（檢察官問：妳記不記得這件事情發生的時間是在什麼時候？）忘記了。（檢察官問：妳是否記得妳剛才敘述的這件事情是發生在早上、中午還是晚上？）下午。（檢察官問：妳是否記得那天是假日還是非假日？）假日。（檢察官問：當天除了妳跟妹妹還有何人在家裡？）沒有了。（檢察官問：媽媽沒有在家嗎？）沒有。（檢察官問：妳說當天妳敲門進去，然後他們就當作沒事，之後妳有無直接詢問他們兩個人任何一個人關於妳看到的事情？）都沒有問。（檢察官問：妳說妳因為看到了這件事情，所以心裡一直在想，後來才講出來，是妳主動找人講的，還是有人先開始試著要詢問了解狀況，妳才說的？）應該是看到補習班老師，然後就是講出來了。（檢察官問：妳有無印象妳第一次跟補習班老師提到這件事的時候人是在哪裡？）因為我家是社區，所以是在○○○區○○道。（檢察官問：當時是什麼狀況，是妳們回家還是是要出門，怎麼會在那裡遇到補習班老師？）那時候是妹妹告訴我說補習班老師找我，我就出門就看到補習班老師。（檢察官問：那個時間點是何時？）晚上了。（檢察官問：是在妳剛剛所說的妹妹發生的那件事的多久之後？）應該是那件事的3天後。（檢察官問：妳在跟補習班老師第一次提到這件事之前，妳有無跟被告發生什麼衝突或不愉快？）沒有。……（辯護人問：妳剛才有說妳有看到張益紹在媽媽的房間裡面用手指插入妹妹的陰道裡面，是否如此？）是。……（辯護人問：妳就直接打開門？）就偷偷的盡量不要讓鎖發出聲音，就轉開那個門。（辯護人問：妳是開小小的縫還是把門全開？）小小的縫。……（辯護人問：當時妳看到他們的時候，妳是面對他們還是背對他們？）面對他們。（辯護人問：他們是否看得到妳？）那時候張益紹在專注做那件事情。（辯護人問：專注做哪件事情？）手指插入這件事情。（辯護人問：妳看到的時候，妹妹的褲子是脫掉的還是穿著的？）穿著的。（辯護人問：那妳怎麼看到他用手指插進去陰道？）他那時候的動作。（辯護人問：妹妹是穿短褲還是穿裙子？）短褲。（辯護人問：他的手是從哪一個地方伸進去？褲頭還是從短褲的褲管？）褲頭。（辯護人問：妹妹那時候的腳是張開還是合起來的？）張開的。（辯護人問：妹妹的表情如何？）掙扎。（辯護人問：有無發出什麼聲音？）尖叫聲。（辯護人問：張益紹有無呈現出什麼樣的表情？）讓人覺得很噁心的表情。（辯護人問：妳看到之後，妳的反應為何？）關門。……（辯護人問：妳怎麼沒有當場就去制止他？）因為家裡沒有人，而且那個時候鄰居也跟我們沒有鄰居的關係，如果我直接衝進去發現，妹妹那時候又被他牽制住，我怕發生一些意外。（辯護人問：妳事後有無跟媽媽說這件事？）沒有。……（審判長問：後來妳有跟警察講說直到妳發現被告手機內容拍攝妳跟妹妹的照片、影片，妳才驚覺到被告是要對妳做不利的事情，而且妳後來在5月31日發現妹妹被張益紹強制猥褻，妳才鼓起勇氣跟安親班的黃老師講這件事情，這樣的陳述是否正確？）正確。（審判長問：也就是因為妳這樣子的心路歷程，所以妳在104年6月2日黃老師去家裡面跟妳做家訪，關心妳課業問題的時候，妳才跟黃老師講這件事情？）是。（審判長問：妳之前沒有選擇跟妳的母親陳述這件事情是因為妳覺得跟媽媽講也沒有用，是否如此？）是。（審判長問：沒有用的原因是媽媽不會相信，還是媽媽不會處理？）她不會相信。……（受命法官問：剛才妳證稱，妳進到房間剛好看到張益紹手伸進去妳妹妹的褲子裡面，妳判斷他是手伸到妳妹妹的陰道裡面去，妳是根據什麼來判斷？）因為後面等到跟黃老師講這件事情，妹妹也才坦承說她其實是有被摸到的。（受命法官問：妳是聽妹妹後來講的，還是妳當場看到的情況有辦法判斷被告的手指確實插入妳妹妹的陰道裡面？）我只有看到他手指伸入下體。（受命法官問：妳應該只能看到手伸進去褲子裡面這個部分，妳有無辦法透視過去他的手指在做什麼？）沒有辦法。（所以妳是事後聽妳妹妹講的？）是。（審判長問：妳有無看到被告的手在妹妹的內褲裡面動來動去？）有。（審判長問：他動來動去的動作是如何？）就是他的手往前往後。」等語。則乙女縱確有撞見被告將手伸入甲女內褲前後移動之事實，因其客觀上並無從目睹被告之手指是否插入甲女陰道，反而係事後聽聞甲女之傳述，始認為被告以手指插入甲女陰道為性侵行為。故其證述即不足以佐證甲女遭被告以手指插入陰道為強制性交之犯行。
㈢、另丙女即甲女、乙女之安親班老師於警詢及原審審理時，固均證稱，甲女有告知被告於上揭時地，將手指伸入陰道內轉圈圈且進進出出，或直接插入私密處裡面等語。然此證述，仍屬傳聞自甲女之陳述，而甲女之證述既有前揭前後不一，且可能為對身體認知不足所造成誤認之疑慮，亦難以丙女之證述，作為甲女指述遭受被告以手指插入陰道強制性交之佐證。此部分證述，充其量僅能佐證到被告將手伸入甲女內褲為猥褻行為之範圍。
㈣、再者，被告於105年3月17日經法務部調查局，以「熟悉測試法」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果：被告就所測問題：「你有用手指插入甲女的陰道嗎？」及「有關本案，你有用手指插入甲女的陰道嗎？」均回答「沒有」，係呈不實反應，固有法務部調查局105年3月28日以調科參字第10503110010號函檢送之被告測謊鑑定書及相關資料可稽（見原審卷一第63頁）。然被告於104年12月18日曾由李錦明儀測服務有限公司，經被告簽具測謊同意書並告知得拒絕接受測試-說明施測流程-探討背景資訊-介紹測謊原理-介紹測謊儀器-深度討論案情-討論測試題目-熟悉測試-主測試-測後晤談等施測過程，以區域比對法及刺激測試法鑑定結果，就被告所測問題「你有沒有用手指頭放入甲女的陰道？」及「你有沒有在床上用手指頭放入甲女的陰道？」皆回答「沒有」，均無法鑑判等情，亦有該公司104年12月22日編號2015C0054測謊鑑定書影本在卷可參（見原審卷一第35頁以下）。徵諸本件被告經檢察官提起公訴之犯罪事實，除涉嫌於上開時地，以手指插入甲女陰道部分外，尚包含多次以手撫摸甲女胸部或接近陰部等處而涉犯強制猥褻罪嫌，且本件被告確以手伸入甲女內褲撫摸甲女陰部，有如前述。則被告於接受測謊鑑定時，是否可能於回答「沒有用手指插入陰道」時，因認知該回答同時有否認以手伸入甲女內褲撫摸陰部之事實，導致生理反應出現異常波動，而遭鑑定判斷為不實反應，也不是沒有疑慮之處。因而，上開測謊鑑定亦不能據為補強甲女偵查中指證遭被告以手指插入陰道強制性交之證據。
㈤、綜上所述，公訴意旨所舉證據，尚不能使本院獲得被告有對甲女實施以手指插入陰道強制性交之確信，此外，並查無其他積極證據足證被告有逾越上述以手撫摸甲女陰部以外，進而對甲女以手指插入陰道之強制性交犯行，原應就此強制性交部分為無罪之諭知，然因檢察官認此部分與上開有罪之強制猥褻部分有吸收犯實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，並於起訴之同一社會事實範圍內，變更起訴法條。
三、又家庭暴力防治法所稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱騷擾者，指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款、第3款分別定有明文。本件被告與告訴人甲女曾有同居關係，乃家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，而被告所為之成年人故意對少年為強制猥褻犯行，已屬家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，且構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年為強制猥褻罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無處罰之規定，是以仍依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年為強制猥褻罪之規定予以論罪科刑。
四、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固然有所依據。但被告所為應構成成年人對少年犯強制猥褻罪，而非加重強制性交罪，已如前述，原審法院未詳予勾稽上述證據，遽爾依加重強制性交罪論處，核有違誤，被告上訴意旨否認加重強制性交罪，並執以指摘原判決此部分不當，即有理由，應由本院將原判決關於此加重強制性交罪部分撤銷改判。
爰審酌被告為圖一己性慾之滿足，竟不顧倫常，對同居人丁女所生，當時未滿14歲之幼女即甲女為強制猥褻之行為，造成甲女身心受創，所生危害非輕，且始終否認犯行，迄本院審理中始坦承猥褻犯行，難認已全然反悔犯行，犯罪後態度不能認為良好，兼酌被告實施之犯罪之情節，被害人甲女於本院審理中當庭表示因顧及被告確有對甲女母親丁女之營生有所幫助，願選擇原諒，及被告已結婚，惟其配偶已離開，不知去向，女兒未成年在外婆家，賴其扶養，母親已逝，不用扶養父親，國中畢業，平常擔任計程車司機，每月收入約新臺幣5萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第11條前段、第224條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 13 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍法 官 邱 顯 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫中 華 民 國 108 年 2 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。