臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上訴字第151號上 訴 人即 被 告 林煥超選任辯護人 陳中堅律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院107年度侵訴字第13號中華民國107年9月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第20050號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○與已成年甲女（警詢代號0000-000000，起訴書稱A女；真實姓名、年籍資料均詳卷內）係朋友關係。因甲女與男友吵架分手，心情低落，甲○○乃於民國106年5月2日20時許，至甲女位於臺中市租屋處客廳（地址詳卷）陪同聊天，嗣甲○○先在客廳睡著，而甲女撐至翌日即10 6年5月3日13時47分許，於服用安眠藥助眠後進入房間睡覺。迨於當日16時前之某時點，甲○○睡醒欲返家，乃進入甲女房間告知其要離去，詎甲○○明知甲女徹夜未眠，且有於睡前服用安眠藥之習慣，以致甲女之性自主能力因受安眠藥及精神不濟影響，而達不能亦不知抗拒之程度，竟起意基於乘機性交之犯意，以其陰莖插入甲女陰道內，對甲女為性交得逞，期間甲女因意識不甚清楚，誤認甲○○為其男友而以「老公」暱稱之，迄同日16時許，甲女突然恢復意識，並說「這樣不對喔」，且質問甲○○：「你為什麼會在這裡？」等語，甲○○始將其陰莖自甲女陰道抽離。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條、第12條定有明文。又性侵害犯罪防治法第12條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於告訴人甲女（警詢代號0000-000000，起訴書稱A女）姓名，僅記載代號甲女（真實姓名、年籍資料均詳見保密卷宗所示）；另告訴人甲女實際住處亦不予揭露，先予說明。
二、證據能力部分：被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，且被告亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告甲○○固坦承其有與告訴人甲女發生性交行為等情，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：甲女有沒有吃藥我不知道，她當時叫我時，我聽她的聲音是清醒的，我是冤枉的云云。然查：
㈠、上開犯罪事實，業據告訴人甲女於警詢、偵查中及本院審理時證述明確，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害人案發地點現場自繪圖、告訴人與被告之LINE通話紀錄在卷可稽。且被告於警詢時亦供稱：甲女說她有吃安眠藥的情形、「（依據0000-000000於警詢筆錄中陳述：他跟我說，那時他要回家了，他要問我，我家的門是不是關起來就會自動上鎖，他說他有先用伸縮桿戳我，伸縮桿是我買來要裝窗簾的桿子，他說他先用那個桿子戳我，我都沒反應也沒感覺，所以他才會進來我房間到我床上打我的臉，要把我叫醒，但是我還是沒反應，他說我就把他拉下來，我還叫他老公，所以才會發生我褲子被解開的這些事，他很明確的跟我說他有跟我發生性關係，你有何說明？）0000-000000所講的上述情形都是事實，只有當時我為了叫醒她，我是用手碰她的臉跟親吻她，我不是打她。」、「（你因何故拿伸縮桿戳0000-000000？用意為何？）我當時站在門外，所以我才拿伸縮桿要叫醒她。」、「（依據0000-000000於警詢筆錄中陳述：據你向她陳述，他說我應該是把他錯認為男友，所以才去拉他並發生性行為，他說因為我拉他，不是他有動機要跟我發生性行為的，要不然也不可能我叫他停他就停，但是我睡醒過來，我只問他一句：『你為什麼會在這裡？』以上這些說詞都是甲○○講述給我聽的，當時我整個腦袋是空的，他說完這些話後，他還問我要不要繼續把後半段的〈指性行為〉做完？我回他說我真的完全沒印象，我真的一點意識都沒有，我還跟他道歉，請他不要再繼續講了，他就沒講話了，沒多久，他又自己再把他和我發生性行為的事情再講一遍，類似在跟我解釋，是因為我拉他，才會發生這些事情，他一直待在我家，我叫他離開，但是他沒有回答，你有何說明？）0000-000000說的都是事實。」等語；於偵查中供稱：「0000-000000抱著我叫我老公。」、「0000-000000是在說不對歐之前就有叫我老公。」、「等到0000-000000說不對歐，我才停下來。」、「（你是否知道0000-000000睡前有吃安眠藥？）我有聽0000-000000講過。」、「我是之前聽0000-000000說過她這陣子睡前都要吃安眠藥。」、「在房間我停止性行為之後，事情經過是如0000-000000所說，我確實有跟0000-000000講說她在警詢說的這些話。．．．0000-000000有問我說：你怎麼在這裡。我就穿回衣服先到客廳，我才跟0000-000000解釋剛才發生什麼事，內容如0000-000000警詢講的。」、「（你講完後，有無再跟0000-000000講說：要不要把後半段做完？）我是有這樣跟他講。0000-000000說跟我說：你先不要再講了（台語）。」、「0000-000000有說他晃神晃神，把我當作他男朋友。」等語；於原審準備程序時供稱：「我認罪，．．．甲女（原筆錄記載為A女，下同）誤以為我是她男朋友，我本來要離開，去跟她講一下，甲女沒有反應，後來我要走了，甲女說來，我就過去，甲女就伸手拉我的手，把我拉到床邊，．．．我的陰莖有插入甲女的陰道，甲女那時候有叫我老公。」等語明確，顯見被告確係於甲女服用安眠藥且進入睡眠狀態，在意識不清醒而誤以為被告乃其男朋友之情況下，將其生殖器插入甲女之陰道而為性交行為1次。
㈡、被告對甲女為性交行為時，甲女之意識不清而不能或不知抗拒等情，業據告訴人甲女於警詢、偵查中及本院審理時證述明確。而告訴人甲女於案發前即因重鬱症等曾在康誠診所就醫，於106年4月10日就診時，由醫師開給MODIPANOL TABLET2MG（1次2粒）、DUXETINE CAPSULES（1次1粒）、RIVOPAMTABLETS 2MG（1次1粒）、LIMUS F.C. TABLETS 25MG（1次2粒）、KINAX TAB. IMG（1次1粒）等藥物計28日之藥量；且告訴人甲女因此事件而罹有創傷後壓力症候群，有康誠診所之甲女病歷及診斷證明書附於本院卷可稽。則依上開給藥之數量，可以確定甲女於106年5月3日案發時，自仍有充足之上開藥物可供其服用。復以，按照甲女106年4月10日病歷所載，用於安眠之藥物為每晚Flunitraze pam 4公絲、Clonazepam 2公絲、Quetiapine 50公絲，甲女所使用之安眠藥劑量，確實屬於高劑量之範圍，在用藥後之40分鐘至兩小時左右，血中藥物濃度達到最高之際，即使被喚醒，也會處於意識不清狀態，確實可能對於外界事物達到不能或者不知抗拒的程度，有康誠診所108年1月25日康誠108字第002號函附於本院卷（第195頁）可按。另「①按照甲女106年4月10日病歷所載用藥之『MODIPANOL TABLET 2MG』即為一般民眾俗稱之FM2（因該藥丸上有個FM-2字樣），而就學術上以及正式文件的寫法，通常會以其學名Flunitrazepam呈現，因此本院前份公文與病歷記載相符，本安眠藥物為強力長效型安眠藥，每天兩顆總共4公絲已屬於高劑量，在使用之後的兩個小時以內，通常難以叫醒，即使醒來也在昏沉狀態。②前份公文所回覆之第二類藥物Clonopam（學名，正式文件使用），為病歷上第三個用藥RIVOPAM TABLETS 2MG（商品名），本藥也屬於高劑量抗焦慮藥物，大部分人使用2公絲之後，也可能進入昏睡狀態，也與病歷所記載相符。③另第三類藥物Quetiapine（學名，正式文件使用），為病歷上第四個用藥LIMUS F.C. TABLETS 25MG（商品名），本藥物近年來被使用於強力助眠藥物，通常用來輔助加強深層睡眠，使用此藥也能使人在前兩三個小時處於深度睡眠狀態，當時處方為兩顆共50公絲。④至於前份公文略過未提的病歷所載第二個用藥DUXETINE CAPSULES（商品名)則為抗憂鬱藥物，正式學名為Duloxetine，並無使人嗜睡之功能，因此略過未提。⑤病歷所載之第五個用藥KINAX IMG（商品名）為抗焦慮用藥，正式學名為Aprazolam屬於白天三餐使用，每天共計三顆。」亦有康誠診所108年4月18日康誠108字第003號函附於本院卷可參。另告訴人甲女於本院審理時證稱：「（妳那天用的藥，這5種裡面，妳是都減半嗎？）2顆的我都減半，就是減成1顆。」、「（妳的意思是，妳把妳病歷上載用藥中『MODIPANOL』跟『LIMUS F.C.』這二種藥各減半成為1顆，是否如此？）是。」、「（其他三種藥，妳都沒有減？）沒有。」等語明確，經本院函詢康誠診所獲覆：被害人甲女每次用藥時，自行將藥單上所載「MODIPANOL TABLET 2MG」、「LIMUS F.C. TABLETS 25MG」各減量1顆，加上服用藥單上其他藥物各1顆，在用藥後之一到五小時內，仍然肯定有可能產生精神不濟，且對外界事務達到不能或不知抗拒之程度，有康誠診所108年5月3日康誠108字第005號函附於本院卷（第323頁）可稽，顯見告訴人甲女於案發當時確因服用上開藥物，致其精神及意識不清，而對於被告對其所為性交達到不能或不知抗拒之程度。
㈢、另由告訴人甲女床單所採集標示00000000處精液斑跡精子細胞層檢出一男性體染色體DNA-STR型別，與被告DNA-STR型別不同，可排除來自被告；上開精液斑跡上皮細胞層體染色體DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有2人DNA，不排除混有被害人與上述DNA來源者之DNA，有內政部警政署刑事警察局106年8月16日刑生字第1060074734號鑑定書附於偵查卷（第8頁正反面），惟被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均供承：其有將其陰莖插入甲女之陰道等情明確，且被告於偵查中亦供稱：「（警詢時你為何稱有射精在床單上？）因為0000-000000跟我講說床單上有我的東西，所以我以為那是我射的精液，這是0000-000000在我做警詢筆錄前跟我講的。但實際上那天我並無射精的感覺，也沒有射精在床單上的動作。」等語，足見被告應無射精在告訴人甲女之床單上。是上開內政部警政署刑事警察局之鑑定書自難作為有利於被告之證據。
㈣、綜上所述，被告確有對告訴人甲女乘機性交，其所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、被告於上開時地，趁甲女服用安眠藥後精神不濟，致不能或不知抗拒之際，將其陰莖插入甲女陰道內性交得逞。是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。
㈡、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用。質言之，法院依該條為裁判上減輕其刑者，應審酌是否符合相當性及比例原則等條件，始為適當；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科素行端正、犯行情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。查被告學歷為國中畢業，行為時已39歲，有其個人戶籍資料存卷足考，堪認其對於男女之事具有相當社會經驗及智識，而其對於當時服用安眠藥助眠之甲女，理當謹守分際，不得有不正當之男女關係，竟為逞一己性慾，對因服用藥物而不能或不知抗拒之甲女為性交行為，實難認被告犯罪情節在客觀上有何足以引起一般人同情，而有情堪憫恕之情形，是縱使被告已於107年2月6日與甲女達成和解，並依約給付賠償金25萬元，有卷附和解書1份可憑（見原審卷第29頁），然因告訴人一再表明不願寬宥被告，且否認有和解之真意，復於107年10月30日委由楊玉珍律師為撤銷和解之意思表示，並返還25萬元（寄交面額25萬元之郵政匯票），有存證信函、律師函及郵政匯票影本各1份附於本院卷可按，是被告犯罪後與甲女和解之態度，僅於量刑時審酌刑法第57條所定事由即足以反應之，而無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
三、原審認被告罪證明確，適用刑法第225條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告因無法控制自身生理衝動，竟乘機對告訴人為性交行為，所為實應予以非難，復考量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節，被告國中畢業之教育智識程度、家庭經濟一般之生活狀況，兼衡被告犯後於原審坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3年。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。至原審量刑時以被告犯罪後已與告訴人達成民事和解並賠償完畢（有和解書在卷可佐），惟尚未取得告訴人諒解等情，為其量刑之參考因素。然告訴人否認其有和解之真意，並委由楊玉珍律師為撤銷和解之意思表示及返還和解金，已如前述，則此項量刑所審酌和解與否之因素已有變更。惟按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑；但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。此所謂適用法條不當，係指對於第一審判決所引用之刑罰法條有所變更者而言（最高法院32年上字第969號判例、80年度台上字第4008號判決、106年度台上字第2263號判決意旨參照），而本院與原審關於量刑所審酌之因素雖因情事變更而有變動，但引用之刑罰法條並未變更，故本案被告之上訴仍有上開不利益變更禁止原則之適用，本院自不得諭知較重於原審判決之刑，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 莊 深 淵法 官 簡 源 希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏中 華 民 國 108 年 7 月 3 日附錄論罪科刑法條：
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。