臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上訴字第49號上 訴 人即 被 告 A男 真實姓名年籍地址詳卷選任辯護人 陳光龍律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度侵訴字第97號中華民國106年12月5日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3634號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
A男犯強制性交罪，處有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、A男（真實姓名年籍詳卷）與代號0000甲00000號之女子（真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲女）於民國98年間在財團法人○○○○○○基金會（下稱○○○○基金會）認識，並於102年間成為男女朋友關係。A男前因於105年1月5日駕車搭載甲女外出時發生車禍，經甲女對A男提出過失傷害告訴，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第OO號（詳細偵查案號詳卷，下同）提起公訴，經臺灣臺中地方法院以105年度審交易字第XX號審理（詳細審理案號詳卷，下同），審理期間雙方調解成立，約定A男應賠償甲女新臺幣（下同）10萬元，惟因A男遲未給付上開款項，甲女遂向臺灣新北地方法院民事執行處聲請查封A男所有之不動產，A男始於105年11月23日將10萬元存入甲女設於臺灣新光商業銀行帳戶（帳號詳卷），惟A男於105年11月24日在弘道老人基金會與甲女見面後，要求甲女返還上開款項，甲女因不堪其擾，即於同日將10萬元匯至A男設於合作金庫銀行西屯分行帳戶（詳細帳號詳卷），惟甲女仍未對A男撤回上開過失傷害案件之告訴（甲女係於106年1月12日始撤回告訴）。嗣因A男擔心甲女之女（真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）將追討上開款項，竟於105年12月14日下午4時許，前往甲女住處（詳細地址詳卷），告以擔心乙女向其追討車禍賠償金，要甲女先每月支付1萬元予A男使乙女不易發覺，並要求與甲女恢復男女朋友關係後，竟不顧甲女之拒絕，以雙手壓制甲女之肩膀、雙腳夾住甲女，將甲女壓在客廳沙發上，拉下甲女之外褲及內褲，以陰莖插入甲女之陰道，並拉起甲女上衣及內衣，以手撫摸甲女胸部，以陰莖在甲女陰道內抽動直至射精，違反甲女之意願，對甲女強制性交1次，後至浴室沖洗後離去。嗣經甲女於當日22時許報警處理，之後並前往驗傷，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，於本院並委任陳健律師為代理人。
理 由
壹、程序與證據能力部分：
一、按告訴應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之，刑事訴訟法第242條第1項前段定有明文。是刑事訴訟法所稱告訴，係指犯罪被害人或其他有權告訴之人，以被害之事實，報告偵查機關。查被害人甲女於警詢、偵查中，均表示不願對被告提出告訴，因為怕鄰居知道這件事等語，有警詢筆錄、偵訊筆錄附卷為憑（見偵卷第12頁、第34頁），其雖於原審審理時改稱：因為後來被告對我很無情，我不想原諒他，想提告等語（見原審卷第55頁正反面），並委任代理人於原審為訴訟行為。然被害人甲女未向偵查機關提出告訴，而係向法院提告，揆諸上開規定，甲女向原審提起之告訴尚非合法，是甲女仍係本案之被害人，而非告訴人，先予敘明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1 款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1 項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦有明文。查本案被告A男所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而被告與被害人甲女為相同基金會成員，因本院所製作之本案判決書係屬必須公示之文書，為避免被害人甲女身分遭揭露，依上開規定，對於被告、被害人甲女、甲女之女兒乙女之姓名及年籍資料，及被告、被害人甲女之銀行帳戶、被告與甲女前揭過失傷害案件之偵查、審理案號等足資識別被害人甲女身分之資訊，爰均予以隱匿。
三、證人即被害人甲女於警詢、偵訊時所為陳述：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人即被害人甲女於警詢所為陳述（偵卷第10頁至第13頁反面），屬被告以外之人於審判外所為之陳述，而被告之選任辯護人於原審準備程序既爭執該份警詢筆錄之證據能力（見原審卷第31頁反面），本院審酌被害人甲女已於原審審理時以證人身分到庭具結作證，並經檢、辯雙方為交互詰問，且無刑事訴訟法第159條之2、之3得為證據之例外情形存在，揆諸前揭規定，應認被害人甲女於警詢所為陳述，無證據能力。
2.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文，此乃因偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又所謂顯有不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又是否有上述顯不可信之情況，係指從卷證本身，綜合檢察官偵訊時之外部、客觀環境及情況（諸如：受訊者陳述時之心理狀況有無受到外力干擾等），予以觀察審酌，可否發現證言有不可憑信之情形。而該被告以外之人嗣於審判中就被告相關事實是否有為相異之證詞、所為證詞內容如何，僅屬此嗣後審判上陳述之證明力問題，與其先前於檢察官偵訊時之外部、客觀環境及情況無關，顯非屬上開規定所稱之顯有不可信之情況（最高法院104年度台上字第2200號判決參照）。查證人即被害人甲女於檢察官偵查時之證述，係由檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經證人具結後所為之證詞，此有證人之偵訊筆錄及結文附卷可稽（見偵字第33頁至第35頁），並非檢察官非法取供而得，甲女嗣於原審審理時到庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，且依本案卷證，綜合訊問時之外部情況，為形式上之觀察或調查，並未見有何非出於其真意而為供述或違法取供之情事，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自具有證據能力。被告於原審之辯護人雖主張證人甲女於偵查所為之陳述為審判外陳述無證據能力，惟並未釋明有何於檢察官偵訊時之外部、客觀環境及顯不可信之情況，辯護人所指上情，尚非可採。
四、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），除前述證人甲女於警詢時之證述外，檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
五、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，而得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告A男（下稱被告）固坦認有於案發當日前往被害人甲女住處，雙方有先愛撫後性交，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊與甲女為男女朋友，甲女自願開門讓伊進去，同意在沙發上與伊做愛，伊有與她性交，有以陰莖插入甲女陰道，也好像有射精，但沒有違反甲女之意願云云。惟查：
㈠被告於上開時間，前往被害人甲女住處，被告在客廳沙發上
以陰莖插入被害人甲女之陰道抽動，並於陰道內射精之情形，業據證人甲女於偵查、審理時均具結證述明確（見偵卷第34頁、第51頁），並有臺中市政府警察局第六分局刑案現場勘查報告、刑案現場照片32張、被害人甲女代號與真實姓名對照表、性侵害犯罪事件通報表、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書、臺中榮民總醫院受理疑似性侵害驗傷診斷書在卷為憑（見偵卷第21頁至第29頁反面，偵查不公開卷）。又經採集甲女案發時所穿著之內褲、乳房、乳頭棉棒，均檢測出男性染色體，該男性染色體之DNA甲STR型別與被告型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為2.59×10之負20次方；而被害人甲女於案發後以衛生紙擦拭下體，該衛生紙團留有精子細胞，檢出男性體染色體DNA甲STR型別與被告之型別相符，該15組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為2.59×10之負20次方，該精液斑之DNA甲STR型別檢測結果為混合型，研判混有被告與被害人DNA；再被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒檢出同一男性Y染色體DNA甲STR型別，與被告型別相符，不排除其來自被告或與被告具同父系血緣關係之人等節，有內政部警政署刑事警察局106年3月10日刑生字第1060006888號鑑定書在卷為據（見偵卷第55頁至第58頁反面）。足認案發當時被告確有在甲女之內褲、乳房、乳頭留有自己之生物跡證，並將陰莖插入甲女陰道內，於甲女陰道內射精而留有精液之情形，其2人確有發生性行為應屬無疑。從而，被告於警詢辯稱：案發當時被害人將手伸進伊內褲撫摸，直到伊的生殖器有點硬就將伊的內褲脫下，撫摸一陣子，被害人跟伊說伊的生殖器不夠硬沒辦法做愛，伊當時跟被害人說我們都累了今天不要做愛了，伊與被害人各自將褲子穿好，伊沒有以陰莖插入被害人陰道，亦沒有射精在裡面云云；於偵查中辯稱：案發當天伊與被害人親親抱抱，被害人想做愛，把伊的褲子拉鍊拉下，伊把外褲拉下，被害人摸一摸說伊的陰莖不夠硬，改天再做，當天伊沒有性交也沒有射精云云（見偵卷第8頁反面至第9頁、第45頁反面），核與上開事證不符，並無足採，亦足見被告應係心虛。
㈡被告對被害人甲女為性交行為時，係違反甲女意願：
1.證人即被害人甲女於偵查中具結證稱：案發當日被告大概下午4點半左右到伊家，伊開門讓他進來，因為車禍一年多以來，伊與被告的互動不多，被告說有事情要告訴伊，伊才讓被告進來，當時伊的傷還沒好，被告說怕伊女兒會跟他要車禍的賠償金，要伊每個月匯1 萬給他，伊心裡不開心但不敢說，我們二人當時都坐在沙發上，伊身體斜靠在扶手上，被告坐在伊的左邊，被告說車禍後我們很少往來，今天難得來，就恢復男女朋友的關係，被告直接脫掉伊的外褲及內褲，因為都是鬆緊帶的，被告兩件一起拉下來，被告脫完伊的褲子，才脫自己的外褲與內褲到膝蓋，伊看到被告的性器官已經勃起，被告用手壓住伊的肩膀，身體壓伊的身體，用陰莖插入伊的陰道，同時拉起伊的上衣、內衣，用手撫摸伊的胸部，抽動陰莖到射精，被告自己到浴室沖洗後，跟伊說恢復男女關係，又叮嚀伊每月匯1 萬元給他，不要讓伊女兒知道等語（見偵卷第33頁反面至第34頁）；於原審106年11月7日審理時具結證稱：伊於105年1月5日發生車禍，到最近才痊癒，車禍後伊的肩胛骨、肋骨斷掉，半年內伊沒有辦法起床，半年後只能在室內走動，車禍後伊就沒有參加弘道老人基金會的活動，也沒有與被告往來，被告車禍後有叫伊去伊住處的全家便利商店附近講話，目的要伊撤銷告訴，被告因為車禍要賠償伊10萬元，因為伊傷很重，花了20幾萬的醫藥費，伊女兒要伊向被告要求賠償費用，被告怕伊女兒知道伊把錢還他，就要伊每月1萬元慢慢匯回去，案發當日被告帶吃的東西來伊家，就是要商量每月還給他1萬元的事，要伊跟他恢復男女朋友關係，被告直接摸伊的胸部，把伊的內、外褲子拉下來，伊在家沒有穿胸罩，接著被告把自己的內外褲脫掉，把伊壓在沙發上，伊的肩胛骨因車禍斷掉，又被壓住，被告是男生比較有力氣，伊要起來，但被告在中間伊沒辦法起來，伊的腳有舉起來，但伊的傷還沒有好，被告用腳把伊的腳夾住，伊沒辦法反抗等語（見原審卷第50頁至第51頁、第52頁反面至第53頁），均證稱被告於案發當日前往甲女住處，要甲女每月匯1萬元與被告，並要求恢復男女朋友關係，之後強行拉起被害人之上衣、褪去被害人之內褲與外褲，壓在被害人身上，被害人因傷未癒，且力氣不及被告，遭被告壓在沙發上，被告以腳夾住被害人，使被害人無法起身，而遭被告以陰莖插入陰道抽動並射精之強制性交情形。參以甲女於105年1月5日因車禍受有胸部挫傷併右側第三至六肋骨骨折併血胸、右鎖骨骨折之傷害，進入澄清綜合醫院中港分院急診救治，於同年月15日出院，醫囑建議在家休息1個月，並右上肢禁提重物3個月等情，有澄清綜合醫院中港分院診斷證明書在卷可參（見偵卷第71頁）。再本院依被告及辯護人之聲請，函調甲女於澄清醫院中港分院之病歷資料，亦可知甲女係於105年1月5日入院，於105年1月15日出院；出院後即於105年1月19日至骨科門診，當時仍有「右側肋骨多發性閉鎖性骨折之初期、右側鎖骨未明示部位閉鎖性骨折、創傷性血胸之初期照護」，其後多次於該院骨科、胸腔外科、神經內科等持續就診，於本案案發前最後一次就診日期為105年12月12日至骨科門診，當時仍有「未明示部位續發性骨關節炎、右側鎖骨未明示部位閉鎖性骨折、頸椎痛、未明示側性坐骨神經痛、右側肩部滑囊炎」，並進行中度治療；而於本案案發後第一次就診日期為105年12月26日至骨科就診，當時仍有同105年12月12日之診斷，而依病歷所載，甲女最後一次至骨科就診日期為106年6月26日，當時仍有同105年12月12日之診斷，有甲女於中港澄清醫院之病歷資料可佐（本院外放密封袋內），可徵證人甲女確因車禍導致肩胛骨、肋骨斷裂，傷勢非輕，自車禍發生後即住院11日，出院後仍每月、陸續多次至澄清醫院中港分院就診，於案發前後仍有「閉鎖性骨折」等之傷勢，參諸證人甲女年紀於案發時已70幾歲，骨頭、肌肉之復原能力因老化自較緩慢，自屬無違常理，則證人甲女所稱案發當時其傷未癒，被告強脫其內、外褲並用身體壓其在沙發上，其無法反抗之情節，非不可採信。再甲女於案發後數小時即前往臺中榮民總醫院驗傷時，甲女之陰道除有陳舊性撕裂傷外，於右大陰唇尚有1公分之撕裂傷一情，有臺中榮民總醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書存卷可考（見偵查不公開卷），足認本案被告對甲女為性交行為時，甲女之身心狀態尚未準備妥適，被告係以蠻力將陰莖強行插入甲女之陰道，造成甲女之右大陰唇撕裂傷。是證人甲女證稱於前開時、地，其未同意與被告性交，因遭被告壓制在沙發上無法反抗之情節，應非虛言。
2.又被告於105年1 月5日因駕駛自小客車搭載甲女時，因未注意車前狀況、且行經無號誌交岔路口時，支線道未禮讓幹線道，而與案外人駕駛之自小客車發生碰撞，甲女因此受有胸部挫傷併右側第3至6肋骨骨折併血胸及右鎖骨骨折之傷害，甲女有對被告提起過失傷害之告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105年度偵字第00號提起公訴，由臺灣臺中地法院以105年度審交易字第XX號案件審理，雙方於該案審理期間之105年11月9日達成和解，約定被告應於105年11月16日給付賠償金，然被告遲未給付，甲女遂於同年月23日向臺灣新北地方法院聲請查封被告所有、位在新北市板橋區之土地，被告始於同年月23日匯款10萬元至甲女設於新光銀行之帳戶，然隔日被告即要求甲女匯回予被告，甲女亦從之等節，有臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第OO號起訴書、臺灣臺中地方法院105年度審交易第XX號判決、甲女之新光銀行存摺內頁影本、臺灣新光商業銀行國內匯款申請書影本、臺灣新北地方法院105年11月29日新北院霞105司執志字第134487號函、臺灣新北地方法院民事執行處105年11月23日查封登記函、調解結果報告書等在卷為憑（見偵卷第98頁至第99頁、第104頁、第106頁至第107頁反面、第119頁至第119頁反面、第121頁）。稽之證人乙女於偵查中具結證稱：105年11月23日被告匯款10萬元至伊母親即甲女之新光銀行帳戶，翌日被告一直要伊母親把錢還他，所以伊母親去匯款給被告，當初調解講好是105年11月16日要付款，但被告都沒有付，所以伊母親聲請查封，被告才在105年11月23日付款，案外人之部分是分期付款，當時講好收到款項伊母親要寫回執條，但伊母親沒有寫，所以106年1月10日法院書記官打（電話）來問，伊順便問被告又把錢要回去，伊要怎麼處理，書記官幫伊打電話給被告，被告在106年1月間又把10萬元匯回來等語（見偵卷第102頁正反面），而被害人甲女設於臺灣新光商業銀行之帳戶，於106年1月11日確有現金存入10萬元之紀錄，有該帳戶存摺內頁影本附卷為憑（見偵卷第104頁）。是被告就前案過失傷害案件與甲女達成以10萬元和解，卻遲未履行，至甲女向法院聲請查封被告之財產後始願給付，且於給付隔日即要求甲女匯回款項，顯見被告確無就前述車禍賠付甲女10萬元之意，然因甲女之女兒乙女介入處理上開車禍賠償事宜，不同意甲女將款項返還被告，而向原審法院辦理過失傷害案件之書記官反應，被告始於106年1月11日將款項再匯給甲女，顯見乙女確就前揭過失傷害案件要求被告賠償10萬元之處理方式較為積極強硬。從而，證人甲女於原審審理時證述被告於案發當時，要求其每月匯款1萬元予被告，以避免乙女發現未向被告收取賠償金一情，應屬可信。
3.再甲女與被告於車禍後即無男女朋友關係且二人較少往來，此據證人甲女於原審審理時具結證稱：車禍後伊與被告就沒有男女朋友關係，車禍後被告有時會打電話叫伊去住處附近的全家便利商店，目的就是要伊撤銷告訴，被告車禍要賠償伊10萬元，伊女兒叫伊向被告及另一位加害者請求賠償，因為伊傷得很重，花了20幾萬元的醫藥費，但被告一直要伊把錢還給他等語（見原審卷第50頁、第50頁反面、第54頁），被告於原審審理時亦坦認曾要求被害人甲女返還10萬元，並詢問被害人何時返還等語（見原審卷第59頁反面）。惟衡諸車禍後，甲女應係有意追究被告之過失傷害責任，並希望被告賠償醫療費用，始提出該案刑事告訴及請求10萬元賠償金額，且向法院聲請查封被告之財產，惟被告卻無賠償甲女之意願，可信被告與甲女於105年1 月5日車禍後，因過失傷害告訴與損害賠償事宜，二人關係已然生變，被害人甲女所陳車禍後即無男女朋友關係，案發當時其未同意與被告發生性行為之情節，應與常情相符，而可採信。
4.又參諸證人甲女於原審審理時具結證稱：伊與被告為男女朋友期間，每個月約發生2次至3次之性行為，被告有時候會帶伊去汽車旅館，但大部分都是在伊住處房間之床上，就是在客廳旁邊的房間，從未在客廳發生性行為等語（見原審卷第52頁、第54頁反面）。衡情被告於案發時將近耄耋之年，甲女之年齡亦非輕，二人之性觀念應較保守矜持，重視性行為之隱密性，故交往期間雙方合意發生性行為之地點均在房間內之情應屬可信。兼衡被害人甲女於偵查中亦稱：伊不想對被告提出告訴，伊希望被告不要再跟伊來往，希望他不要跟其他人亂講等語（見偵卷第34頁），顯見被害人甲女之認知，就與性相關之事物均屬於私密活動，無論係合意或遭強制、傷害，均不欲他人知悉。而證人甲女於原審審理時尚具結證稱：伊家有圍牆，平常怕人家找不到，所以都會開一點，鄰居彼此都互相照顧，伊要是沒有關門會幫忙關，因為伊三餐是外面送來給伊吃，伊要開一小縫，外面送飯的才知道等語（見原審卷第50頁反面）。審酌上情，被害人甲女實無可能同意於接近用餐時間，尚與被告在未完全遮掩之住處門口客廳沙發上發生性行為。是本案發生性行為之地點既與二人過往合意性交之常態地點有異，且當時被害人甲女尚有傷在身，難認被害人甲女有何同意在客廳沙發上發生性關係之可能，益徵本案被告應係單方欲為性行為，而強制被害人甲女於沙發上與其性交。被告辯稱案發當時甲女同意與其發生性行為，且稱沙發比床還好，要在沙發做愛云云，顯屬無稽，應無可採。
㈢被告之選任辯護人雖為被告辯護稱：證人甲女已於偵查中證
稱被告最近這二年無法勃起，如無互相愛撫之動作，本案如何能為性行為，且證人甲女於偵訊及原審審理時證述被告係先脫自己褲子還是先脫證人褲子，前後陳述不一，如被害人不願意發生性行為，只要將腳移開或揮走被告即可，且本案發生前甲女即將10萬元匯回被告，被告無須要求甲女每個月匯回1萬元，難認本案為強制性交等語。惟查：
1.按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，其以自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」鏡頭記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院94年度台上字第2248號判決意旨參照）。查證人甲女就被告脫掉自己之褲子、被害人之內褲、外褲、及壓制被害人肩膀之順序，雖於原審審理時先後證述不一（見原審卷第53頁、第55頁）。然衡諸證人甲女至原審為交互詰問時，距案發時間已將近1年，且被告為本案犯行之時間僅約數十分鐘，時間非長，又證人甲女突受被告強壓脫褲，心理應甚為恐懼害怕，本難期甲女熟記被告每個行為舉動，尤以被害人甲女於警詢時及檢察官偵查中均稱不想對被告提出告訴，足見其並無追究之意而去熟記或仔細回想案發當時之每個細節，惟證人甲女就被告脫自己之褲子外，強脫其內褲、外褲，將其肩膀強壓在沙發上，以陰莖插入其陰道之情節，始終證述明確，尚難單以被告舉動之順序前後證述不一，遽認證人甲女之證詞不可採信。
2.被告於警詢、偵查均時供稱：案發當時甲女主動愛撫其生殖器，但伊生殖器仍不夠硬沒辦法做愛，故當日沒有做愛，甲女要伊去藥房買藥，伊約晚上5 時20分左右離開等語（見偵卷第8頁反面至第9頁、第45頁反面），即否認當天有與甲女性交，然被告於本院則已改稱：伊那天有與甲女發生性行為，有以陰莖插入甲女陰道，好像有射精，伊事前沒有叫藥，我們先互相愛撫1個小時等語（本院卷第33頁反面），已自承有以陰莖插入甲女陰道而為性交，而被告於本院之辯護人亦稱：（問：本案被告是主張合意性交，還是主張完全沒有性交？）我們主張被告有與甲女性交，但是是合意性交等語（本院卷第32頁），而被告確實有勃起並射精於甲女陰道內，此有內政部警政署刑事警察局106年3月10日刑生字第1060006888號鑑定書為憑（見偵卷第55頁至第58頁反面）。基此，被告上開於警、偵訊中所辯及其於原審之選任辯護人上開辯護意旨，均不足採信。
3.又甲女雖於105年11月24日即將10 萬元匯回被告，然甲女係於106年1月12日始對被告撤回前開過失傷害案之告訴，有聲請撤回告訴狀1紙在卷為憑（見偵卷第122頁）。是本案發生時，前案過失傷害案件之訴追條件仍成就，該案尚未審理終結，如被告未履行賠償甲女10萬元之和解條件，自有受刑事究責之可能，是被告於本案案發時雖已取回賠償金，惟仍有繼續受追償之可能。況甲女之女兒即乙女對被告應履行和解條件甚為堅持業如上述，是乙女如知悉甲女返還該10萬元予被告，自有可能再請求被告繼續履行，否則不希望甲女撤回告訴。基上，本案案發時，前案過失傷害案件既未終結，難認被告得終局受有無須賠償甲女之利益，則被告非無可能以恢復與甲女間男女關係之方式，於乙女難以查覺之情況下，要求甲女免除其賠償責任，尚難單以被告已取回10萬元，即認被告無對甲女強制性交之動機。
㈣綜上所述，被告上開所辯均不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡被告基於強制性交之犯意，於同一時地對所為壓制甲女、強
脫甲女所著內褲、外褲之數舉動，均係為達成對甲女強制性交目的而接續實施之強暴行為，依一般社會觀念難以強行分割，應包括於強制性交行為內予以評價。
㈢被告拉起甲女上衣撫摸胸部之猥褻行為，應為其後強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減，最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照。經查，甲女於偵查中證稱：我認識被告8年，比較有講話是最近4年，回家後他偶爾會來我家，我是一個人獨居，被告有一部舊車，他每次到台灣大道的台糖商店買早餐的東西，都會來載我，就是要我出買東西的錢，我覺得一點點錢沒有關係，105年1月5日他載我出門的途中發生車禍，之後就沒有再來載我…4年前我跟被告做過男女朋友，當時有發生性行為等語（偵查卷第33頁正反面）；甲女於原審審理時亦證稱：我們為男女朋友期間，發生性行為之頻率年紀比較輕的時候大概每個月3次、後來是2次等語（見原審卷第52頁），足見甲女與被告曾為男女朋友，原來彼此互動亦算良好，亦有多次發生性行為之經驗。次查，被告於行為時，年紀為78歲，年事已高，且其於本院審理期間之107年4月18日，業已與甲女達成和解，有臺灣臺中地方法院和解筆錄影本附卷可稽（本院卷第54頁），甲女於本院亦表示不希望被告緩刑，但可以不要關很久，至少進去一陣子，要他反省一下所做的錯誤等語（本院卷第66頁），告訴代理人亦表示，同意鈞院審酌是否有刑法第59條之情形，予以被告輕判等語（本院卷第53頁），本院審酌刑法第221條第1項之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑」，參諸上開各情，認若處以該罪之最低度刑即有期徒刑3年，仍有予人情輕法重之感，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
參、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告於本院審理期間之107年4月18日，業已與甲女達成和解，有臺灣臺中地方法院和解筆錄影本附卷可稽（本院卷第54頁），且甲女於本院亦表示我不希望被告緩刑，但可以不要關很久，至少進去一陣子，要他反省一下所做的錯誤等語（本院卷第66頁），告訴代理人亦表示，同意鈞院審酌是否有刑法第59條之情形，予以被告輕判等語（本院卷第53頁），此為原審於判決時所未及審酌。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯行，固不足採，已如前述，惟原判決既有上開未及審酌之誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為脫免其應負之過失傷害損害賠償責任，竟企求以發生肉體關係之方式使甲女免除其賠償責任，而甲女於案發時已表示不欲與被告發生性關係，被告仍執意將甲女壓在沙發上、脫去甲女之內褲、外褲後與甲女性交，顯見其未能尊重女性之性自主權，嚴重妨害甲女身心健康及人格發展，又犯後未能坦白認錯，兼衡酌被告年事已高、未讀書、已婚、有4名小孩、每月可支用之金錢為5000元之智識程度、家庭、經濟情況（見原審卷第59頁反面、第61頁反面），量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官侯驊殷提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 黃 小 琴法 官 郭 瑞 祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 康 孝 慈中 華 民 國 107 年 5 月 10 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。