臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度侵上訴字第77號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 甲男（代號：0000-000000B，真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 張績寶律師
徐祐偉律師上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度侵訴字第9號中華民國107年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第30616號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠原審判決對被害人乙女（代號：0000甲000000 ，下稱乙女）證述之內容評價不當：乙女之母丙女（代號：0000甲000000A，下稱丙女）為大陸地區人士，乙女於本案發生時甫滿6 歲，從小於大陸地區成長，案發前1個多月即民國105 年8 月1 日始入境臺灣地區，依乙女於案發時之年齡、成長環境等因素，其對於臺灣地區慣用之文句、語氣理解力，以及使用臺灣地區慣用語句表達之能力，自不能與臺灣地區成長之同齡兒童全然相比。且兒童對於身體部位之稱呼，受文化、語言、家庭教育等因素影響，甚而有時兒童亦可能自行創造、發展出自己所喜好之稱呼。至於乙女在審理中雖有不復記憶等陳述之情形，實係因乙女於審判中到庭接受交互詰問之日期為106 年4 月27日，距案發之時已逾半年，以乙女僅6 歲之年齡，其智識發展程度而影響記憶所致，故乙女就部分細節有不記得、不知道等回答，要屬自然。又乙女之智識尚未發展完備，陳述能力常有未足，對於案件經過之陳述，本即不易完整，且先後陳述難免不符或存有矛盾，此或與其年齡、記憶能力，陳述能力、意願、陳述時之環境（包括詢問人詢問之方式、態度，是否誘導）等因素有關，須綜合全部證據資料，探究其陳述前後不一之原因，不能逕以其對於案發經過前後指述不一或存有矛盾即不予採信。丙女雖於本案發生後遭被告施以家庭暴力，然本案係起於丙○因家暴案件訪視丙女、乙女時，由乙女「主動」說出始查悉，實難想像有故意虛捏被告犯行，誣指被告之可能，丙女亦無教導乙女誣陷被告之必要。綜上，原審判決就乙女證述之評價、取捨，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，而與論理法則有所違背。再者，證人丙女於審理中證稱被告僅有2 次騎乘機車至火車站搭載其及乙女，一次即乙女所稱本案發生之105 年9 月24日，另一次係其與乙女至大林慈濟醫院驗DNA 等語，經原審向佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院函詢，確認丙女係於同年8 月12日偕乙女前往檢驗，而依交通部中央氣象局回覆資料可知，105 年8 月12日17時至20時間，確實有降雨之情形，則乙女所述內容關於是否下雨乙節，既有上開資料證明屬實，僅日期部分有所不同，即足認乙女僅係就被告為本案犯行情節中，是否有下雨之部分，與另一次被告騎機車至火車站搭載其與丙女時之天氣有所混淆所致，然尚不足以認定乙女所述全不可採。㈡原審證據調查尚未完備：原審並未將年幼之被害人乙女送請專業醫療機構進行心理衡鑑，進一步就乙女之智能狀態、現時以及105 、
106 年間乙女之發展及認知、記憶能力、對男女生殖器瞭解能力等，加以評估，俾便於認定乙女警詢、偵訊及審理中證述存有瑕疵，且無其他證據足證其瑕疵合於情理後，始為對被告有利之認定，原審判決之所憑理由難謂完備。此外，性侵害被害人之心理狀態甚為複雜，部分被害人之心理可能會因為創傷出現逃避、刻意遺忘、解離等防衛機轉，使被害人之心理得以維持表面平衡。乙女於原審證述雖曾示「我忘了」、「忘記了」、「我不知道」、「我不記得」、「我記不起來」等語，是否係因心理嚴重創傷，而出現逃避、刻意遺忘，甚至解離等防衛機轉，亦不無可能。因此，本件實有將乙女送請專業精神醫學機構，針對乙女有無「壓力創傷症候群」之心理狀態、反應，進行更縝密之鑑定之必要。原審未將年幼之被害人乙女送請專業醫療機構進行心理衡鑑及創傷鑑定，即率以乙女證述前後有瑕疵，其證據調查難謂完備。
三、本院之判斷㈠本院依檢察官之聲請，於108 年1 月15日審理期日傳喚最先
知悉本案之證人即○○○○丙○嚴○（真實姓名年籍詳卷）及證人即兒少保護丙○謝○○（真實姓名年籍詳卷）到庭接受交互詰問，證人嚴○證稱：「（檢察官問：這個案子當初是妳在庇護所裡面發現的嗎？）對。（檢察官問：當初實際上發現的時間、地點、經過為何？）在105年10月11日的時候，乙女跟我說明她的先生有撫摸她女兒的部分，然後就瞭解詳細的情況說他如何撫摸，之後在同一日我就知會了主責丙○謝○○，經討論之後謝○○丙○就通報性侵的丙○。（檢察官問：妳聽到她的媽媽講這個事情的時候，當時這個小孩子妳有問她說是怎麼發生的嗎？）我們在討論的過程中，孩子在旁邊，但是我並沒有去問孩子。（檢察官問：所以妳只有跟媽媽討論，是嗎？）是。（檢察官問：當時妳跟媽媽討論的時候，小孩子在旁邊，妳那時候有沒有注意到小孩子的表情、樣子或什麼？）孩子就在一旁而已，並沒有特殊的行為或表現。（檢察官問：所以妳連問都沒有問那個小孩子說是不是這樣，然後當時發生的事情再進一步細問，都沒有嗎？）當時考量乙女的陳述，所以直接依照乙女的陳述去跟主責丙○討論。（檢察官問：所以第一時間還是她的媽媽跟妳講的，對嗎？）對。（受命法官問：【提示本院卷第79至80頁臺中市家庭暴力及性侵害防治中心個案家庭訪視處理建議表供證人嚴○閱覽】這一份處理建議表是妳製作的嗎？）對。（受命法官問：這一份處理建議表上面的輔導服務欄的部分，當初妳發現本案的經過是否如同妳的輔導服務欄上面所記載的這樣的情形？再請妳確認一下？）確定。」等語（見本院卷第137頁反面至138頁反面）；證人謝○○證稱：「（檢察官問：當初這個案子是怎麼發生的？第一時間是怎麼知道的？）小孩即乙女跟媽媽在庇護場所（按：指親心家園）去跟她做關懷訪視會談的時候。（檢察官問：什麼原因會去庇護所？）那時候被通知是家暴案件。（檢察官問：家暴案件去庇護所的時候，然後談起來的時候才知道的，是這樣嗎？）對。（檢察官問：是媽媽講出來的？還是小孩子講出來的？）媽媽說的。（檢察官問：第一時間媽媽說出來的時候，那時候妳在場？）是。（檢察官問：當初媽媽說她的男友有對小女孩有這個行為，當時妳有馬上問乙女嗎？）有。（檢察官問：妳是馬上問嗎？）是。（檢察官問：妳當時看乙女，乙女是怎麼回答的？）小孩就是點頭這樣子。（檢察官問：妳事後有再細問什麼時間、什麼地點、他如何摸妳、為什麼會摸妳，這些妳有再詳細追問嗎？）沒有。（檢察官問：那只有點頭以後，妳有在乙女的丙○的立場，有沒有再進一步查問是怎麼一回事？）這個案件後續就由另外一組的丙○，就轉介他們後續處理。…（選任辯護人徐祐偉律師問：妳剛才說乙女有點頭，妳之後有沒有直接跟這個小孩子即乙女有做交談的動作？）有再問她，然後小朋友的部分還是點頭的方式。（選任辯護人徐祐偉律師問：妳剛才說「有再問她」，是問她什麼事情？）就是媽媽講的內容再一次問小朋友。（選任辯護人徐祐偉律師問：就是再一次確認，是嗎？）對。（選任辯護人徐祐偉律師問：那時候乙女的反應是什麼？）就是點頭。…（受命法官問：【提示本院卷第81頁家暴性侵害防治中心所函覆本院之個案家庭訪視處理建議表供證人謝○○閱覽】請妳看一下關於案由部分的紀載，當初的經過情形是否如同這個建議表上所寫的這樣？）是。（受命法官問：如果根據這個案由欄的紀載，本件妳開始承辦是有兩個原因，第一個是因為家暴的案件，所以警政人員通報之後，由妳進行調查，第二個是被害人乙女的母親因為在○○○○庇護的時候，在庇護所的丙○聽到乙女的母親陳述乙女曾經被繼父猥褻，所以又知會妳來由妳通報，這個後續關於猥褻的部分是由庇護所的機構服務丙○來知會妳這個部分，這個事情是這樣子嗎？）對。（受命法官問：所以一方面家暴的部分是由警政機關通報，另外關於猥褻的部分是庇護所的丙○這邊來知會的，過程是這樣嗎？）對。（受命法官問：在第一時間聽聞乙女有被繼父猥褻的情事的應該是庇護所的丙○？）對。…（審判長問：妳剛剛有回答問題說妳問小朋友的時候，小朋友都跟妳點頭，她沒有用言詞來回答妳，是這樣嗎？）是。（審判長問：當時妳是怎麼樣問小朋友？）就是媽媽講的內容再重覆一遍。」等語（見本院卷第134至136頁反面），並有臺中市家庭暴力及性侵害防治中心個案家庭訪視處理建議表影本2份在卷可佐（見本院卷第79至81頁）。由證人嚴○、謝○○上開證述及臺中市家庭暴力及性侵害防治中心個案家庭訪視處理建議表之記載內容可知，丙女原本係因家暴事件報警求助，而由家防中心協助丙女及乙女接受親心家園庇護，期間丙女率先主動向庇護場所丙○即證人嚴○陳述乙女有遭被告撫摸，當時乙女亦在場聽聞丙女陳述之內容，嗣經嚴○轉告家暴事件主責丙○謝○○後，謝○○乃按照丙女陳述之內容詢問乙女，當時乙女僅以點頭回應，並未自己主動陳述具體發生之情節，則乙女點頭回應是否純係附和其母丙女，已非無疑；又乙女後來於警詢、偵查中所為指證，是否已因上開過程受到誘導及影響，亦屬可疑。是檢察官上訴意旨主張本案係起於丙○因家暴案件訪視丙女、乙女時，由乙女「主動」說出始查悉，實難想像有故意虛捏被告犯行乙節，顯有誤會。
㈡證人即被害人乙女於警詢及原審審理中，均明確表示本案發
生之時、地係被告騎機車到大肚火車站載乙女及丙女途中；證人丙女於偵查中亦證稱：被告於105 年9 月24日到大肚火車站載伊與乙女時，天氣不是很好，好像有穿雨衣等語（見他字卷第19頁反面）。檢察官上訴意旨雖稱被告曾經於105年8 月12日騎機車載乙女到大林慈濟醫院，依交通部中央氣象局回覆資料可知，105 年8 月12日17時至20時確實有降雨之情形，乙女所述內容關於是否下雨，僅日期部分有所不同，足認乙女僅係就被告為本案犯行情節中，是否有下雨之部分有所混淆云云，然乙女就本案指述之案發時地105 年9 月24日在大肚火車站騎乘機車途中，與105 年8 月12日到大林慈濟醫院之事，已相距月餘，且地點相隔甚遠，實難認乙女就案發時之降雨情狀有混淆之可能，佐以證人丙女亦稱案發當天有穿雨衣，益徵乙女證稱案發當天有下雨，並非出於混淆，檢察官此部分上訴意旨，亦非可採。
㈢專業醫療機構對被害人所為心理衡鑑，無非於被害人之指證
並無瑕庇可指之情況下，資為被害人證述之補強證據。本案被害人乙女之指證既有多處瑕疵，而難採信，應無再由專業醫療機構對乙女為心理衡鑑以資補強之必要。檢察官上訴意旨稱原審並未將年幼之被害人乙女送請專業醫療機構進行心理衡鑑，俾認定乙女警詢、偵訊及審理中證述存有瑕疵，且無其他證據足證其瑕疵合於情理後，始為對被告有利之認定，指摘原審判決理由尚未完備，並非可採。
四、此外，檢察官除就證人乙女證述內容之可信性與原審為相異之評價外，在本院並未提出其他不利被告之積極證據，其上訴無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官林岳賢提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 周瑞芬法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。檢察官提起上訴須符合刑事妥速審判法第9 條第
1 項之規定。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳振海中 華 民 國 108 年 2 月 19 日附錄論罪科刑法條刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度侵訴字第9號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲男(代號:0000甲000000B，真實姓名、年籍詳卷)選任辯護人 張績寶律師
徐祐偉律師高馨航律師上列被告因違反家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴(105年度偵字第30616號)，本院判決如下:
主 文甲男無罪。
理 由
一、公訴意旨:被告甲男(代號:0000甲000000B，真實姓名及年籍詳卷，下稱甲男)與丙女(代號:0000甲000000A，真實姓名及年籍詳卷，下稱丙女)於民國105年3月下旬結婚，乙女(代號:0000甲000000，99年9月下旬出生，真實姓名及年籍詳卷，下稱乙女)係丙女於婚前與前男友所生之非婚生子女，亦即甲男係乙女之繼父，2人間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第4款之家庭成員關係。甲男與丙女於105年9月19日因故發生爭執，丙女即帶同乙女離家至甲男父母位在彰化之住處居住，嗣105年9月24日晚上7時許，丙女及乙女搭乘火車回到臺中市，甲男即騎乘機車至臺中大肚火車站搭載丙女及乙女欲返回住處，詎甲男竟於路途中，基於對未滿7歲之女子強制猥褻之犯意，趁乙女坐在機車腳踏墊所放置行李袋上及丙女坐在機車後座未能注意之機會，將左手伸進乙女衣服內，先撫摸乙女之胸部及乳頭，再往下撫摸乙女之陰部，且對乙女稱:你的沒有媽媽的肉多等語，而對乙女強制猥褻得逞，因認被告涉有刑法第224條之1之加重強制猥褻罪嫌。
二、公訴證據:
(一)被害人乙女於警詢及偵查中之指述。
(二)證人即告訴人丙女(即乙女之母)於警詢及偵查中之證述。
(三)性侵害案件被害人、證人代號與真實姓名對照表。
(四)臺中市政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表。
(五)林新醫療社團法人林新醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(記載無外傷，處女膜完整)。
(六)性侵害犯罪事件通報表。
三、被告之辯解及其選任辯護人之辯護意旨:
(一)被告堅決否認犯罪，並辯稱:
1.乙女及丙女於警詢、偵查中及法院審理時均稱案發當日有下雨，後來查證證實當時沒有下雨，丙女又改口說當天沒有下雨，如採信乙女及丙女之證詞，對被告非常不公平。
2.乙女證述被告伸手從乙女所穿雨衣摸下去，其要從乙女領口開口處向下延伸觸摸，實際上真的有困難度，且丙女就坐在機車後座，丙女證稱伊都沒有感覺到，若因此認定其有罪，實在很不公平。
3.其沒有前科，不可能會做起訴書所載犯行。
4.丙女另案告訴被告涉犯傷害罪，業經本院以106年度易字第2383號判決被告無罪，可以證明其是冤枉的等語。
(二)選任辯護人之辯護意旨:
1.乙女證述案發當時伊與被告均有身著雨衣云云，並非事實，蓋因當天晚間並無下雨，既無下雨又何需身著雨衣?此由交通部中央氣象局函附之逐時氣象資料顯示當日並無下雨，即足徵乙女所述非真。且乙女於本院審理時對於本件諸多重要事實之詢問，許多部分均已證稱不復記憶，顯見乙女對於本案之證述，已有諸多不明確之處，顯難還原事情經過。
2.再者，被告係以摩托車前後搭載乙女及丙女，且當天被告之摩托車腳踏墊處尚有置放內裝有被告換洗衣物之提包，倘被告係以右手單手騎車、而左手撫摸乙女，其行車過程定係相當危險，甚至應會出現被告騎車不穩搖晃之情形，然實際上坐在後座之丙女均無證述於行車過程中有此情形，足證乙女所述不實。
3.倘被告於搭載乙女及丙女在返家路途中有「先撫摸乙女之胸部及乳頭，再往下撫摸乙女之陰部」之行為，被告豈能僅以單手騎乘機車?如此危險之騎車舉措豈有可能不引起坐於後座之丙女所注意?又被告伸手要摸到乙女之陰部，衡酌乙女於案發時採坐姿，被告必須邊騎車邊彎腰方可觸及乙女之陰部，甚而倘被告曾有對乙女戲稱:你的沒有媽媽的肉多等語，丙女怎有可能會完全沒有見聞?在在均不合常理。
4.再以，被告於搭載乙女及丙女返家途中係帶伊等至水餃店用餐，被告先返家將車上物品放回家中，再前往水餃店與伊等會合，其後乙女向被告表示想吃蛋糕，被告與乙女及丙女一行三人又去蛋糕店訂購蛋糕，倘被告有強制猥褻乙女之行為，乙女衡情應對被告甚感恐懼或至少心生反感，豈有可能於當日均無任何異樣?
5.另丙女為乙女之母，倘丙女聽聞乙女遭被告侵犯之情，衡情應立即報警始符常情，然丙女遲延至11月4日方報警，距離案發日之9月24日已經超過1個半月，實與常情不符。又丙女對於本案事實之描述，均非其自己見聞而來，丙女表示均係聽聞自乙女云云，惟實情究竟如何？毋寧只有乙女不明確之證述，而無其他積極證據用以佐證。甚且丙女於偵查中就案發時間為105年9月24日及當天傍晚有下雨之情形均言之鑿鑿，從未更改其說詞；詎料於本院審理中查知該日並無下雨而戳破其謊言後，丙女竟又改口可能其時間點記錯云云，顯係事後捏造之詞，實無從採信！
6.實則，被告潔身自愛並無前科，且案發時被告與丙女甫新婚3月餘，係一般人所謂之蜜月期，當時被告鍾愛丙女，甚至包容丙女之壞脾氣(丙女於105年6月28日曾離家一天，後於同年9月19日起至同年月24日止返回被告之彰化老家，再於同年10月8日藉故與被告爭吵而攜乙女住進安置中心)。被告又何有可能會故意作出令丙女不悅之行為?
7.又乙女及丙女主觀上均有對被告作出不利陳述之動機:①乙女於案發時固為7歲之未成年人，然乙女與被告因相聚時
日不常，是乙女於主觀上對被告並無好感，例如乙女於105年11月4日警詢中陳述:「(為什麼你不喜歡爸爸載你出去?)因為爸爸不讓我買我自己喜歡的東西。」、「(為什麼不喜歡爸爸?)我討厭爸爸跟媽媽一起睡覺，因為爸爸跟媽媽一起睡我就不可以跟媽媽睡了。」等語，故乙女之證詞本難期公正客觀。復因乙女之生活作息均由其母即丙女照顧，乙女所證述之內容衡情極易受丙女言行之影響，至丙女與被告間又有感情上之恩怨，故乙女所為之證述，非無可能為丙女誘導所為，是應無可信之處。
②丙女雖為被告之配偶，然被告與丙女間並無深厚之感情基礎
(被告與丙女係於105年2月份經人介紹認識，同年3月28日於大陸地區結婚，同年6月3日即入境台灣與被告生活)，丙女因相當介意被告有前段婚姻，其後執此為藉口拒絕與被告同房，更挑起事端藉故報警而留置於安置中心，甚至無端對被告提出傷害罪之告訴，幸經本院明察秋毫，以106年度易字第2383號判決被告無罪，足證丙女所述在在均為誣陷被告之詞，是丙女應係基於挾怨報復之心理，要求乙女作出對被告不利之證述，故丙女之證述亦無可採信之處。
8.本件基於刑事訴訟之無罪推定原則，不得徒然僅以丙女及乙女之證述作為對被告不利之有罪依據，請求為被告無罪之判決。
四、本院之判斷:
(一)按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照)。
(二)經查:
1.證人即被害人乙女之歷次證述如下:①於105年11月4日警詢時證稱:「爸爸用手伸到我衣服裡面摸
我的奶頭。而且還摸我的屁屁。(屁屁是哪裡?)屁股下面就是屁屁。…爸爸在火車站去接我(筆錄誤載為妳)跟媽媽的時候，爸爸穿雨衣，所以他就摸我屁屁還有奶頭…(爸爸在火車站去接妳跟媽媽的時候，那天有下雨嗎?)有。(爸爸有穿雨衣，你穿什麼?)我只有穿衣服，爸爸一邊開車(指騎摩托車)一邊用手摸我奶頭。(爸爸用哪隻手摸你的奶頭?)【警方提示偵訊娃娃，被害人用手指出，嫌疑人是用左手摸被害人的奶頭及屁屁，用右手騎車】。(爸爸用什麼交通工具載你們?)爸爸騎摩托車載我們。(爸爸穿什麼顏色的雨衣?)爸爸穿黃色，我穿粉色的…(你們是去那裡，為什麼要坐火車?)我們去阿公家就要坐火車?(阿公是誰?)爸爸的爸爸…(你剛剛說爸爸騎車去載你跟媽媽的時候用手伸進去你衣服裡摸你的屁屁和奶頭，爸爸是在哪裡摸你的?)我們一下火車坐上爸爸的車，爸爸就摸我了。(爸爸摸你的屁屁和奶頭摸了多久?)只有摸一下，就不摸了，有1分鐘。…(警方提示偵訊娃娃)我看著前面很無聊的時候，爸爸先摸上面再摸下面，爸爸伸到我的衣服裡摸我奶頭，我轉頭往下看了一下，他的手就離開，我忘了爸爸什麼時候摸我的屁屁。(爸爸去火車站接你跟媽媽回來時在摩托車上有摸你的屁屁嗎?)忘了。…(爸爸摸你的奶頭時有跟你說什麼話?)沒有。」等語(警卷第12甲18頁)。
②於105年11月8日偵查時證稱:「甲男(筆錄記載0000甲000000B
，下同)用手伸到我衣服裡面摸我的奶頭，而且還摸我尿尿的地方。(甲男有沒有摸你的屁屁?)沒有。(甲男是把手從你身體前面伸進去衣服裡面摸你的奶頭跟你尿尿的地方嗎?)是的…先摸奶頭再摸尿尿的地方，我原本是看前方，甲男摸一摸我就回頭看他，他就把手伸出來了。(甲男摸你奶頭跟尿尿的地方有無跟你說什麼?)沒有。(甲男究竟有無跟你說什麼呢?)甲男跟我說我沒有媽媽的肉多…(你在機車上所站的地方是否有行李之類的東西，讓你可以坐在上面?)是的…我站的地方下面有放衣服的袋子。【你跟甲男、丙女(筆錄記載0000甲000000A，下同)當時是否都有穿雨衣?】是。…(甲男)右手騎機車，左手摸我。(甲男是左手先摸你的奶頭，再伸手下去摸你尿尿的地方嗎?)是。(為何你們會去坐火車?)因為媽媽去阿公家，阿公就是甲男的爸爸。(甲男當時摸你的奶頭跟你尿尿的地方，你有無覺得不舒服或不喜歡?)不喜歡。(你覺得不喜歡有無閃開或扭動?)我不知道…(為何你在警局跟警察阿姨說甲男是摸你的屁屁?)我說的屁屁就是尿尿的地方。」等語(他卷第20甲21頁)。
③於106年4月27日本院審理中證稱:「(爸爸在騎機車載妳的時
候，後面有無載媽媽，妳是否坐在機車的腳踏板那邊?)是的。(有一次妳跟媽媽坐火車到大肚火車站，爸爸去接妳，那一次是否媽媽坐後面，妳坐前面?)是的。(那一次妳坐的地方除了妳還有其他東西?)我忘了。(那一次爸爸有無對妳做什麼動作?)身體和腿，好像是。(身體和腿怎麼樣?)他的手是伸進衣服裡吧。…爸爸的手是摸到我的衣服裡的。…(是機車停下來還是在行進中?)我又忘了。…(爸爸手伸到妳的衣服裡面的哪個部位?)尿尿的地方。(當時妳有無告訴媽媽?)有的。…(爸爸把手伸到妳尿尿的地方有多久?)一下下，應該不是一下下，是我忘了。(除了手伸到尿尿的地方還有伸到哪裡?)伸到身體裡。(身體的哪個部位?)胸部。…(妳當時從火車站，爸爸接妳和媽媽回家，當時妳穿什麼衣服?)我忘了。(妳是穿裙子還是褲子?)我忘了。(妳是否記得?)褲子吧。…(妳記得爸爸摸妳胸部是摸妳奶頭的地方，是不是?)好像有摸我胸部。…(有摸妳屁屁的地方?)有。…(再跟妳確認一次，他有摸尿尿的地方?)忘了。…(妳記不記得爸爸在摸妳胸部、屁屁跟尿尿的地方時，當時機車正在行駛還是停在路邊?)行駛中的。(妳說爸爸在摸妳胸部、屁屁這幾個地方時，妳當場有無反應?)我忘了。(有沒有叫爸爸不要摸?)我忘了。…(爸爸在摸妳時，妳是否有轉頭看一下?)忘記了。(妳以前在警局時，妳說爸爸在摸妳時，妳轉頭往下看了一下，然後爸爸的手就離開了，是否如此?)有的。…當時我以為是媽媽摸我，之後我看到爸爸的手，是爸爸摸的。…(這件事情什麼時候跟媽媽說的?)我忘了。…(妳有無曾經跟妳媽媽說過爸爸摸我這件事?)有。…(當天爸爸去火車站接妳的時候，妳上爸爸的機車，妳是站著還是坐著?)我忘了。
(那天是否有下雨?)有，我記得。(妳有無穿雨衣?)好像有還是沒有，當天是下雨的，而且是晚上。…(妳可以比得出來爸爸的手如何伸進去妳的衣服裡嗎?)爸爸的手從領口過來。
(爸爸的手從哪邊過來，妳是否記得?)我忘了。(妳說爸爸的手有摸妳尿尿的地方，爸爸的手是從哪邊過來的，從妳身體的哪邊過來的，妳是否記得?)應該是從這裡吧(A女手摸上衣領口處)。(從你領口的地方進去，要摸到屁屁的地方?)爸爸的手很滑，摸在這裡(A女手從上衣領口處伸進去摸胸部附近)…(摸完胸部…之後爸爸的手伸到哪邊去?)我記不起來。(妳的雨衣是扣子的還是拉鍊的?)雨衣款式不記得了。…(爸爸用手摸你身體的時候，有無對妳或者對媽媽說，妳的沒有媽媽肉多這一句話?)有，他說妳沒有媽媽的肉多。(是摸的時候接著就講了嗎?還是以後才講的?)我不記得了，他不可能在媽媽面前說的。(是當天說的嗎?)應該是在家裡。(是那天回去之後跟妳講的嗎?)我忘了。」等語(本院卷第44甲49頁)。
2.由乙女上開證述可知:①乙女於警詢時先證述被告伸手到伊衣服內摸伊奶頭及屁屁(
指屁股下面)，再經警方提示偵訊娃娃予乙女詢問被告是如何摸伊的奶頭及屁屁時，乙女卻證稱被告伸手到伊衣服裡摸伊奶頭，伊轉頭往下看了一下，被告的手就離開，伊忘了被告什麼時候摸伊的屁屁等語，是乙女於同日警詢中就伊被害情節忽而記憶清楚，忽而忘卻記憶，則乙女證述被告有伸手到伊衣服內摸伊奶頭及屁屁等情，已有可疑。
②乙女就被告係於何時以手伸到伊衣服裡面撫摸伊身體，於警
詢時證稱伊一下火車坐上被告的車，被告就摸伊，嗣於本院審理時卻改稱被告是在機車行駛中摸伊的，前後指述亦有未合。而乙女於偵查中改口證述被告以手伸到伊衣服裡面摸伊的奶頭及尿尿的地方，並稱被告沒有摸伊的屁屁，惟經檢察官詢以「為何你在警局跟警察阿姨說甲男是摸你的屁屁?」時，乙女又改稱伊說的屁屁就是尿尿的地方，可見乙女就被告伸手進伊衣服裡撫摸伊何身體部位，是摸伊奶頭?還是摸伊奶頭及屁屁?抑或是摸伊的奶頭及尿尿的地方，前後明顯不一。則乙女於警詢、偵查中所為被告如何對伊為猥褻構成要件行為之證述，即顯有瑕疵可指，尚難遽信。
③又乙女自警詢、偵查及本院審理時均指稱案發當時(105年9
月24日)有下雨，惟經本院函詢交通部中央氣象局結果，依大肚火車站鄰近測站即該局大肚及龍井自動氣象站105年9月逐時降水量資料，105年9月24日整日皆無降雨，此有該局106年7月11日中象參字第1060009033號函及函附之測站相對位置圖、前開氣象局逐時氣象(降水量)資料在卷可稽(本院卷第91甲93頁)，足見案發當晚大肚火車站周圍確無下雨情事，益徵乙女之指述亦有悖於案發當時天候環境之客觀事實，則乙女於警詢、偵查中所為指述，尚難逕以採憑。
④復觀之乙女於本院審理時，經辯護人初以開放性問題詢問乙
女「那一次爸爸有無對妳做什麼動作?」，乙女係答以「身體和腿，好像是」，則未明確說出被告有對伊為摸奶頭、屁屁或尿尿的地方等具體猥褻行為，且經辯護人及本院進一步詢及案發細節時，乙女大多回答「我忘了」、「忘記了」、「我不知道」、「我不記得」、「我記不起來」等語，雖經本院再以建立前提事實之問題詢問乙女，乙女之證述始與警詢或偵查中之指述逐漸趨於一致，惟乙女於警詢、偵查中所為指述顯存有前開瑕疵致不具有可信性，已如前述，則乙女於本院不利被告之證述，亦有前揭瑕疵，尚難採為不利被告之證據。
⑤按被害人為年幼之兒童時，其智識尚未發展完備，陳述能力
常有未足，對於案件經過之陳述，雖本來就不易完整，且先後陳述難免不符或存有矛盾，此或與其年齡、記憶能力，陳述能力、意願、陳述時之環境(包括詢問人詢問之方式、態度，是否誘導)等因素有關，故須綜合全部證據資料，探究其陳述前後不一之原因，不能逕以被害人對於案發經過前後指述不一或存有矛盾即不予採信，惟被害人與被告原處於相反立場，其陳述之目的，往往在於使被告受刑事訴追處罰，仍應調查其他證據以察被害人之陳述是否與事實相符，亦即須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，不得以之作為有罪判決之唯一依據。查乙女於案發時雖為年僅6歲之兒童，有乙女之年籍資料附卷可憑，惟乙女於警詢、偵查中所為被告如何對伊為猥褻犯罪構成要件行為之證述，前後所證互有明顯差異，且乙女所為瑕疵指述部分，復查無其他證據足證其瑕疵合於情理，自難僅憑乙女瑕疵之指訴為被告有罪之唯一論據。
3.證人丙女(即乙女之母)於警詢、偵查中及本院審理時均證稱:案發時伊在機車後座只有看到被告將手放在前面，不知道是否有摸乙女，伊是到安置中心時才聽到乙女提及當天被告伸手摸乙女的胸部及尿尿的地方，然該證言僅足以證明乙女確曾於案發後告知丙女遭被告猥褻之事實，而無從證明乙女確遭被告猥褻之事實，自無從徒憑證人丙女之證言為不利被告之認定。更何況證人丙女於本院審理時證稱:「妳女兒跟被告平常的感情如何?)很好。(妳女兒為何會討厭被告?)我不知道，可能是家暴(按:被告係於105年10月8日對丙女施暴，乙女隨同丙女於105年10月9日安置於機構)後開始討厭他吧。」(本院卷第51頁反面)，則依丙女所證，堪認乙女於本件案發(105年9月24日)後，至105年10月8日被告對丙女施暴前這段期間，被告與乙女間之互動尚屬良好，則乙女對被告之態度既不曾出現一般被害人於遭受性侵害後對加害人應有之害怕、畏縮、迴避等現象，益可印證被告並未對乙女為前開猥褻行為，且證人丙女上開證述，亦不足為乙女指述之補強證據。
(三)綜上所述，被害人乙女先後多次指述，互不一致，瑕疵迭見，且無其他證據足以佐證乙女指述為真實，而檢察官所舉其餘證據亦不足以擔保乙女指述被告前開犯行屬實，則被告是否有檢察官所指前開加重強制猥褻之犯行，仍有合理之懷疑存在，檢察官所舉前開證據，尚無法說服本院對被告形成有罪之心證，此外，復查無其他證據足資證明被告有檢察官所指上開犯行，本件不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
五、適用法律:刑事訴訟法第301條第1項前段。
本案經檢察官林岳賢到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 高思大
法 官 湯有朋法 官 丁智慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫超凡中 華 民 國 107 年 3 月 20 日