臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1437號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 董志杰選任辯護人 薛逢逸 律師被 告 陳瑞宏上列上訴人因被告等違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第47號中華民國107年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第3346號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○均應知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業。丙○○竟於民國103年間某日起，基於違反電子遊戲場業管理條例之反覆、單一的犯罪意思，乙○○則於106年1月間某日起，基於違反電子遊戲場業管理條例之反覆、單一的犯罪意思，2人分別向址設在苗栗縣○○市○○路○號之「○天五金食品大賣場」現場負責人陳顥友（涉犯違反電子遊戲場業管理條例及賭博罪嫌部分，另為不起訴處分）租用該址門口擺放電子遊戲機臺（下稱機具），丙○○擺放2臺（扣押物品編號3、4），乙○○擺放1臺（扣押物品編號1）。方式為顧客每投入新臺幣（下同）10元硬幣1枚，即得利用機臺上之搖桿上下左右移動，而有1次夾取各機檯內之物的機會，將機臺內之爪子移到散落之不等價物品上方，再按下機臺上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，夾中者即可依各該方式兌換商品及現金；若未夾中，則10元硬幣即依顧客選擇之機臺歸丙○○或乙○○所有，藉此經營電子遊戲場業。嗣員警於106年5月17日上午9時30分許，持法院核發之搜索票在上址執行搜索，發現上開3機臺雖有張貼保證取物1990元字樣，但機臺內有價值100元之USB插座、200元之手機傳輸線及200元之8GB記憶卡等價值不一之物品、上開3機臺其中之現金共計1萬1,200元，始悉上情。因認被告2人均係涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條，應依第22條論處等語。
二、本案經本院審理結果，認被告等被訴違反電子遊戲場業管理條例係屬不能證明，其證據及理由，業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：⑴本案遭扣案之機臺雖有設定1990元之保證取物金額，並標示
「保證取物1990元」等文字，但機臺內所放置之供抓取之物品，僅有價值100元之USB插座、200元之手機傳輸線及200元之8GB記憶卡等價值不一，多為遠低於保證取物價值1990元之物品，故消費者夾取「保證取得」之商品與保證取物之價值相去甚遠，是縱使本案經認扣案機臺具有保證取物之功能，且未變更扣案機具之原始結構及IC板程式設計，然其就公開標示商品售價供消費者抓取、張貼操作說明、提供強制抓取與連續投幣等值商品等主要交易流程之設計，顯已遭人為變更且背離選物販賣機之原旨。
⑵業者在扣案機臺內提供多數低價不等值商品，顯有吸引消費
者以小博大而藉以獲利之情形，且扣案機臺內並未有價值達1990元之商品，是其交易取物模式，顯未符合選物販賣機應有之對價關係特性。
⑶「選物販賣機Π代」機臺本身縱經經濟部電子遊戲機評鑑委
員會評鑑認定為「非屬電子遊戲機」，惟如擺放「選物販賣機Ⅱ代」機臺之業者，藉由如本件機具內之物品有以膠帶纏繞吸管及替夾物內放鉛塊增加重量，以增加夾取商品困難度，或有以一般廉價之商品，標示須累計投入高額硬幣始可獲取該商品之情形，因其機具之操作結果，已與原申請評鑑機具之「對價取物」之性質不合，均應認非屬選物販賣機，而為電子遊戲機。從而，原判決認定本案扣案之機臺非屬電子遊戲機，應無電子遊戲場業管理條例之適用餘地，實屬誤會。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦即為訴訟上證明之資料，須通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪，最高法院40年度臺上字第86號及30年度上字第1831號著有判例可資參照。
五、本院查：㈠按依電子遊戲場業管理條例之立法目的及條文設計，電子遊
戲場業屬於政府管制之經濟活動，固無疑義，惟政府管制之客體為「電子遊戲機之營業」，至於非屬電子遊戲機之營業，則不在該條例管制之範圍。就電子遊戲機之定義及其分類，該條例第4條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」故主管機關應依該條例之授權對於電子遊戲機訂定分類標準。另該條例第7條規定：「電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類。」準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇，自無庸經主管機關評鑑及分類。
㈡次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣
泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而依主管機關經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示內容，就選物販賣機之認定及相關標準為：
「（一）選物販賣機：依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：『本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。』…又『選物販賣機』之一般概念係為對價取物之方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。（二）夾娃娃機：…『如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文所稱之電子遊戲機。』（三）實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1.設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、電射筆…等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可…」等語，有該經濟部函文在卷可考（見偵查卷第89至90頁）。是以，依據上開經濟部函文之解釋意旨，實務上只要電動機具符合具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
㈢原審法院就起訴書所指扣押物品編號1、3、4，請警察機關
就扣案機具細部及全貌逐一拍照，向經濟部函詢關於評鑑之情形，嗣經比對結果：被告丙○○所擺放之機具即扣押物品編號3、4為經濟部評鑑通過「非屬電子遊戲機」之機具，被告乙○○所擺放之機具即扣押物品編號1，則係未經經濟部評鑑之機具，有苗栗縣警察局苗栗分局107年6月22日栗警偵字第1070016173號函附照片及經濟部107年7月27日經商字第10700050900號函及所附光碟內列印之經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函、說明書各1份附卷可參（見原審卷第221-231頁、第235-240頁）。
㈣上訴意旨以機台雖有設定1990元之保證取物金額，標示相關
文字，但供抓取之物價值遠低於保證取得之金額，未符選物販賣機之對價關係云云。然依經濟部函示所稱之「物品價值與售價相當」原則，係指所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格「顯不相當」，非指所設定選物販賣機內之商品售價，必須等於或高於成本，而讓業者毫無賺取價差之營利空間，且商品之售價究應多少始稱合理，本無一定或絕對之標準，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知，是若消費者願以投幣方式夾取喜好之商品以尋求樂趣，並付出一定代價，實難遽認機台保證取物價格與內部之商品價值顯不相當。況被告經營上開機台，必有成本支出，須負擔購買機台價款、內部貨物進價、店租、電費及娛樂稅，另須加計經營之利潤，故縱機台內貨品之進貨成本低於保證取物價格，亦難認其價值即係顯不相當。
㈤檢察官其他上訴理由，如何為法院所不採，其理由已據原審
判決記載甚詳，本院仔細斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背。
六、本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告等確應負本件罪責，被告等之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告等犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂秉炎提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕法 官 劉登俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 108 年 1 月 23 日臺灣苗栗地方法院刑事判決 107年度易字第47號公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 丙○○ 男 民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○里○○鄰○○路○○○巷○
○號選任辯護人 薛逢逸律師被 告 乙○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住新竹縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○巷○
號00樓上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第3346號），本院判決如下：
主 文丙○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、乙○○均應知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業。丙○○竟於民國103 年間某日起，基於違反電子遊戲場業管理條例之反覆、單一的犯罪意思，乙○○則於106 年1 月間某日起，基於違反電子遊戲場業管理條例之反覆、單一的犯罪意思，2 人分別向址設在苗栗縣○○市○○路○ 號之「○天五金食品大賣場」現場負責人陳顥友（涉犯違反電子遊戲場業管理條例及賭博罪嫌部分，另為不起訴處分）租用該址門口擺放電子遊戲機臺（下稱機具），丙○○擺放2 臺（扣押物品編號3 、4 ），乙○○擺放1 臺（扣押物品編號1）。方式為顧客每投入新臺幣（下同）10元硬幣1 枚，即得利用機臺上之搖桿上下左右移動，而有1 次夾取各機檯內之物的機會，將機臺內之爪子移到散落之不等價物品上方，再按下機臺上之抓取鈕，使爪子落下抓取物品，爪子再自動昇起移至掉落孔上方並鬆開爪子以使物品掉落，夾中者即可依各該方式兌換商品及現金；若未夾中，則10元硬幣即依顧客選擇之機臺歸丙○○或乙○○所有，藉此經營電子遊戲場業。嗣員警於106 年5 月17日上午9 時30分許，持本院核發之搜索票在上址執行搜索，發現上開3 機臺雖有張貼保證取物1990元字樣，但機臺內有價值100 元之USB 插座、200 元之手機傳輸線及200 元之8GB 記憶卡等價值不一之物品、上開
3 機臺其中之現金共計1 萬1,200 元，始悉上情。因認被告
2 人均係涉嫌違反電子遊戲場業管理條例第15條，應依第22條論處等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明犯罪事實，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在，致無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、次按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告丙○○、乙○○違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，無非係以被告2 人於警偵訊之供述、證人陳顥友於警偵訊之證述、扣押物品目錄表暨扣案之機具及其中商品、照片、代保管單、經濟部106 年8 月16日經商字第1060205693
0 號函及臺灣高等法院台中分院105 年度上易字第1086號判決意旨等件資為論據。訊據被告丙○○、乙○○固坦承有於上述時、地擺放機具及其內商品等情，惟均堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，均辯稱：扣案之機具是跟廠商買的選物販賣機，不是電子遊戲機，機具內物品是3C產品，客人把玩後也是兌換3C產品等語；被告丙○○之辯護人則辯護略以：經濟部106 年8 月16日函文認本件機具內容物違反「售價相當之一般消費原則」，而認屬電子遊戲機，顯係增加法無明文之要件；且此係本於消費者自由意願，不應因內容物而影響販賣機之性質；被告丙○○曾因擺放機臺具內容物品價值不一遭檢警偵辦，然經法院判決無罪，被告信賴該見解，故其主觀上並無違反電子遊戲場業管理條例之犯意；至警察職務報告認本件機具纏繞吸管及增加鉛塊影響抓取機率，然此部分並不影響選物販賣機已具有保夾功能之認定等語。
五、經查：
㈠、被告丙○○、乙○○均未領有電子遊戲場業營業級別證，被告丙○○於103 年間某日起，被告乙○○則於106 年1 月間某日起，分別向設在苗栗縣○○市○○路○ 號之「○天五金食品大賣場」現場負責人陳顥友租用該址門口擺放扣案之機具，被告丙○○擺放2 臺（扣押物品編號3 、4 ），被告乙○○擺放1 臺（扣押物品編號1 ），供不特定人把玩，嗣於
106 年5 月17日上午9 時30分許，為警持搜索票在上址執行搜索，當場扣得上開機具、機具內之物品及現金1 萬1,200元等情，為被告丙○○、乙○○所不否認，且經證人陳顥友於警偵訊中證述明確，並有苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、現場照片24張、保管單2 紙、本院勘驗光碟紀錄及所附照片（見偵卷第61-85 頁、第99-121頁、第133 、135 頁，本院卷第39-51 頁）在卷可稽。
此外，復有前揭物品扣案可佐，是此部分事實，堪以認定。
㈡、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，電子遊戲場業管理條例第3 條、第4 條分別訂有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6 條第1 項前段、第7 條第1 項、第2 項固定有明文，惟上述規定，乃以特定機具性質上業屬電子遊戲機者為限，倘非屬電子遊戲機之機具，本無此等規範之適用，且違反上述規定者，依電子遊戲場業管理條例第23條第1 項、第3項規定，僅有行政罰之法律效果，是性質上非屬電子遊戲機之機具，本無上述申請檢驗及評鑑分類規定之適用，亦予敘明。
㈢、又經濟部為辦理電子遊戲機之評鑑分類，依據電子遊戲場業管理條例第6 條規定訂定電子遊戲機評鑑委員會組織要點及電子遊戲機評鑑作業程序。依卷附經濟部105 年6 月20日經商字第10502061730 號函（見偵卷第89頁）覆略以：「有關選物販賣機或夾娃娃機之認定及相關標準，說明如下：㈠‧‧所詢選物販賣機涉及上開電子遊戲機定義，惟得經本部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為「非屬」電子遊戲機。又「選物販賣機」之一般概念為對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且尚無涉射倖性。㈡、夾娃娃機：按本部89年4 月18日經商七字第89206907號函釋，「如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開略文所稱之電子遊戲機。㈢、實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：1 、設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直至消費者夾取到商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依上開本部89年4 月18日函釋即屬電子遊戲機。2 、物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED 資料傳輸線、雷射筆‧‧等，即與「選物販賣機」之對價取物性質不符。3 、不可影響取物可能性，否則與「選物販機」之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達掉落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4 、選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可，惟其機具名稱不可變更，以免無法比對認定係屬何種評鑑通過機具。」等語。基此，可見主管機關對於選物販賣機之解釋，係以合於具有「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素者，可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。
㈣、起訴書認上開扣案機具經苗栗縣政府稽查及經濟部評鑑結果屬電子遊戲機乙節。本院請警察就扣案機具（針對起訴書所指扣押物品編號1 、3 、4 ）細部及全貌逐一拍照，向經濟部函詢關於評鑑之情形，覆稱略以：「二、本部評鑑通過電子遊戲機名錄，並無來函案附照片機具上所見名稱『金錢御守』、『LUCKY 』評鑑通過資料，是以該二機具應屬未經本部評鑑之電子遊戲機，倘擺放營業，則涉及電子遊戲場業管理條例第15、22條規定之適用。三、另查『選物販賣機Ⅱ代』前經本部‧‧評鑑為「非屬電子遊戲機」在案」等語，有苗栗縣警察局苗栗分局107 年6 月22日栗警偵字第1070016173號函附照片及經濟部107 年7 月27日經商字第1070005090
0 號函及所附光碟內列印之經濟部91年10月15日經商字第09102235020 號函、說明書各1 份附卷可參（見本院卷第221-
231 頁、第235-240 頁），經比對扣案機具照片顯示（見本院卷第231 頁），名稱『金錢御守』之機具為扣押物品編號
1 ，名稱『選物販賣機Ⅱ代』為扣押物品機具編號3 、4 。由上得知，被告丙○○所擺放之機具即扣押物品編號3 、4為經濟部評鑑通過「非屬電子遊戲機」之機具，被告乙○○所擺放之機具即扣押物品編號1 ，則係未經經濟部評鑑之機具，可見上開扣案機具是否均屬電子遊戲機，並非無疑。
㈤、再者，被告2 人所擺放之上開機具，係供消費者投幣操作以電力驅動之機器手臂夾取商品之機具，均有標示保證取物價格，內有USB 插座、手機傳輸線及記憶卡等價值不一之物品，有卷附照片可查；且「警察於現場扣得選物販賣機計4 台（機台編號1 、3 、4 、5 ），機台內均有標示1990保證取物，遂會同苗栗縣政府工商發展科現場測試機台，以投幣新台幣1990元後，機台則可無限次的夾取機台內商品，直至夾中為止，均符合1990保證取物之機台」等情，有苗栗縣警察局苗栗分局員警106 年7 月3 日職務報告1 份附卷足憑（見偵卷第155 頁）；又「被告所擺設之每一機具均設有強爪模式，警方於查獲時實地操作包括扣押物品編號1 、3 、4 之機具，投幣次數可以累加，投幣金額達到標是金額後無需再投幣即可繼續操作，直到夾取物品為止」，亦有苗栗縣政府選物販賣機現場稽查報告可考（見偵卷第87頁）；再細繹卷附扣押物品編號1 、3 、4 之機具照片，IC板均張貼「選物販賣機公會及其編號」之標籤（見偵卷第103 、105 、107頁），且機具內均張貼「保證取物1990元」字樣，機具內壁復貼有相關商品說明（見本院卷第41-51 頁），是以，被告
2 人所擺放之扣案機具即扣押物品編號1 、3 、4 ，堪認與上開主管機關函釋所稱之「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物之要素相當。
㈥、起訴書又稱依經濟部106 年8 月16日經商字第10602056930號函（見偵卷第161 、162 頁），認上開機具內含商品市價顯然遠低於業者所定商品售價，與物品價值與售價相當之一般消費原則不符，而認屬電子遊戲機乙節。依卷附照片顯示，扣案機台內之商品為USB 插座、手機傳輸線、記憶卡及替夾物等；又替夾物係兌換3C產品乙情，亦據被告2 人及證人陳灝友供證在卷（見偵卷第171 、173 、174 頁），訊之被告2 人就商品價值固均辯稱不清楚等語，然依經濟部函示所稱之「物品價值與售價相當」原則，係指所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格「顯不相當」，非指所設定選物販賣機內之商品售價，必須等於或高於成本，而讓業者毫無賺取價差之營利空間，且商品之售價究應多少始稱合理，本無一定或絕對之標準，完全繫乎消費者需求意願及主觀認知，是若消費者願以投幣方式夾取喜好之商品以尋求樂趣，並付出一定代價，實難遽認機台保證取物價格與內部之商品價值顯不相當。況被告經營上開機台，必有成本支出，須負擔購買機台價款、內部貨物進價、店租、電費及娛樂稅，另須加計經營之利潤，故縱機台內貨品之進貨成本低於保證取物價格，亦難認其價值即係顯不相當。
㈦、另依員警職務報告認上開機具內之物品有以膠帶纏繞吸管及替夾物內放鉛塊增加重量，以增加夾取商品困難度乙節（見偵卷第23頁，本院卷第147 、219 頁），惟警察於查獲現場會同苗栗縣政府工商發展處工商科人員檢視編號1 至5 之選物販賣機台，未發現機台有修改、改裝或其他方式阻礙夾中商品掉落情形，已有員警107 年4 月22日職務告在卷可憑（見本院卷第147 頁）；且衡情以機器手臂夾取物品時，除該機器本身之程式設計外，舉凡物品之材質、重量、與機器手臂所生之摩擦，甚至使用人之技巧等均可能影響該物被夾取之可能，故該等物品縱有纏繞吸管或內放鉛塊增加重量之情，惟因消費者把玩扣案機具之際，倘依該機具設計之把玩模式連續把玩，最終仍可取得該等商品（已如前述），故被告等辯稱該機台具有「保證取物」設計，並非電子遊戲機等語，尚無證據佐證為不實。
㈧、至被告丙○○提出前曾因擺放機具經其他法院諭知無罪判決（被告乙○○亦提出他案無罪判決或不起訴處分書影本）或檢察官所為不起訴處分書影本以證明其無主觀犯意乙節，然上開案件，或在本案行為之後，或為不同廠商所販售之機具，或為案情相異、隱匿其名者，尚難據為其主觀上是否有此犯意之認定，一併敘明。
六、綜上所述，被告2 人所擺設之機具，合於主管機關解釋所稱非屬電子遊戲機之選物販賣機所具有之「強爪模式」、「標示保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，係非屬電子遊戲機之選物販賣機，業經敘明，即無依電子遊戲場業管理條例申請營業證照之適用（至被告乙○○所擺設機具為非屬電子遊戲機之選物販賣機，縱然未經評鑑，亦不受該條例第15條禁止規定所管制，自無從依第22條處罰）。又扣案機具既屬選物販賣機，即不具射倖性，亦與賭博罪之構成要件，尚屬有間。是本件起訴書所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告2 人涉有違反電子遊戲場業管理條例等犯行之程度，揆諸上開規定及判例等見解，即應為有利被告2人之認定，依法均應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
刑事第三庭 法 官 林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
書記官 魏美騰