臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1492號上 訴 人即 被 告 張清鑫選任辯護人 陳光龍律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服臺灣南投地方法院107 年度審易字第334 號中華民國107 年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107 年度偵字第2056號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、張清鑫意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自民國106 年2 月經前案判決後之某日起，至107 年4 月26日18時10分許為警查獲時止，提供其所承租位於南投縣○○市○○路○○○ 巷○○號4 樓之5 之處所，作為聯繫不特定多數人賭博意思之空間，並聚集不特定多數人之財物參與賭博，且與之對賭，賭博方式係由不特定之賭客以傳真之方式向張清鑫下注，每注賭金為新臺幣（下同）100 元，並由賭客自數字1 號至49號間，任選號碼組合為1 注，而與每週二、四、六晚間之香港六合彩開獎號碼核對，賭客如簽中「2 星」者，每注可得簽注金額57倍之彩金；簽中「3 星」者，每注可得簽注金額570 倍之彩金；簽中「4 星」者，每注可得簽注金額7500倍之彩金，如未簽中，則所簽注之賭金均歸張清鑫所有，以此方式牟利，每月獲利2 萬元。嗣於107 年4 月26日18時10分許，為警持搜索票至上址執行搜索，當場扣得傳真機、計算機、碎紙機各2 臺、感熱紀錄紙12捲、筆記型電腦1 部、六合彩手冊4 本、空白六合彩傳真單1 疊、倍數表1 張、匯款帳號資料4 張、帳冊3 本、手寫簽單1 張、特別號全車下注簽單2 張、傳真簽單11份、數據機1 臺及行動電話1 支，而查獲上情。
二、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告張清鑫（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。
㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第
159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、訊據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承上開犯行不諱，並有南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場照片8 幀在卷可稽，復有傳真機、計算機、碎紙機各2 臺、感熱紀錄紙12捲、六合彩手冊4本、空白六合彩傳真單1 疊、倍數表1 張、匯款帳號資料4張、帳冊3 本、手寫簽單1 張、特別號全車下注簽單2 張、傳真簽單11份、數據機1 臺、筆記型電腦1 部等物扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，
三、論罪科刑之理由：㈠按刑法第266 條所謂在公共場所或公眾得出入場所賭博，當
不以有形空間供公眾出入者為要件，該空間應包括有形及無形者，以現今科技發達之時空觀之，倘經營者以某工具傳達賭博訊息，聯繫賭博之意思表示，形同以無形空間供人賭博；次按刑法第268 條圖利供給賭博場所罪，並不以其場所為公眾得出入者為要件，而所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足為之，以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具，例如主觀上有營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，僅係行為方式之差異，並不影響其為犯罪行為之認定（最高法院93年台非字第214 號、94年度台非字第108 號判決意旨參照）。又按刑法第268 條所稱之「聚眾賭博」，乃指召集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。是核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第
266 條第1 項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪。㈡被告自106 年2 月經前案判決後之某日起，至107 年4 月26
日18時10分許為警查獲止，提供上揭場所，聚集不特定多數人簽賭下注，藉此牟利，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，是被告意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博之行為，於刑法評價上，均係具營業性之重複特質之集合犯，應包括性地各論以一罪。至其於先後多次與不特定多數賭客對賭之賭博行為，係密切時地實施，侵害法益相同，各行為獨立性薄弱，應為接續犯而論以一罪。
㈢按刑事訴訟係對於被告之特定犯罪事實，經由審判程序確定
國家刑罰權存否及其範圍之程序。而為保障被告之防禦權，避免法院突襲性裁判，刑事訴訟法明文規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；並應與以辯明犯罪嫌疑之機會，及就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（該法第95條第1 項第1 款、第96條、第288 條第3 項、第289 條第1 項參照）。而所謂「告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所及，因而擴張之犯罪事實及新增之罪名。法院應於認為有擴張犯罪事實或新增、變更所犯罪名之情形時，隨時、但至遲於審判期日，踐行上開告知程序，使被告知悉而充分行使訴訟防禦權，以避免突襲性裁判，俾確保訴訟權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及所犯罪名調查、辯論終結後，擅自擴張或新增、變更起訴書所記載以外之犯罪事實、罪名而為判決，就此等未經告知而擴張之犯罪事實或新增、變更之罪名而言，無異剝奪被告依同法第96條、第289 條等規定所應享有之辯明犯罪嫌疑及就事實與法律辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違（最高法院105 年度台上字第1020號判決意旨參照）。查，被告係自106 年2 月經前案判決後之某日起，至107 年4 月26日18時10分為警查獲時止犯本案，已如前述。起訴書僅就「107 年1 月間起至
107 年4 月26日為警查獲止」之部分犯行提起公訴，而未及於「106 年2 月經前案判決後之某日起」至「107 年1 月間」某日之犯行，惟此部分與起訴部分各有集合犯及接續犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理。而原審107 年10月9 日審判期日及本院108 年1 月15日審判期日均就前開擴張之犯罪事實告知及訊問被告，使為詳細陳述，並予被告充分答辯及辯護人辯護之機會，有前開審判筆錄在卷（見原審卷第119 至129 頁，本院卷第273 至279 頁），無礙於被告訴訟防禦權之行使，併此說明。
㈣被告以一行為觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
㈤被告於106 年間因賭博案件，經原審法院以106 年度投簡字
第1 號判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年2 月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參。被告於106 年2 月23日後之本案犯行，係在前開犯罪所處有期徒刑執行完畢後5 年內，是本案仍屬受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、上訴駁回方面：㈠原審以被告罪證明確，適用刑法第266 條第1 項前段、第26
8 條、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，併審酌被告前於94年間因圖利聚眾賭博案件，經原審以94年度投刑簡第395 號判決判處有期徒刑3月確定，於94年10月21日易科罰金執行完畢，素行非佳，猶不知悔改，不思以正當手段賺取錢財，於前案遭判決有罪後，不久即再度經營六合彩賭博，以從中獲取不法利益，助長他人投機心理，有害社會善良風氣，而3 犯本案圖利聚眾賭博罪，可知對之量處得易科罰金之刑度，尚不足以遏止其再犯本罪，惟兼衡其經營簽賭時間、規模、所得獲利情形，暨終知坦承犯行之犯後態度，及自陳母親年逾8 旬，年事已高，且其現與其配偶共同經營麵攤，收入穩定等一切情狀，量處有期徒刑7 月，及說明扣案之傳真機、計算機、碎紙機各
2 臺、感熱紀錄紙12捲、六合彩手冊4 本、空白六合彩傳真單1 疊、倍數表1 張、匯款帳號資料4 張、帳冊3 本、手寫簽單1 張、特別號全車下注簽單2 張、傳真簽單11份、數據機1 臺、筆記型電腦1 部，均應宣告沒收之理由，及扣案之行動電話1 支不予宣告沒收之理由；另就未扣案之犯罪所得方面，以估算方式認定被告之犯罪所得為30萬元，併依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持。
㈡辯護人為被告辯護意旨尚以：被告係因其子張富麟在外欠債
，無力清償，債主轉向被告催討，被告方於106 年2 月以後鋌而走險，涉犯本案。又被告除育有3 子，且為家中唯一經濟支柱外，被告之母罹患腎結石等疾病，原與胞弟張清彰共同照顧母親，惟張清彰於4年前不幸罹癌，照顧母親之責均由被告負擔。而被告因身體不適，於107年12月間前往醫院門診，經檢查結果為食道惡性腫瘤，於同年12月25日入院及接受手術，依被告目前身體狀況，不宜入監執行。另被告目前與配偶共同經營麵攤，有正當職業與穩定收入，生活甫步上軌道，如入監執行，將破壞被告建立之生活秩序，且被告於偵查及審判中均坦承犯行，態度良好，再參酌他案判決之宣告刑，原審量處不得易科罰金之刑，容有過重，請撤銷原判決，改判處得易科罰金之有期徒刑等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。原審於量刑理由已依被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，自不得遽指原審該量刑為違法。另查，案外人海克租賃有限公司於106年3月間對被告之子張富麟聲請本票裁定強制執行，經原審法院民事庭於106年3月31日以106年度司票字第76號裁定相對人張富麟簽發票面金額240萬2000元本票裁定准予強制執行，有前開裁定及確定證明書影本在卷（見本院卷第57至59頁），然被告之子張富麟為00年0月0生，有全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷，是張富麟已為成年人，且被告非前開裁定之相對人，尚無從構成對被告有利之量刑事由。又被告目前與配偶共同經營麵攤，且其母林雪代現年近80歲，罹患腎結石、第二型糖尿病，伴有高血糖、血尿、心臟衰竭、混合型高血脂、高血壓性心臟病等疾病，且被告之弟張清彰領有中度身心障礙證明等情，固有衛生福利部南投醫院出院病歷摘要、中華民國身心障礙證明影本、南投市內興里辦公處證明、門診處方明細等在卷（見本院卷第61至196頁），惟被告目前與配偶共同經營麵攤及其母親年紀等情節，已為原審量刑時所具體審酌，尚非未予或不及考量之事由；另被告之胞弟張清彰因疾病而難以與被告分擔照顧母親之責，則屬被告於執行前如何與配偶、子女或其他最近親屬等家庭成員間妥適安排勞務分攤之事宜，而非必然需由被告或其胞弟本人親自照顧，且與原審於科刑時以行為人之責任為基礎所為之宣告刑是否過重無涉。至於被告於上訴期間就醫而發現罹患「食道惡性腫瘤」，固有中山醫學大學附設醫院診斷證明書2紙在卷（見本院卷第
299、301頁），惟被告目前之身體狀況，並非屬刑法第57條各款所定法院於科刑時應予審酌之事項，自不得持此指摘原審量刑過重；至於本案判決確定後，被告之病況是否適宜執行，則應由執行檢察官依刑事訴訟法第467條第4款規定依職權辦理，亦與宣告刑之輕重無關。末按刑法第57條所示之量刑因子，於相同類型之不同個案，並不相同，經不同法院於不同時空為直接審理後，自有不同之裁量結果，遑論不同被告所犯之不同類型案件。尚難以個案之罪名、罪數為唯一標準，強求各法院為一致之量刑（最高法院104年度台抗字第946號刑事裁定意旨參照），上訴意旨雖舉他案為例，指摘本案量刑過重，惟不同案件之各該行為人之犯罪目的、手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本案量刑之依據。綜上所述，被告提起上訴指摘原審判決量刑過重云云，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張鈞翔提起公訴，經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 22 日
刑事第八庭 審判長法 官 林 清 鈞
法 官 郭 瑞 祥法 官 柯 志 民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 卉 蓁中 華 民 國 108 年 1 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。