臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1497號上 訴 人即 被 告 黃金善選任辯護人 楊振芳律師上列上訴人即被告因背信案件，不服臺灣彰化地方法院104年度訴字第561號，中華民國107年9月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方檢察署103年度偵字第2549、2551、2552號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號4及定應執行刑部分，均撤銷。
黃金善被訴犯附表編號4部分，無罪。
其他上訴駁回。
前開上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑肆年柒月。
事 實
一、緣黃金善為「祭祀公業黃玉章、黃喬南」之派下員，於民國100年7月15日檢送上開祭祀公業所屬派下員選任其擔任祭祀公業管理人過半同意書共計115份（前任管理人黃詩午於98年12月2日去世），向彰化縣埔心鄉公所申請備查，經彰化縣埔心鄉公所於100年7月19日以心鄉民字第1000008671號函覆同意備查，黃金善自此擔任「祭祀公業黃玉章、黃喬南」之管理人，負責管理祭祀公業事務、財產及財務等業務，為受祭祀公業派下員委託處理事務之人。黃金善明知祭祀公業名下土地之處分，應依據派下員所出具授權其出售祭祀公業名下土地之「祭祀公業黃玉章、黃喬南資產處分同意書暨授權書」之約定，並本其管理人應盡之注意義務，以維護祭祀公業派下員利益，竟仍分別為以下行為：
㈠黃金善於101年10月22日，將「祭祀公業黃玉章、黃喬南」
（下稱系爭祭祀公業）所有權坐落在彰化縣○○鄉○○段37
9、379-6至8、379-11至13、379-17、379-39至41、379-43、379-46至48、379-57至61、379-65、386（千分之15）、603至605等地號土地，以每坪新臺幣（下同）3萬元之價格出售予林登隆，而斯時黃金善與林登隆簽署不動產買賣契約書（下稱系爭契約書，林登隆將系爭土地指定登記予陳紀樺、謝承翰，故系爭契約書記載買受人為陳紀樺、謝承翰）時，黃金善明知系爭祭祀公業財務極差（簽約前系爭祭祀公業僅因數十萬稅款即無力繳納，而遭稅捐機關追討，並移送行政執行署強制執行），無力支付系爭祭祀公業將出售土地上地上物拆除，而將系爭土地交付林登隆之拆遷費用，更無法支付系爭祭祀公業因無法履行此種約定所生退還所收款項及違約金，竟意圖損害系爭祭祀公業所屬派下員之利益，基於背信之犯意，在系爭契約書附表㈡五、約定：買方付款1千600萬元賣方需將全部土地過戶於買方〈含土地增值稅賣方負擔〉；於系爭契約書附表㈡七、約定：登記完成後4個月內需全部拆屋交地〈○○○鄉○○段○○○○號之建物〉，屆期無法交地後續款項買方可以終止不用再付。買賣不成立，買方予賣方緩衝期2個月，準備登記歸還發生所有費用均由賣方負責。382地號由買方自行申購；於系爭契約書附表㈡八、約定：緩衝期2個月到期無法退還所收金額及違約金（同所收金額50%）（即共計2千400萬元），則土地歸買方所有等，此等極為不利系爭祭祀公業所屬派下員利益之契約內容；更在林登隆於101年12月28日僅支付移轉系爭土地所需之撤銷土地查封費（45萬9406元）、土地增值稅（611萬1219元）及印花稅（12萬9375元）等費用共計669萬9990元，明顯違反系爭契約書所約定林登隆需付款1千600萬元後，始將系爭土地過戶登記予林登隆所指定之陳紀樺、謝承翰之約定，竟於101年12月28日即持過半派下員之系爭祭祀公業資產處分同意書暨授權書共計140份、系爭土地移轉登記申請書等文件，委由代書曹芳榮向彰化縣溪湖鎮地政事務所辦理將系爭土地移轉登記予陳紀樺、謝承翰，嗣因補正資料而於102年1月11日登記完成，嗣黃金善無法履行系爭契約書附表㈡
七、八之約定，導致陳紀樺、謝承翰據此為由，對系爭祭祀公業派下員主張其等已取得系爭土地所有權，致系爭祭祀公業派下員對陳紀樺、謝承翰等人提起塗銷系爭土地所有權移轉登記之民事訴訟，足以生損害於系爭祭祀公業派下員之財產利益。
㈡意圖為黃世寶不法之利益及損害系爭祭祀公業所屬派下員之
利益，另基於背信之犯意，於102年1月11日，以過半派下員之系爭祭祀公業資產處分同意書暨授權書共計140份、不動產移轉登記申請書等文件，委由代書曹芳榮向彰化縣○○鎮地00000000000000000000縣○○鄉○○段○○○○號（起訴書誤載為379-6地號）土地無償過戶予黃世寶，足以生損害於系爭祭祀公業派下員之財產利益。
㈢意圖為黃金善之妻黃張麗婉不法之利益及損害系爭祭祀公業
所屬派下員之利益，另基於背信之犯意，於102年1月11日，以過半派下員之系爭祭祀公業資產處分同意書暨授權書共計140份、不動產移轉登記申請書等文件，委由代書曹芳榮向彰化縣○○鎮地00000000000000000000000縣○○鄉○○段○○○○○○○號（起訴書誤載為379-13地號）土地無償過戶予黃張麗婉，足以生損害於系爭祭祀公業所屬派下員之財產利益。
二、案經黃順治、黃建銘、黃賜前、黃四維、黃俊傭、黃深厚、黃坤元、黃明通、黃友仁、黃平權、黃得守、黃晨紘、黃晨恩委由劉雅榛律師；黃天從、黃伍拾、黃風調、黃瑞生、黃龍潭、黃吉昌、黃顏回、黃聖夏、黃金庸、黃國河、黃國勝、黃火烈、黃國珍委由林世祿律師訴由臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及書面，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）黃金善及其辯護人均表示同意有證據能力或沒有意見，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。至本判決其餘所引之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告黃金善對於其有如上開事實欄所載擔任系爭祭祀公業之管理人，並將事實㈠系爭祭祀公業所有權彰化縣○○鄉○○段379、379-6至8、379-11至13、379-17、379-39至41、379-43、379-46至48、379-57至61、379-65、386（千分之15）、603至605等地號土地，以每坪3萬元出售予林登隆，而與林登隆簽署約定上開所載契約內容，在林登隆僅支付該次移轉系爭土地所需之撤銷土地查封費、土地增值稅及印花稅費用後，即於102年1月11日將系爭土地移轉登記予林登隆指定之陳紀樺、謝承翰；又分別將事實㈡、㈢所載系爭祭祀公業所有權彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地無償移轉登記予黃世寶，將彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地無償移轉登記予其妻黃張麗婉等事實，供承不諱（原審卷四第168頁反面至170頁，本院卷第356至358頁），惟矢口否認有何背信或業務侵占之犯行，並辯稱：就事實㈠部分，派下員占用系爭祭祀公業土地，又不繳稅，伊出售系爭土地是因系爭祭祀公業欠稅，伊有經派下員過半數同意並取得派下員印鑑證明始出售系爭土地，伊有通知派下員其出售系爭土地一事。簽約時伊以為如無法依約在移轉登記系爭土地後6個月內拆除系爭土地上之地上物，而將系爭土地交付林登隆時，其僅要退還向林登隆所收1千600萬元以及違約金800萬元，但系爭祭祀公業當時沒有錢，伊就將價值2千400萬元之土地過戶予林登隆即可，代書當時並未向伊說明系爭土地全部歸林登隆所有。伊認為占用部份系爭土地之派下員應可在6個月內拆除地上物，由伊將系爭土地交付林登隆等語；就事實㈡部分，是伊決定要將彰化縣○○鄉○○段○○○○號贈與過戶予霖鳳宮，先前黃詩午擔任系爭祭祀公業管理人時，有講過此事，且伊開會時，有向派下員說過此事等語；就事實㈢部分，是伊決定要將彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號贈與過戶予黃張麗婉，先前黃詩午擔任系爭祭祀公業管理人時，於91年間補償其終止三七五租約之土地坪數不足，黃詩午有說過要再補償伊，但伊未曾告知系爭祭祀公業委員及派下員此部分土地過戶予黃張麗婉一事等語。辯護人則以：就事實㈠部分，被告是因系爭祭祀公業積欠稅款，擔任管理人後被派下員授權出售系爭土地，並以出售價款繳納系爭祭祀公業所積欠之稅款、清償出售系爭土地所生費用及欠款、支付被告擔任管理人之報酬、施作系爭祭祀公業公祠之費用、其餘款項分配予派下員，嗣因派下員對被告提起刑事告訴，亦對系爭土地買受人提起民事訴訟，導致系爭土地出售後，而無法獲得全部價金。又系爭土地因尚有部分派下員房屋座落其上而居住，但被告要排除此情況並無困難，且被告前已通知派下員購買系爭土地，但派下員並未依規定購買，被告始以市價出售他人，被告認為派下員既然不買，就沒有立場拒絕搬遷，且該等占用系爭土地之房屋均屬老舊而無經濟上之重大價值，被告始會與林登隆約定如事實㈠所載之契約內容，被告並無背信等語；就事實㈡部分，黃詩午擔任管理人時，因測量土地而發現霖鳳宮廁所有占用系爭祭祀公業43平方公尺之土地，斯時多數派下員均有表示要將該土地捐贈予霖鳳宮，但當時並未辦理贈與，後被告擔任管理人，並授權處理系爭祭祀公業名下全部土地，而派下員捐地予霖鳳宮之意再起，被告因而從善如流捐贈，當時霖鳳宮尚未取得法人資格，無法登記為土地所有權人，因此先登記予霖鳳宮主任委員黃世寶後，待霖鳳宮取得法人資格，再由黃世寶將該土地移轉登記予霖鳳宮，被告並無背信等語；就事實㈢部分，被告原屬彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地、面積1,940平方公尺之三七五減租條例之佃農，被告本得於該租約終止時受得當期公告土地之現值，減除土地增值稅後之餘額1/3補償，是被告於彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地佃農租約終止時，應取得該土地原有面積1,940平方公尺之1/3即646.66平方公尺土地之補償，然依被告與系爭祭祀公業斯時管理人黃詩午所簽署之協議書，系爭祭祀公業尚少補償被告218.7公方公尺土地，被告斯時已向黃詩午反應，黃詩午表示往後再補足不足之土地面積，故被告於本案所為彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號過戶予其妻黃張麗婉是為補足其先前未受完全補償所致，並無背信等語為被告置辯。
二、經查：㈠按刑法第342條第1項之背信罪，係指為他人處理事務之受任
人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言。所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號判決意旨參照）。又刑法第342條第1項之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院87年度台上字第3704號判決意旨參照）。
㈡被告係以上開事實欄所載方式擔任系爭祭祀公業之管理人，
此為被告所供陳，並經原審調取彰化縣埔心鄉公所同意備查卷宗（內含系爭祭祀公業所屬派下員選任被告擔任系爭祭祀公業管理人之選任同意書115份、彰化縣埔心鄉公所同意備查函文等文件）審核相符；復有系爭祭祀公業所屬派下員（斯時系爭祭祀公業派下員已增加為269人）出具授權出售系爭祭祀公業土地之資產處分同意書暨授權書140份等可稽。
㈢事實㈠部分：
⒈被告擔任系爭祭祀公業管理人，將事實㈠系爭祭祀公業所
有權之系爭土地，以每坪3萬元出售予林登隆，而與林登隆簽署約定上開所載契約內容，並在林登隆僅支付該次移轉系爭土地所需之撤銷土地查封費、土地增值稅及印花稅費用後，即於102年1月11日將系爭土地移轉登記予林登隆指定之陳紀樺、謝承翰等情，業據被告供承在卷，核與證人林登隆、陳紀樺、謝承翰於偵訊時證述關於本件土地買賣交易、證人曹芳榮於偵訊時證述雙方土地買賣交易，其依據買賣雙方之意思，製作系爭契約書及辦理過戶等情節相符（偵字第2552號卷第52至54頁，交查字第85號卷第61至62頁反面、第99至103頁，偵字第2549號卷第139至141頁反面）；復有證人曹芳榮辦理系爭土地過戶時檢送予彰化縣溪湖地政事務所該祭祀公業過半派下員之資產處分同意書暨授權書共計140份、不動產移轉登記申請書、系爭土地原權狀、派下員名冊、系統表、戶籍謄本、印鑑證明等辦理移轉系爭土地等文件、系爭契約書（含附表㈠、附表㈡、賣家付款明細）及系爭土地謄本等可佐（原審卷五全卷；偵字第2551號卷第122至126頁；他字第513號卷第17至54頁、偵字第2549號卷第66至87頁），此部分事實堪予認定。
⒉關於被告以系爭祭祀公業管理人身分與林登隆簽訂系爭契約
書之經過，業據被告於原審供稱：事實㈠之系爭土地交易，是黃聖財跟我說安家仲介陳貴春要介紹買家跟我買，我有跟黃聖財到安家仲介的店，之前我跟黃聖財說過每坪要賣3萬4000元，要黃聖財跟陳貴春講，後陳貴春說找到買家，陳貴春就聯絡林登隆跟我於101年10月22日見面，林登隆說每坪3萬元，之前我有開每坪賣3萬4000元，但因系爭土地有人在住，所以賣不出去，當天我跟林登隆談時，我就自己決定要以每坪3萬元賣出去，所以我們談了一下子我就說好，我跟林登隆只見一次面談一次就談成此次買賣，雙方當天就馬上簽署系爭契約書，我當天就把系爭祭祀公業大印帶過去簽約；系爭契約書所附附件㈡第1條到第9條，是我跟林登隆討論出來，我跟林登隆都同意的條款，而代書曹芳榮繕打出來當做契約的一部分，我們雙方有簽名等語（原審卷三第284頁反面），核與證人曹芳榮證述：本件是黃金善及仲介陳貴春找好買主後，才來委任我處理系爭土地登記的事情。系爭契約書附件㈡第7項、第8項是約定，賣方必需在6個月內交付土地，如沒有在6個月內完成的話，賣方就要遭買方罰款，這是我依照買賣雙方的約定記載的等語（交查字第85號卷第61至62頁反面、第99至103頁）；證人林登隆證述：當時經由陳紀樺姐姐得知系爭祭祀公業有土地要出售，我是跟人一起合夥出資購買，由我出面簽約，但登記在陳紀樺、謝承翰名下，因為我個人有遲延銀行貸款利息，日後系爭土地不能用我的名義貸款，就與謝承翰、陳紀樺約定登記在其等名下。我跟黃金善說系爭契約書附件㈡條件能夠達成我才要簽約。我簽約時有去看過現場，現場都有建物，現場約有5戶，其他大概都是5、60年的老屋，我認為要求在土地過戶登記後4個月內拆除地上建物是可以達成的，而黃金善也有說沒有問題。曹芳榮只是幫忙代擬系爭契約書，曹芳榮有跟我與黃金善確認後，我們才簽約等語（偵2552號卷第52至54頁）；證人陳紀樺證述：謝承翰是我兒子，我跟林登隆是朋友關係，這筆土地是我跟林登隆投資，但是這筆土地都由林登隆出面處理，我只有簽約當天有出現，我有見到黃金善，但我沒有參與討論。這個買賣是仲介介紹的，但簽約細節及契約內容都由林登隆處理，我並不清楚等語（偵2552號卷第52至54頁）一致。
⒊經核被告、證人林登隆、曹芳榮、陳紀樺上開供（證）述內
容，亦與系爭契約書（含附表㈠、附表㈡、賣家付款明細）之記載相符，足見被告於101年10月22日甫與林登隆見面，即以系爭祭祀公業管理人身分將系爭土地以每坪3萬元價格出售給林登隆，並在與林登隆簽署系爭契約書時，被告知悉系爭契約書所約定之內容而與林登隆簽署，堪予認定。被告辯稱：當時代書沒有跟我解說那麼清楚，只有跟我說違約要還1千600萬元及加罰50%之款項，因系爭祭祀公業沒有錢，我就將價值2千400萬元土地過戶予林登榮即可云云，即不可採。
⒋再觀之系爭契約書附表㈡五、所約定：買方付款1千600萬元
賣方需將全部土地過戶於買方〈含土地增值稅賣方負擔〉之內容，可知系爭土地交易金額高達8千餘萬元，被告與林登榮初次見面，在不熟悉亦不明瞭林登隆資力是否足以給付全部價金前，竟然同意林登隆僅支付不到總價金20%之金額，就約定可以把系爭土地過戶登記予林登隆指定之陳紀樺、謝承翰。被告此種約定，將使林登隆指定登記之陳紀樺、謝承翰取得系爭土地所有權後，如將系爭土地所有權再移轉登記予不知情之第三人或設定其他權利予不知情之第三人，抑或遭林登隆指定登記之陳紀樺、謝承翰之債權人聲請強制執行拍賣取償，且林登隆、陳紀樺、謝承翰違約不再給付剩餘價金時，將使系爭祭祀公業派下員蒙受極為重大之損失，被告甚至未在系爭契約書上約定有何防止林登隆、陳紀樺、謝承翰上開舉止之條款，以保障系爭祭祀公業派下員之權益。參以被告此種約定又與一般仲介公司媒介彼此不熟悉之買賣雙方交易不動產，由買方支付大部分價金後，賣方始移轉所有權予買方之交易方式不同，但依被告、上開證人所述以及系爭契約書之內容，本件系爭土地之交易方式則與一般不動產交易無有何不同之處，實難想像被告會在此情況下同意約定此種對系爭祭祀公業派下員如此不利之條款。
⒌更甚者被告竟於林登隆僅支付該次移轉系爭土地所需之撤銷
土地查封費（45萬9406元）、土地增值稅（611萬1219元）及印花稅（12萬9375元）等費用共計669萬9990元，未待林登隆支付系爭契約書約定之1千600萬元完畢，即於102年1月11日將系爭土地移轉登記予陳紀樺、謝承翰，被告此等行為更使系爭祭祀公業派下員陷於不利地位。
⒍關於系爭契約書附表㈡七、八、所約定：登記完成後4個月
內需全部拆屋交地〈○○○鄉○○段○○○○號之建物〉，屆期無法交地後續款項買方可以終止不用再付。買賣不成立，買方予賣方緩衝期2個月，準備登記歸還發生所有費用均由賣方負責。382地號由買方自行申購；緩衝期2個月到期無法退還所收金額及違約金（同所收金額50%），則土地歸買方所有等一節：
①被告於原審供承稱：我出售系爭土地與林登隆簽署系爭契約
書前，未曾向系爭土地上有地上物之派下員告知此事，我準備要出售系爭土地前，亦未要求其上有地上物之派下員應於一定期間內拆除地上物並搬離而交出占用之土地。系爭土地約有50、60位派下員占用，約有100多間房子，有2、3棟是2層樓樓房，其它房子是三合院，但是破破爛爛，但是只有5、6位派下員住在那裡。在占用派下員同意拆除後，我6個月可以將該等地上物拆除完畢；後稱4個月可以將該等地上物拆除完畢等語（原審卷四第170頁反面、第171頁正面、第172頁正面）。是被告在50、60位派下員於系爭土地上有100多棟地上物且尚有5、6位派下員居住，被告謂在取得該等派下員之同意拆遷搬離之情況下，至快能於4個月內拆除系爭土地之地上物，並將系爭土地交付林登隆；但被告又謂其於簽署系爭契約書前，並未取得該等占用系爭土地之派下員之同意拆遷，亦未將拆遷一事告知該等派下員，甚未見被告或系爭祭祀派下員於歷次陳述提及被告於簽署系爭契約書後，已告知該等占用系爭土地之派下員，應於被告將系爭土地移轉登記於陳紀樺、謝承翰後4個月內，即將系爭土地上所占用之派下員地上物拆除並交付系爭土地予林登隆，更未見被告於簽約後有何著手拆除該等地上物等任何舉止，實難以想像被告究如何在將系爭土地移轉登記於陳紀樺、謝承翰後4個月內，將系爭土地上所占用多達百餘棟地上物，且有派下員居住之情況下將之拆除遷離而交付系爭土地予林登隆。對此情況，被告僅空言辯稱其得以4月內拆除系爭土地地上物，並將拆除地上物之系爭土地交付林登隆，自不足採信。
②再參以被告於原審供承稱：系爭祭祀公業積欠稅捐機關幾10
萬元及積欠被告17萬元而出售系爭土地；我於簽約當天沒有拿到任何錢，約半個月左右，我去辦理系爭土地過戶需要繳納增值稅，該600多萬元增值稅是林登隆繳的，剩下還有1千萬元左右，林登隆分別開了3張支票分別為400萬元、300萬元、230萬元支付，該400萬元支票我因處理系爭祭祀公業土地，而先以我自己名義向黃聖財借款400多萬元，而用於系爭祭祀公業處理系爭土地之費用，所以我叫林登隆就先開該400萬元支票交給黃聖財的兒子黃世旭，所以這張支票是憑票支付給黃世旭，而該張400萬元連同該230萬元支票我是都拿給黃聖財做為清償向其之借款，票都有兌現，黃聖財扣掉系爭祭祀公業欠他的錢後，再拿了173萬7300元給我，另該300萬元的支票我有拿到並軋入系爭祭祀公業的農會帳戶，有兌現，上開向黃聖財以及林登隆所支付票款，我用於有提供印鑑證明之派下員每人1至3萬不等之車馬費，共計149萬元、協助其取得出售系爭土地所需各項文件之曾繁坪200餘萬元、代書謝文居20萬元、仲介陳貴春200餘萬元、自己報酬52萬元、清償系爭祭祀公業債務28萬元，所以已經全部用完了等語（原審卷一第255頁、原審卷三第285頁、原審卷四第170頁正反面）。並有卷附陳貴春本人出具其收受系爭祭祀公業357萬2170元仲介費用收據、曾繁坪本人出具其收受系爭祭祀公業變更管理人費用220萬元收據及被告自己製作系爭祭祀公業收支明細（交查字第85號卷第263、264、279至284頁）、黃聖財本人出具其收受系爭祭祀公業456萬2700元款項收據、系爭祭祀公業借款及清償明細（偵字第2549號卷第142、155頁）、臺灣彰化地方檢察署辦案公務電話紀錄表、彰化縣地方稅務局員林分局102年11月29日彰稅員分三字第1020291970號函及所附之祭祀公業黃玉章、黃喬南101年至102年間土地現值申報資料影本、彰化縣地方稅務局員林分局102年12月9日彰稅員分一字第1020292507號函及附件、彰化縣地方稅務局員林分局106年9月13日彰稅員分一字第1060226492號函及所附資料、彰化縣地方稅務局員林分局106年10月19日彰稅員分一字第1060230249號函（交查字第85號卷第350、369至374頁、第375至381頁反面，原審卷二第253至255頁、原審卷三第30頁）等可佐。
③由被告上開供述及卷附書證資料，系爭祭祀公業在出售系爭
土地前，已無資力清償積欠稅務機關為數不多稅款及欠款，為辦理系爭土地出售一事，尚需向黃聖財借款支應，由此可見，系爭祭祀公業於出售系爭土地之前，資力甚差；被告又將出售系爭土地收自林登隆所交付之1千600萬元，用於本件系爭土地交易所需稅款、清償向黃聖財所借之欠款456萬2700元、支付陳貴春仲介費用357萬2170元、曾繁坪220萬元費用、本身報酬52萬元、清償系爭祭祀公業債務28萬元等，已全部使用完畢，足見系爭祭祀公業於出售系爭土地之後，亦無任何資力，此由被告於原審自承：系爭祭祀公業沒有錢，無法在2個月內湊足違約金還給林登隆等語（原審卷四第171頁反面、第172頁正面），得為佐證。堪認系爭祭祀公業於出售系爭土地前資力甚差，系爭祭祀公業於出售系爭土地後，亦無資力，實無能力在違約時支付林登隆2千400萬元。
④綜上，被告身為系爭祭祀公業管理人，明知系爭祭祀公業資
力不佳及派下員占用系爭土地之地上物數量甚多且尚有部分派下員居住在系爭土地部分土地上，被告卻於出售系爭土地時與林登隆簽署上開極為不利於系爭祭祀公業派下員之條款，更在林登隆僅支付移轉系爭土地所需之撤銷土地查封費、土地增值稅及印花稅等費用共計669萬9990元，即將系爭土地過戶登記予林登隆指定之陳紀樺、謝承翰，嗣系爭祭祀公業果然無法履行系爭契約書附表㈡七、八、之約定，致陳紀樺、謝承翰據此為由向系爭祭祀公業派下員主張其等已取得系爭土地所有權，使系爭祭祀公業派下員對陳紀樺、謝承翰等人提起塗銷系爭土地所有權移轉登記之民事訴訟，有臺灣彰化地方法院102年度重訴字第46號民事判決及本院公務電話查詢紀錄表可憑（見本院卷第235至258頁），是被告如事實㈠所示行為顯然違背其任務，而侵害系爭祭祀公業派下員之財產利益甚明。
⑤至被告辯護人於本院為被告辯稱：林登隆於過戶登記後確實
依契約給付共1千600萬元，後來是因為派下員提起塗銷訴訟損害賠償，造成土地無法交給對方之結果等語。惟被告以本案祭祀公業管理人之身分與林登隆訂立系爭契約書，本應盡其管理人應盡之注意義務，以維護祭祀公業派下員利益，被告明知本案祭祀公業資力不佳及派下員占用系爭土地之地上物數量甚多且尚有部分派下員居住在系爭土地部分土地上，被告卻於出售系爭土地時與林登隆簽署上開極為不利於本案祭祀公業派下員之條款，更在林登隆僅支付移轉系爭土地所需之撤銷土地查封費、土地增值稅及印花稅等費用共計669萬9990元，即將系爭土地過戶登記予林登隆指定之陳紀樺、謝承翰，嗣系爭祭祀公業果然無法履行系爭契約書附表㈡七、八、之約定，致陳紀樺、謝承翰據此為由向系爭祭祀公業派下員主張其等已取得系爭土地所有權，使系爭祭祀公業派下員對陳紀樺、謝承翰等人提起塗銷系爭土地所有權移轉登記之民事訴訟，已如前述。是上開系爭契約書條款，顯然不利於本案祭祀公業派下員，且被告於未待林登隆支付1千600萬元完畢，即將系爭土地移轉登記予陳紀樺、謝承翰之行為，使系爭祭祀公業派下員陷於不利地位甚明，縱使林登隆於土地移轉登記之後支付共1千600萬元，並不影響上開條款及土地移轉登記之不當行為，已超過合理可接受範圍之認定，本案祭祀公業派下員本於派下員權利，固得提起相關民事訴訟以解決紛爭，被告自不得倒果為因藉此推諉，辯護人上開所辯，即難採憑。
㈣事實㈡、㈢部分：
⒈被告擔任系爭祭祀公業管理人，於102年1月11日，持過半派
下員之資產處分同意書暨授權書共計140份、不動產移轉登記申請書等文件，委由代書曹芳榮向彰化縣溪湖鎮地政事務所辦理過戶，分別將事實㈡、㈢所載系爭祭祀公業所有權彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地無償移轉登記予黃世寶、將彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地無償移轉登記予其妻黃張麗婉等情，業據被告供承在卷，核與被告及證人曹芳榮分別於偵訊時供述此部分土地過戶登記情節相符（交查字第85號卷第89、90、99至103頁，偵字第2549號卷第17、18頁；交查字第85號卷第62頁）；復有證人曹芳榮辦理此部分土地過戶時檢送予彰化縣溪湖地政事務所該祭祀公業過半派下員之資產處分同意書暨授權書共計140份、不動產移轉登記申請書、此部分土地原權狀、派下員名冊、系統表、戶籍謄本、印鑑證明等辦理移轉此部分土地等文件可憑（原審卷五全卷）。
⒉觀以系爭祭祀公業所屬派下員上開所出具授權出售系爭祭祀
公業名下土地之資產處分同意書暨授權書記載：派下員完全同意處分系爭祭祀公業名下之所有資產○○○鄉○○段378、379、379-6、379-7、379-8、379-11、379-12、379-13、379-17、379-39、379-40、379-41、379 -43、379-44、379-46、379-47、379-4 8、379-57、379-58、379-59、379-60、379-61、379-64、379-65、386、387、387-5、390、394、395-2、395-5、395-6、395-7、395-11、395-13、397、4
00、401、600、339、603、604、605、638等地號土地，並授權委由管理人黃金善全權處理出售事宜等內容，可見系爭祭祀公業派下員簽署資產處分同意書暨授權書，係委任被告出○○○鄉○○段400、395-13地號土地，其文意明確，系爭祭祀公業派下員所為意思表示，並不及於授權被告將該等
400、395-13地號土地無償過戶予黃世寶、黃張麗婉。另系爭祭祀公業派下員對黃世寶、黃張麗婉提起塗○○○鄉○○段400、395-13地號土地所有權移轉登記之民事訴訟，該民事判決亦認系爭資產處分同意書暨授權書係表示同意並授權被告出售及處分該同意書暨授權書上記載土地之意思，○○○鄉○○段○○○○號土地（事實㈡）部分，認定被告無償移轉於黃世寶，逾越授權範圍，屬越權之無權代理行為；○○○鄉○○段○○○○○○○號土地（事實㈢）部分，認定被告違反自己代理規定，均准予系爭祭祀公業派下員請求黃世寶、黃張麗婉塗銷上開地號土地之所有權移轉登記，有臺灣彰化地方法院102年度重訴字第46號判決書可參（見本院卷第237至258頁）。益足認被告分別將事實㈡、㈢所載系爭祭祀公業所有權彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地無償移轉登記予黃世寶、將彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地無償移轉登記予其妻黃張麗婉之所為，顯然違背其任務，而侵害系爭祭祀公業派下員之財產利益甚明。辯護人於本院為被告辯稱該資產處分同意書暨授權書之授權範圍包含無償過戶云云，難認有據。
⒊被告及其辯護人就事實㈡部分，雖以黃詩午擔任管理人時
，就有講過要將該土地捐贈予霖鳳宮，被告從善如流捐贈，當時霖鳳宮尚未取得法人資格，無法登記為土地所有權人，因此先登記予霖鳳宮主任委員黃世寶後，待霖鳳宮取得法人資格，再由黃世寶將該土地移轉登記予霖鳳宮云云置辯，惟未能舉證以實其說，縱使抗辯為真，然黃詩午擔任管理人斯時派下員與被告擔任管理人之派下員並不全然相同，無法據此推認此時派下員亦有意將系爭祭祀公業所有權之該400地號土地無償捐贈予霖鳳宮，況且，被告所收集過半數派下員出具之系爭資產處分同意書暨授權書，係委任被告出售土地，系爭祭祀公業派下員所為意思表示，並不及於授權被告將該400地號土地無償過戶予黃世寶，上開所辯尚難採憑。
⒋被告及其辯護人就事實㈢部分，雖以被告原屬彰化縣○○
鄉○○段○○○○號土地三七五減租條例之佃農，91年間補償其終止三七五租約之土地坪數不足，黃詩午有說要再補償被告云云置辯。惟依被告與公業管理人黃詩午於91年9月1日所簽訂之協議書記載，關於彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地與系爭祭祀公業所約定之三七五租約，雙方就該三七五租約解約補償事宜協議條件，被告已取得彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地所有權（權利範圍1/1）、395-6地號土地所有權（權利範圍22815/100000），並於排除395-14地號土地所有權（權利範圍1/1）、395-6地號土地所有權（權利範圍11224/100000）、395-15地號土地所有權（權利範圍1/1）、395-6地號土地所有權（權利範圍11132/100000）所約定之三七五租約後，被告可取得該等土地出售價金之1/3等字樣，有該協議書可憑（見偵字第2549號卷第97頁）。並經證人陳國典證述：我於91年間為黃詩午辦理系爭祭祀公業土地上三七五租約終止一事。黃詩午擔任管理人後，和擔任佃農的黃金善等人對於三七五租約進行協商，等到協商有結論後我負責寫協議書。系爭祭祀公業要移轉395-6、395-16地號土地所有權給黃金善，當時依照黃金善意願指定移轉給其配偶黃張麗婉，系爭祭祀公業是以部分土地及部分價金為補償方式解除黃金善佃農身份。黃詩午當時有就協議書逐條向黃金善說明。黃詩午沒有提到除協議書外，另外要再補償黃金善土地或價金。且經過計算黃金善其實也有拿到承租範圍的1/3土地。嗣將協議內容陳報給埔心鄉公所，埔心鄉公所以98年8月4日心鄉民字第0980009671號函終止黃金善三七五租約等語（見偵字第2549號卷第94、95、130至132頁）。是被告就其位於彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地與本案祭祀公業間之三七五租約，已與當時之公業管理人黃詩午協議由被告取得其終止三七五租約之補償後而終止，在雙方已簽署上開協議書後，被告如認有補償不足，猶需再與公業派下員協議補償條件，況且，被告所收集過半數派下員出具之系爭資產處分同意書暨授權書，係委任被告出售土地，系爭祭祀公業派下員所為意思表示，並不及於授權被告將該395-13地號土地無償過戶予黃張麗婉，上開所辯亦難採憑。
三、綜上所述，本件事證明確，被告所辯各節俱無足採，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為後，刑法第342條業經修正，並於103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721號令公布施行，而於000年0月00日生效。修正前刑法第342條原規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」又刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」修正後刑法第342條則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」是原法定刑由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金（且就罰金數額提高30倍）。」提高法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較新、舊法律，修正後刑法第342條第1項並無有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第342條第1項、刑法施行法第1條之1第2項前段規定。
二、故核被告就事實㈠、㈡、㈢所為，均係犯（修正前）刑法第342條第1項之背信罪。被告上開各次犯行，係分別將事實㈠、㈡、㈢所示地號土地，個別移轉登記給事實㈠、㈡、㈢所示對象即不同之土地受讓人，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰【刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念之內，二者之基本社會事實同一，法院自得就起訴背信之犯罪事實，變更檢察官所引業務侵占罪之法條（最高法院87年度台非字第407號判決意旨參照）。又刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年度台上字第2304號判例意旨參照）。公訴意旨認被告係犯修正前刑法第342條第1項之背信及同法第336條第2項之業務侵占罪，容屬有誤，然起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條為（修正前）刑法第342條第1項背信罪，附此說明】。
三、原審因認被告如事實㈠、㈡、㈢所示部分之罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第2項、（修正前）第342條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告為本案祭祀公業之管理人，對內綜理事務，對外代表祭祀公業，本應盡力維護公業派下員之最大利益，而為本案背信之犯行，造成公業派下員極大財產損害，更損及居住公業土地上派下員之居住權利，甚被告出售公業土地所得款項，公業派下員竟分文未得，犯罪情節及所生損害嚴重，兼衡酌被告自陳其為國小畢業、務農、患有口腔癌、由子女撫養等生活狀況（見原審卷四第173頁反面，本院卷第359頁），前無犯罪前科之素行，迄今未與公業派下員達成和解或賠償其等損害等一切情狀，各量處如附表編號1至3所示之刑，並說明不予沒收之依據及理由，以示懲儆。核其認事用法俱無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪、指摘原審量刑過重云云，惟被告所辯各節俱無足採，且原審已審酌被告犯罪之一切情狀，並無量刑過重之情事，被告此部分之上訴並無理由，應予駁回。
肆、撤銷改判無罪（即附表編號4）部分：
一、公訴意旨略以：被告黃金善意圖為自己不法之所有，利用業務上保管本案祭祀公業財務之機會，巧立該公業需支付其52萬元薪水及其墊借公業28萬元之名義，接續於102年2月22日、4月11日、4月22日、5月2日、5月24日、6月7日、7月10日、8月21日及103年4月7日自埔心鄉農會帳號0000000號「祭祀公業黃玉章、黃喬南管理人黃金善」之帳戶，提領共80萬元侵占入己，因認被告另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯此部分業務侵占罪嫌，係以證人黃餘成證述並未提議給被告適當報酬及上開公業埔心鄉農會帳戶之交易明細、提款傳票影本等為其論據。惟訊據被告堅決否認業務侵占之犯行，並辯稱：前任管理人黃詩午於86年7月起至92年2月止擔任管理人時，每月領有1萬5000元辦公費用，被告自100年7月擔任管理人起，經各房委員提議及同意，每月可領2萬元辦公費用，故被告迄至102年8月止領取52萬元；另公業於93年農曆8月13、14、15日因舉辦新祖祠入火安座法會，三天法會費用2萬1000元、祭祀連桌36桌費用3萬6000元、金紙費用9000元，計25萬5000元，以及購買新祖祠大理石對聯乙副9000元、三座洗水槽1萬2000元及雜支5000元，計2萬6000元，因斯時公業無現金可支付，因此向派下員黃寶旭之妻黃張留借貸28萬元，嗣由被告領取28萬元返還黃張留，被告並無不法所有意圖等語。
三、經查：㈠被告接續於102年2月22日、4月11日、4月22日、5月2日、5
月24日、6月7日、7月10日、8月21日及103年4月7日，自上開公業埔心鄉農會帳戶提領共80萬元，被告對此始終坦承不諱，並有卷附該公業埔心鄉農會帳戶之交易明細、提款傳票影本等在卷可憑（見偵字第2549號卷第166至182頁，原審卷四第144至150頁）。
㈡被告提領52萬元辦公費用部分：檢察官所舉證人黃餘成雖證
述並未提議給被告適當報酬云云，惟被告提出前任管理人黃詩午有於86年7月至92年2月止領取管理人辦公費用之書面（見原審卷一第173頁），足見本案祭祀公業原本即有給付管理人辦公費用之情形。又祭祀公業之管理人，負責管理公業事務、財產及財務等業務，尤其擁有如本案多筆公業土地、建物不動產，所屬派下員不斷更迭成長，動輒數十、數百人計，管理人綜理事務繁雜，對任何人而言，當非輕而易舉之事，祭祀公業管理人領取微薄辦公費用，當與常情事理無違。另被告提領28萬元墊借款部分：業據證人李乾坤、吳仁隆分別於原審到庭證述本案公業確有於93年農曆8月舉辦新祖祠入火安座法會以及購買新祖祠大理石對聯、洗水槽等情屬實（見原審卷二第199頁反面至第202頁），堪認被告所辯並非子虛。對照前述公業在出售土地前，已無資力清償積欠稅務機關為數不多稅款及欠款，為辦理土地出售一事，尚需借款支應，資力甚差之情，因斯時公業無現金可支付，因此向派下員家屬墊借，應屬本案公業財務狀況不佳情形下之作為。是以被告辯稱其擔任本案祭祀公業管理人，自上開公業埔心鄉農會帳戶提領共80萬元，52萬元為辦公費用，28萬元為墊借款，並無不法所有意圖乙節，尚非全然不可採信，此部分不得遽以侵占或背信罪責相繩。
四、綜上所述，檢察官就上開被告提領80萬元部分所舉之證據，並不足以形成被告確有被訴業務侵占犯行之心證，此部分自屬不能證明被告犯罪。原審未察，遽予如附表編號4所示論罪科刑，即有未合，被告上訴指摘原判決附表編號4部分不當，為有理由，應由本院就原判決此部分撤銷，為無罪之諭知。又原判決就此部分之罪刑既經本院撤銷，則其所定應執行刑即失所附麗，應併予撤銷之，並由本院就前開上訴駁回（附表編號1至3）部分，定應執行刑如主文第4項所示。
伍、關於被告被訴涉犯行使偽造文書、使公務員登載不實，經原審無罪判決部分，因檢察官未上訴已確定，不在本院審理範圍，併予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李莉玲提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 胡 宜 如法 官 許 冰 芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 怡 芳中 華 民 國 108 年 4 月 11 日附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│犯罪事實 │主文 │├──┼──────┼────────────────┤│1 │事實一、㈠ │黃金善犯背信罪，處有期徒刑參年陸││ │ │月。 │├──┼──────┼────────────────┤│2 │事實一、㈡ │黃金善犯背信罪，處有期徒刑捌月。│├──┼──────┼────────────────┤│3 │事實一、㈢ │黃金善犯背信罪，處有期徒刑壹年拾││ │ │月。 │├──┼──────┼────────────────┤│4 │事實一、㈣ │本院撤銷改判：黃金善被訴犯附表編│ ││ │ │號4部分，無罪。 │ ││ │ │ ││ │ │原判決： ││ │ │黃金善犯背信罪，處有期徒刑壹年 ││ │ │月。未扣案犯罪所得新臺幣捌拾萬元││ │ │沒收，如全部或一部不能沒收或不宜││ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │└──┴──────┴────────────────┘