臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1000號上 訴 人即 被 告 陳美惠上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院106年度易字第311號，中華民國107年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方檢察署106年度偵字第3659號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳美惠前以其配偶林宏村之名義，出租門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○號建物（下簡稱49號建物）及49號建物旁之空地予黃學元，租賃期間自民國104年2月1日起至107年2月1日止；黃學元在該處經營小吃店，並雇用許秀珍擔任店員。其後，陳美惠於106年2月間某日向黃學元表示要提前終止租約，黃學元乃於106年3月5日暫停該小吃店之營業，陳美惠與黃學元二人就上開租約糾紛聲請調解並持續調解中。嗣陳美惠於106年3月間某日將該小吃店出租予許秀珍，詎陳美惠及許秀珍（許秀珍以下所犯共同竊盜犯行，經原審法院判處罪刑，未據上訴，已告確定）均明知49號建物旁地面擺放之盆栽6個（價值約新臺幣4,000元）為黃學元所有，竟仍共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於106年4月2日下午4時許，未徵得黃學元同意，陳美惠與許秀珍共同將上開6個盆栽搬運至陳美惠所駕駛之車輛，由陳美惠載運離去，以此方式竊取上開6個盆栽（未扣案）得手。嗣黃學元於106年4月15日前往該處查看，未見上開盆栽後詢問許秀珍，始查悉上情。
二、案經黃學元告訴暨南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告陳美惠（下簡稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承確有如事實欄一所載之將6個盆栽載走等事實，惟否認有何竊盜犯行，辯稱：我沒有偷竊告訴人黃學元（下僅稱其姓名）的東西，因為花瓶跟我的租屋是一併來的，之前黃學元是跟我租屋，雖然東西不是我的，但花瓶是由同案被告許秀珍（下僅稱其姓名）拜託我載去丟掉的。如果我想做小偷，會把花瓶拿到我家，不會把它丟掉，確實是許秀珍拜託我的等語。經查：
㈠上開6個盆栽為黃學元所有乙節，業據黃學元證述明確（參
警卷第9頁，偵卷第7、8頁，原審卷第77頁），且為被告所不爭執，此部分事實應堪認定。又被告於偵訊、原審及本院審理中均自陳：我知道盆栽是黃學元的。我搬這些盆栽之前並沒有徵得黃學元本人的同意等語（參偵卷第9頁，原審卷第63頁，本院卷第73頁）。足見被告明知本案之盆栽6個均為黃學元所有，猶未經黃學元同意，將盆栽搬離49號建物，業已破壞黃學元對該盆栽之持有狀態無訛。
㈡被告雖以前詞置辯；然查，被告先於警詢中陳稱：是許秀珍
請我幫忙載走本案6個盆栽。當時我在旁邊空地整理環境，許秀珍有來幫我整理約10分鐘。他在幫我整理時就已經有要求我幫他把那6個盆栽載去丟掉，但當時我沒有答應他，我只是來拔草整理環境，不需要幫他載那些盆栽去丟掉。但就在我整理好要離開時，許秀珍又急忙從他店裡走出來，又再一次要我幫他把那些盆栽載去丟掉。我知道以前是告訴人開店時用的，但許秀珍要我幫他載走時，那間店已經換成是許秀珍在經營的了，所以我才會認為那些盆栽已換成是許秀珍所有等語（參警卷第3頁）；復於偵訊中供陳：我知道盆栽是黃學元所有，是許秀珍允許我將這些盆栽搬走等語（參偵卷第9頁）；另於原審審理中證稱：我跟許秀珍一起把花盆搬到車上，許秀珍沒有得到房東的同意，但是他叫我搬的。104年跟我承租房子的時候這些花瓶就已經在現場了等語（參原審卷第80頁、第81頁）；又於本院審理時供稱，我沒有偷竊黃學元的東西，因為花瓶跟我的租屋是一併來的，之前黃學元是跟我租屋，雖然東西不是我的，但花瓶是由許秀珍拜託我載去丟掉的等語（參本院卷第70頁）。細繹被告上開歷次供述，被告先於警詢中辯稱其誤以為盆栽為許秀珍所有，後於偵訊、原審及本院審理中均陳稱其知悉盆栽為黃學元所有，惟係許秀珍允許或拜託丟棄等語，前後供詞反覆不一，不無推諉卸責之情形。
㈢查49號建物係由被告以其配偶林宏村名義出租與黃學元，租
期自104年2月1日至107年2月1日，此有房屋租賃契約書影本在卷可稽（參警卷第14至20頁）。而依被告上開所述，已足認被告明確知悉黃學元向其租賃49號建物時，該盆栽已然存在，亦明知上開6個盆栽為黃學元所有。而被告因49號建物之租賃問題與黃學元有所糾紛，被告不願再將49號建物出租與黃學元，雙方尚未經調解成立等情，業據黃學元於偵訊及原審審理時證述明確（參偵卷第8頁；原審卷第77頁）。被告並於原審審理中自陳：104年2月1日黃學元跟我承租房子跟盆栽都是黃學元留下來的，我沒有租給許秀珍，跟許秀珍沒有契約，盆栽是許秀珍說他跟黃學元承租這個店，說盆栽枯萎要我搬走等語（參原審卷第88頁）。衡情，被告既已向黃學元表示要收回49號建物不願續租，亦無出租予許秀珍，何以又容任許秀珍向黃學元承租49號建物之店面而無異議。
況許秀珍並無提出任何與黃學元間關於承租49號建物之契約，被告逕認許秀珍獲得黃學元之授權處分上開6個盆栽，亦與常情有違。被告上開所辯，相互矛盾不一，為本院所不能採信。
㈣關於被告所辯許秀珍獲得黃學元同意而後授權被告搬走盆栽部分：
1.許秀珍於警詢時證稱：被告於106年4月2日16時許將黃學元的盆景樹載走。當時我在經營店面，我想說就把放在隔壁旁空地的一些壞掉沒用的盆景樹整理集中，正巧被告也在我隔壁空地整理雜草，就在他整理好要離開時，就跟我說反正我整理集中的盆景樹也已經放了2年多了，有些枯了，有些都長滿雜草了，要不要順便幫我載走，我就回他這樣麻煩你不好意思，後來我看有客人上門我就進去店裡忙了，後來我再出來外面時就沒看見那些盆栽了，當時我有看見被告有開一輛休旅車，是搬上他的車載走的等語（參警卷第6頁）。再於偵查中證稱：盆栽是黃學元的，我有跟被告講這些盆栽是黃學元的，如果之後他問起怎麼辦，被告就跟我說這些已經沒有用了，所以他覺得沒關係，盆栽是搬到被告的車上，由被告開車載走。我當時有跟他說等一下，後來我店內有客人來，我就去煮東西，煮好東西走出來，被告已經將盆栽載走，過程中我只有搬一盆盆栽，其他盆栽都是被告自己搬的，但我等搬之前沒有經過黃學元同意。106年4月2日搬運系爭6個盆栽之前，我沒有向被告表示盆栽都不要了請他將盆栽丟棄。那6個盆栽都是黃學元的，被告也知道盆栽都是黃學元的。當天是被告自己開車來店裡，那6個盆栽原本放在店旁邊的地上，是圍在廚房的旁邊，那些盆栽樹都還活著，只有一盆枯死了，被告來的時候先在空地那邊拔雜草，我也有幫他拔，我將盆栽拖出來，盆栽上都是螞蟻，他就自己說這些盆栽沒有用，還說我開店別人也會送我盆栽，他說「我有車，我就把他載走」，我就跟他說這些盆栽都是黃學元的，我還有問他這樣可以嗎，他就說現在是我在做了，幹麻要留這些，過程中我搬了一盆盆栽，被告就說我腳不方便，其他他來搬，後來我有客人來我就先去忙，等我出來他已經搬完並且車子開走。被告當時還跟我說盆栽要載去丟掉，上次開庭時我才知道他將盆栽據為己有等語（參偵卷第8、9、20頁）。復於原審審理中證稱：黃學元做到106年2月底，3月初被告打電話給我，本來我有去拜訪他，他說他不肯租給人家，回來之後沒有多久，他就跟我說要租給我。本案搬走的花瓶本來放在門口，藍色鐵門旁邊，6個花盆都放那裡。那天我剛好有將盆栽整理出來，整理出來之後就聚集在一起，在整理鐵門旁邊的空地。我沒有說花盆不是我的是黃學元的，但是我有說把他載走好嗎，等一下會不會被罵。（後改稱）我有說過盆栽是黃學元的，我有說這樣搬走可以嗎。被告知道花盆不是我的，是黃學元的，從租給黃學元的時候花盆就在那邊。現在地方雖然換我租，但被告應該不會以為花盆是我的等語（參原審卷第115至117頁）。
2.黃學元於警詢中證稱：我開車經過我的店，發現我的招牌被換了，我就停下來看了一下，發現原本放在店旁空地的盆栽不見了，當時我就問在店裡的員工許秀珍，他就告訴我那些不見的花盆是被告載走的等語（參警卷第9頁）。復於偵訊中證稱：我去小吃店看，發現許秀珍已經開始營業，後來我有問他我的6盆盆栽為什麼不見了，許秀珍說他和被告一起將盆栽搬上被告的車等語（參偵卷第8頁）。另於原審審理中證稱：我106年4月份時過去的時候發現東西短少，包括本件的6個盆栽，外面的招牌都換掉。我有問許秀珍，盆栽是何人拿走，許秀珍說是他跟被告說是廢物把我清理掉，結果被告帶到他家去，是出庭的時候被告是自己講的。我沒有同意許秀珍或是被告清走盆栽或是盆栽給他們。也沒有跟許秀珍說過盆栽我沒有要用了等語（參原審卷第78頁）。
3.綜上，被告與黃學元因租賃糾紛尚在調解中，49號建物改由許秀珍承租做經營使用，被告明知許秀珍未得黃學元同意處分上開盆栽，況由上開搬運盆栽之過程中，許秀珍並無向被告表明黃學元有授權許秀珍處理本案之盆栽。準此，本案6個盆栽為黃學元所有，而許秀珍前僅為黃學元之員工，並非共同經營者而對上開盆栽有處分之權利等情，亦為被告所明知。縱係許秀珍要求被告將本案6個盆栽搬走，然許秀珍並非系爭盆栽之所有人，自無處分該盆栽之權利，此應為被告所知悉。是被告既明知系爭盆栽為黃學元所有，自不得以得許秀珍同意為由，阻卻其所為已該當於竊盜之構成要件。
㈤至被告雖於原審審理時辯稱，業將本案6個盆栽丟棄在附近
之草叢，並無不法所有意圖等語。惟設若被告確已丟棄該等盆栽，何以能在本案案發後，猶能將該花盆取回，並於原審法院審理時請求將花盆帶至法院，嗣並將其中4個花盆洗淨攜至法院（未扣案，原審審理畢仍由被告攜回保管，參原審卷第88、122、124頁審判筆錄，同卷第126頁所附花盆照片），則被告確否將盆栽棄置，容有可疑，本院亦無法據以採信。
㈥綜上，被告前開所辯，均無法為本院所採用。本案事證明確，被告上揭竊盜犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑理由：㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。被告與許秀珍
間，就上揭竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用刑法第28條、第
320條第1項、第42條第3項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告並無任何前案紀錄，素行良好，被告明知為他人財物猶竊取之，欠缺法治觀念及尊重他人財產權之觀念，應予非難，惟兼衡被告徒手行竊之手段尚屬平和，所竊物品尚未返還被害人，亦未賠償黃學元所受損害或與其達成和解，兼衡被告欠缺法治觀念未能認知其行為顯已觸法，惟念其能配合審理程序進行，態度尚可，暨被告國中畢業之智識程度、家庭及經濟狀況小康等一切情狀，量處罰金新臺幣1萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，復就沒收部分詳予說明如後。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，自無理由，應予駁回。
㈢按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。被告雖指摘原審之量刑何以許秀珍較輕等語；惟查，原審判決業已說明，被告與許秀珍就本件犯行之分擔情狀，被告取得本案6個盆栽，許秀珍並未取得任何財物，暨斟酌被告與許秀珍二人犯後態度等情而為量刑，原審顯已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未有偏執一端之情事，依最高法院上開判例、判決意旨，即不得遽指為未審酌上情而量刑失衡，被告此部分指摘，亦無法為本院所採用，附此敘明。
三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1定有明文。而「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。且有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。再所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查本案行竊所得之盆栽6個，均交予被告載走乙節，為被告及許秀珍供陳明確。被告並自陳：盆栽有4個在我家裡，另外2個盆栽瓷器破掉了，我將他丟在我家附近等語（參偵卷第9頁）。足見本案犯罪所得盆栽6個，均由被告取得並有事實上之處分權，而許秀珍並未分得本案之犯罪所得。準此，應依刑法第38條之1第1項前段及第3項之規定，於被告所犯罪名項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 107 年 10 月 17 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。