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臺灣高等法院 臺中分院 107 年上易字第 1037 號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1037號上 訴 人即 被 告 錢守澤選任辯護人 楊俊樂律師上列上訴人因違反律師法等案件,不服臺灣臺中地方法院106 年度易字第3092號中華民國107年6月8日第一審判決(起訴案號:

臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第5271號、偵續字第77號),提起上訴,本院判決如下:

主 文上訴駁回。

犯罪事實

一、寅○○於民國(下同)99年間,曾因詐欺等罪,經本院99年度聲字第1498號裁定定應執行有期徒刑9月確定,並於100年4月6日易科罰金執行完畢。猶不知悔改,復為下列不法行為:

㈠寅○○無律師執照,亦非依法令執行業務之人,不得意圖營

利而辦理訴訟事件,竟基於營利之意圖:①接受謝梅珍之委任,辦理臺灣臺中地方法院103年度婚字第61號離婚事件之訴訟,其訴訟行為如附表一編號1所示,並向謝梅珍收取新臺幣(下同)4萬元之報酬;②接受吳駿杰之委任,辦理臺灣士林地方法院104年度審交易字第200號業務過失傷害案件之訴訟,其訴訟行為如附表一編號2所示,並向吳駿杰收取58萬5000元(起訴書誤載為56萬8000元)之報酬。

㈡寅○○與卯○○原為夫妻(於106年3月10日經法院裁判離婚

確定),因不滿卯○○向法院申請保護令並與其分居,竟基於意圖散布於眾而予誹謗之犯意,於104年5月1日或之前某日,在臉書社群網站,以「錢守則」之名義,透過臉書messenger訊息功能向卯○○如附表二所示之臉書好友等人發送「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」之文字訊息,亦即指摘卯○○與其他男人有婚外情之事,足以毀損卯○○之名譽。並於104年5月1日至5月3日,再將該些已發送訊息之記錄截圖後以通訊軟體line傳送給卯○○,卯○○始查悉上情。

二、案經卯○○告訴暨臺灣臺中地方檢察署檢察官自動偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據」,已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,原則上有證據能力,僅於顯有不可信之情況者,始例外否定其得為證據;又上開規定,考其立法意旨,係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴,依法其有訊問被告、證人及鑑定人的職權,證人、鑑定人且須具結,而實務運作時,偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述,原則上均能遵守法律規定,不致違法取供,其可信性極高,為兼顧理論與實務,爰於第159條之1第2項為前開規定;至於同法第248條第1項前段所規定,檢察官「訊問證人、鑑定人時,如被告在場者,被告得親自詰問」,係指「如被告在場者」,始發生「被告得親自詰問」情形,而同條第2項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者,應命被告在場」,惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者,不在此限」,故依現行法,並未強行規定檢察官必須待被告在場,始得訊問證人、鑑定人,自不發生在偵查中應行反對詰問的問題(最高法院107年度台上字第1119號判決參照)。查證人乙○○、丙○○、戊○○○於偵查中經檢察官命具結後所為之陳述,尚無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信的情況,辯護人僅執該等陳述為審判外陳述,認無證據能力(見本院卷一第76頁),卻未舉證證明有何顯不可信之情況,依前揭說明,自均有證據能力。辯護人另謂證人張欽仁、證人即告訴人卯○○(下稱告訴人卯○○)於偵查中所述係審判外陳述,無證據能力(見本院卷一第76頁),惟該等陳述未經本院援為認定犯罪事實之基礎,是渠等此部分主張難認有據,併此敘明。

二、按我國社會隨著電腦資訊及網際網路科技之快速發展,利用電腦、網路犯罪已屬常態,而對此形態之犯罪,相關數位證據之蒐集、處理及如何因應,已屬重要課題。一般而言,數位證據具無限複製性、複製具無差異性、增刪修改具無痕跡性、製作人具不易確定性、內容非屬人類感官可直接理解(即須透過電腦設備呈現內容)。因有上開特性,數位證據之複製品與原件具真實性及同一性,有相同之效果,惟複製過程仍屬人為操作,且因複製之無差異性與無痕跡性,不能免於作偽、變造,原則上欲以之證明某待證事項,須提出原件供調查,或雖提出複製品,當事人不爭執或經與原件核對證明相符者,得作為證據。然如原件滅失或提出困難,當事人對複製品之真實性有爭執時,非當然排除其證據能力。此時法院應審查證據取得之過程是否合法(即通過「證據使用禁止」之要求),及勘驗或鑑定複製品,茍未經過人為作偽、變造,該複製品即係原件內容之重現,並未摻雜任何人之作用,致影響內容所顯現之真實性,如經合法調查,自有證據能力。至於能否藉由該複製品,證明確有與其具備同一性之原件存在,並作為被告有無犯罪事實之判斷依據,則屬證據證明力之問題(最高法院107年台上字第3724號判決參照)。而臉書messenger訊息翻拍照片、line之對話紀錄照片,均是以靜態拍攝該通訊軟體畫面而來,係藉由科學、機械之原理,對於該畫面為忠實且正確之紀錄,未有個人主觀意見在內之人為操作,性質上應屬非供述證據之證物。查告訴人卯○○本件所提出之臉書messenger訊息傳送記錄及line之截圖即翻拍照片(見臺中地檢他字第7939號卷第198至205頁),或係由被告以臉書messenger訊息功能傳訊給如附表二所示之人後,再將已傳送訊息記錄之截圖以line傳送給告訴人卯○○,或係由被告以line傳送訊息予申○○後,被告再將其與申○○之對話訊息截圖後以line傳送給告訴人卯○○,告訴人卯○○再將該line畫面截圖後提出作為證據,係以該等截圖本身之存在,作為推認其他事實存在之間接事實或情況證據,非直接以其供述內容之真實性,作為待證事實之證據,係屬物證而非傳聞證據,無傳聞法則之適用,祇須合法取得,並於審判期日經合法調查,即可容許為證據(最高法院106年度台上字第3258號、107年台上字第1840號、107年台上字第2487號判決意旨參照),然該等訊息原件業因告訴人卯○○手機壞掉而不復存在,無法提供,已據告訴人卯○○證述明確(見原審卷第160頁反面),而該些截圖,經本院調查結果,認係被告所傳送無訛(詳後述),且無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事,復與本件誹謗罪之待證事實具有重要關係,並經本院依法提示予檢察官、上訴人即被告寅○○(下稱被告)、辯護人踐行調查程序,是該些截圖自均具有證據能力。被告及辯護人徒稱該些證據為偽造或變造,而無證據能力,尚無足採,分述如下:

㈠辯護人雖執最高法院99年度台上字第3988號刑事判決意旨謂

本案告訴人卯○○無法提出原始資料供勘驗,且被告一再否認該臉書訊息資料之真實性而認無證據能力之情形下,自無以該臉書訊息對話紀錄列印後之影本提示後,遽認有作為認定本案犯罪事實之餘地云云(見本院卷一第19至20頁、本院卷三第80至82頁)。然本件已無法提出訊息原件,而原件滅失或提出困難,當事人對複製品之真實性有爭執時,非當然排除其證據能力,法院應審查證據取得之過程是否合法(即通過「證據使用禁止」之要求),及勘驗或鑑定複製品,茍未經過人為作偽、變造,該複製品即係原件內容之重現,並未摻雜任何人之作用,致影響內容所顯現之真實性,如經合法調查,自有證據能力,業如前述,從而辯護人逕以無法提出原始資料遽謂上開截圖無證據能力云云,即非可採。

㈡辯護人於本院審理時迭辯護稱如以搜尋方式透過臉書messen

ger訊息功能搜尋「討客兄」,在傳送的資料裡面,有關討客兄的messenger全部會出來,但是搜尋欄的關鍵字「討客兄」一定會留在搜尋欄,與本件106年度偵續字第77號第25頁(按:與臺中地檢他字第7939號卷第203頁截圖同)搜尋資料搜尋欄空白之情形不同,主張該搜尋資料截圖係屬偽造等語(見本院卷一第217頁、卷三第17至18頁、第34頁、卷四第13至14頁)。惟messenger訊息關鍵字搜尋與訊息傳送記錄並不相同,告訴人卯○○將收受自被告之line訊息放大後作為告訴之依據之截圖為訊息傳送記錄(見臺中地檢他字第7939號卷第200、201、203頁),並非以關鍵字搜尋已發送訊息資料之截圖,除有告訴人卯○○提出操作流程說明圖示、文字說明外(見本院卷三第105至129頁、第175至177頁),並經本院當庭勘驗操作流程影片(見本院卷三第211頁),且經辯護人當場表示:對操作流程沒有意見,可知該等截圖不是因為搜尋而來,是因為最近傳訊的訊息,在messenger就可以看到等語(見本院卷三第211頁),難認告訴人卯○○所提出之上開臉書messenger訊息傳送記錄有被告及辯護人所指偽造或變造情事。

㈢辯護人於本院審理時辯護稱:傳送訊息之發話者之對話框應

該係在右邊,但臺中地檢偵字第25107號第19頁之對話框在左邊,故該資料亦屬變造,本件資料均屬變造云云(見本院卷三第212頁),然臺中地檢偵字第25107號第19頁翻拍照片係因證人壬○○○於偵查中證稱係被告有傳送該訊息予伊,再由檢察官諭知當庭自壬○○○手機翻拍附卷,有106年10月26日偵查筆錄可稽(見臺中地檢偵字第25107號第16頁),是該「討客兄、好好散、真灑脫」之訊息對話框顯係以左方「錢守則」名義發送予右方收訊人壬○○○無誤,辯護人自我混淆並執此謂該等圖片係經過變造,復進而指摘告訴人卯○○所提出之訊息截圖均屬偽造或變造云云,顯無足取。㈣證人吳駿杰提出之line對話截圖,未經本院援為認定犯罪事

實之基礎;本件告訴人卯○○本件所提出之臉書messenger訊息傳送記錄或line之截圖,於本件之性質上應屬非供述證據之證物,非屬傳聞例外之特信性文書,被告及辯護人爭執此部分無證據能力(見本卷院一第76頁),均非可採。

三、本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述,除前述已論擬證據能力者外,本判決下述引用之供述及非供述證據,因檢察官同意作為證據,被告及辯護人表示對其餘證據能力沒有意見(本卷院一第76頁),本院審酌上開證據資料製作時之情況,尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵,認為以之作為證據應屬適當,依照前開說明,認該等證據均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

一、訊據被告寅○○就①受謝梅珍之委任,辦理原審法院103 年度婚字第61號離婚事件之訴訟部分,固坦承其未取得律師資格,卻代為附表一編號1 之訴訟行為等事實,惟矢口否認有違反律師法之規定,辯稱:本件係由伊介紹子○○律師辦理撰狀,費用4 萬元係由子○○律師收取,最後子○○律師有給伊5000元類似紅包的意思,而伊所以會出庭,係因子○○律師衝庭,叫伊去代理云云;②受吳駿杰委任辦理臺灣士林地方法院104 年度審交易字第200 號業務過失傷害案件之訴訟部分,表示認罪,惟辯稱伊實際上只收到前金2 萬元,後謝金46萬元,共48萬元,且原本保險公司只願意賠償吳俊杰70萬元,係伊幫忙爭取,最後才賠償560 萬元,此對於吳駿杰陷入困境之家庭紓解幫助甚大云云,③誹謗卯○○部分,則矢口否認,辯稱:卯○○提出之line截圖有可能是偽造或變造的,這是卯○○的一貫伎倆,且被告的臉書名稱從未用過「錢守則」,只有用「寅○○」、「TONY」、「TONYCHIEN 」云云。

二、就被告受謝梅珍之委任辦理原審法院103年度婚字第61號離婚事件之訴訟部分,經查:

㈠證人謝梅珍於原審審理時證稱:「(是否認識被告寅○○?

)不認識,後來才認識。(後來為什麼而認識?)我跟鄧獻海離婚才認識,那時候我先生告我要離婚,但是我20幾號機票要回去大陸,時間快到了,就趕快叫我們看護公司許小姐幫我找律師而這樣認識。」、「(許小姐名字為何?)許柔。(她因此而幫妳介紹寅○○?)對。」、「(寅○○有幫妳處理哪些事?)幫我做資料還有出庭。」、「(〈提示103年婚字第61號卷103年2月10日答辯狀〉妳說的資料是否指該答辯狀?)我沒有看這些資料,但是他有拿出來這些資料,可是我沒有看。(是否知道這些資料是誰寫的?)被告說他寫的。」、「(所以他沒有跟妳講說是請律師幫妳寫?)沒有。(他有無跟妳提過子○○律師?)沒有,聽都沒聽過。」、「(被告幫妳處理離婚事件的時候,是否有收取報酬?)有,4萬元。(4萬元如何支付?)先付2萬元,過2、3天又要付2萬元,我說官司都還沒打,怎麼這麼快又要2萬元。」、「(還是妳的錢都是委託許小姐給被告的?)不是,是我親自給被告的。(確定沒有記錯?)對,沒有記錯。」、「(寅○○有無跟妳說他是哪家公司或是事務所的?)沒有講。」、「(被告有無跟妳說共4萬元收到之後,他會幫妳交給誰,或是轉送給誰?)沒有。」等語(見原審卷第85頁背面至第87頁、第89頁)。依證人謝梅珍前揭所述,足見謝梅珍係因與丈夫之離婚訴訟,需要律師代為處理,遂透過同事許柔(即許玉玲,又名庚○○,下同)之介紹認識被告,並委任被告處理該訴訟,費用共4萬元,分兩次給付予被告,至於被告有無再委任其他人撰寫狀紙或將錢交給其他人,其一概不知,其只是針對被告而已。

㈡證人子○○於原審審理時證稱:「(你是否認識被告寅○○

?)認識。(如何跟被告認識?)之前我曾經辦過一個案件,他是對造的訴訟代理人,後來他又是我的當事人。(寅○○後來有無在你們事務所擔任業務?)沒有。(他有無曾經介紹案件給你承辦?)有。(他大概介紹多少個案件給你?)我只能說比較有印象的是謝淑貞(音譯)、邱玲志,是一個妨害性自主的案件,其他之前開偵查庭的時候,檢察官有提示一份答辯狀給我看,當事人叫謝梅珍,我有幫她撰狀過,比較有印象的是這樣。」、「(你剛剛講說在106年他字第2051號卷,檢察官曾經提示答辯狀、聲請調查證據狀、委任狀跟閱卷聲請書給你看,你有講過說答辯狀跟聲請狀是你寫的,是否如此?)是。(你在寫答辯狀跟聲請調查證據狀的時候,有無收費?)答辯狀應該有收費,聲請調查證據狀我不確定,就是收撰狀的費用。」、「(〈提示106年偵字第5271號卷第117頁〉這是被告的前妻卯○○寫的103年1月20日,轉帳子○○2萬元,這2萬元做什麼用途?)這個問題我今天有準備,我大概把事情來龍去脈講一下,這一件會匯2萬元是因為之前被告跟我借錢,後來他說要還我,用匯錢匯到我給他的帳戶,那我為什麼會記得,因為我後來我有去我的手機查messenger,messenger的保留是很久的,剛好那則訊息剛好還在,可以讓大律師看一下,時間就是1月14 日他有發訊息說要借2萬元,後來1月20日說要還我,要我給他帳號,所以我會特別有印象是那次他用匯款,我比較有印象,那個錢我不知道是卯○○匯給我,我不知道是誰匯給我,我以為是被告還給我,所以1月20日我有給他帳戶,他就匯進來,因為當時檢察官有問我,我怕我記錯,所以我又回去看了一下。」、「(是否認識謝梅珍?)不認識。(是否看過謝梅珍?)沒看過。」、「(針對本案謝梅珍部分,你說你有幫她寫一份答辯狀?)一份答辯狀,一份聲請調查證據狀。」、「(〈提示103婚字第61號〉這份答辯狀是否由你撰狀?)是我寫的。」、「(這份收多少錢?)忘記了,大概收5000、6000元行情。」、「(當事人是謝梅珍,你剛剛說你不認識謝梅珍,為何離婚案件沒有表示要跟謝梅珍當面談過再寫這份答辯狀,瞭解他們的婚姻狀況或是答辯理由,就可以寫出這一份答辯狀?)一般我們如果撰狀不是我們自己去開庭的話,因為最主要我們會撰狀原則上不是我們去開庭,如果今天要讓我們做答辯的話,可能需要當事人陳述或是對造的狀紙,如果缺乏當事人陳述的時候,就會由對造的狀紙來做答辯,可能有不知道的事情,我可能會問被告這件的情況如何,因為剛剛檢座看到被告是掛訴訟代理人,我大概知道這個案件是他當訴訟代理人,他應該瞭解案情,所以我可能會問他,他也會跟我講說事實上有什麼要注意的,可能會拿對方的答辯狀給我看,因為最主要不是出我們的名,所以我們沒有一定要跟當事人見面談。」、「(看這個案子裡面有答辯狀跟聲請調查證據狀,且你之前在106年6月26日在偵查庭作證的時候也是有提到撰寫答辯狀跟聲請調查證據狀,指的就是這兩份?)對。(之前在偵查中你有提到撰寫一份狀紙,一般收取5000、6000元,本件狀紙收費是否也是如此?)答辯狀應該是收5000、6000元,聲請調查證據狀因為是比較短,我忘記有沒有收,還是收別的費用,還是收比較少,因為比較短,只是陳述一下一些資料而已。(有沒有收,或是收多少,或是收比較少,你已經沒有印象?)不確定。」、「(就這個案件你撰寫狀紙的話,你收取的費用是被告直接交給你?)如果說是謝梅珍的話,因為我沒有見過她,應該是被告拿給我。(被告在本院上一庭審理中提到他幫謝梅珍處理這件離婚訴訟,謝梅珍有交付4萬元給他,但是他說這4萬元都有全部交給你,你有包一個類似紅包的5000元給他,是否有這件事?)沒有。(像你跟被告的合作關係,他有介紹案件給你們事務所的話,你們有無給他報酬或是怎樣的合作關係?)沒有。因為他經常會來諮詢我一些法律問題,我也沒有跟他收費,如果他有介紹案件過來,當然我們就是依照案件去收費,因為有時候他會跟人家說是在做服務。(謝梅珍離婚訴訟裡面,是被告介紹整個案件來給你承辦,或是他只是就撰寫狀紙部分請你幫忙?)撰狀而已。(被告當謝梅珍的訴訟代理人去處理這些訴訟的事情,是否你們事務所有委任他做這些事?)沒有。」等語(見原審卷第94至95頁、第97、98頁、第100至101頁)。證人子○○於本院審理時證稱:「(謝梅珍的案件,你有沒有受理委任?)沒有。」、「(當時是誰委託你撰寫這些書狀?)委託人是寅○○,那時候請我幫忙撰狀。」、「(中間都是寅○○先生來拜託你撰寫這些書類而已?)是。」、「(你只有收他代為書寫書類狀子的費用而已,沒有委任律師費的這一筆收入?)只記得有收撰狀費,沒有收律師酬金。」、「(剛才所提示卯○○所列的表格〈按:即新北地檢104年度他字第4833號第21頁『0000000-0000000寅○○金流記錄.xls』〉上載103年1月20日有轉帳2萬元給你,你剛才說好像有收到,為什麼他要給你這2萬元?)我記得我一審的時候是回答說是借款,要清償借款,他跟我借錢。(他跟你借錢,這是要清償借款?)對。」、「(你有沒有因為這一件案件他的介紹而給他紅包或什麼之類的?)沒有。(有沒有曾經給他5000元的紅包?)沒有。」等語(見本院卷一第110至111頁)。依證人子○○前揭所述,足見本件謝梅珍之離婚訴訟,被告並沒有介紹給子○○或其事務所承辦,子○○不認識謝梅珍也沒有看過謝梅珍,被告接受謝梅珍之委任後,僅是請子○○撰寫答辯狀及證據聲請狀各一份,撰寫答辯狀收費約5000元或6000元,證據聲請狀部分有無收費或收多少錢已經沒有印象,103年1月20日,被告前妻卯○○所以會匯2萬元入子○○之帳戶內,係因為被告在103年1月14日有發訊息向子○○借2萬元,後來1月20日說要還,請子○○給其帳號,子○○就把銀行帳號給被告,子○○不知是誰去實際操作匯款,但認為那2萬元就是被告的還款。

㈢證人卯○○於之前告訴被告侵占之案件中所提出之財務明細

中,雖有記載103年1月20日2萬元轉帳子○○(見新北地檢偵字第16291號卷第249頁)。惟證人卯○○於原審審理時證稱:「(103年1月20日是否有轉帳2萬元?)是,他叫我轉給子○○,我就這樣記載,但是不是子○○,我不清楚。(妳是否知道子○○的職業是什麼?)後來才知道。(後來是什麼時候?)我們訴訟中因為他之前叫我去找他的資料,我才發現到原來他是律師,後來有經過董小姐跟我說他是律師,她說他有去找過她。(被告在103年1月20日之前,被告是否有跟妳講過他跟子○○律師的關係是什麼?)他說他開律師事務所,一個案子要怎麼分錢,他說他是裡面律師群的其中一人。(被告當時就有跟妳講到子○○律師?)他沒有講子○○律師,他說他開律師事務所。(被告當時有無跟你講到他跟子○○律師的關係為何?)沒有,那是後來才發現。」、「(〈提示104年偵續字第638號卷第138頁《按:應為該卷第136頁背面》背面〉103年1月20日手寫這2萬元的原因是因為跟子○○律師合作,有何意見?)這個資料是後來做的,後來做的話,我知道他是律師,當然會這樣寫,不是在匯款的當時,是發生事情之後,我知道子○○是律師之後我才做這些表。(妳說妳寫轉帳給子○○律師,妳後來再用手寫的寅○○在外找案子,與廖律師合作案子?)對。(妳寫這個東西,如果被告在此之前都沒有跟妳講過他跟廖律師有合作,妳為何會這樣寫?)因為他之前跟我講,他說他都去找案子,案子做了之後分錢,我想說他可能跟他有關係。(這是妳的推測?)是。(103年1月20日這筆匯款,妳雖然註記因合作法律案件而匯款給子○○律師,但是妳當時是否知道這是他們合作案件的款項?)不知道。」等語(見原審卷第156至157頁)。證人卯○○於本院審理時證稱:「(所提示金流記錄表〈按:提示新北地檢署104年度他字第4833號第21頁『0000000-0000000寅○○金流記錄.xls』〉上載『103/1/00 00000轉帳子○○』之部分,這是做什麼用的?)我不知道,他叫我轉帳,我就轉帳了。」、「(妳在轉帳的時候並不知道子○○是律師?)不知道。(妳知不知道寅○○跟子○○是什麼樣的關係?)我不知道。」、「(所提示這一張表〈按:提示台北地檢104年偵續字第638號卷第136頁反面『「寅○○與卯○○及其他受害者所有歷程』表〉上103年1月20日列載『寅○○向卯○○借錢轉帳給子○○律師』並有手寫『寅○○在外接案子,與廖律師合作案子』,為何從這裡看,好像是妳知道這是要匯錢給子○○律師的案款?)因為我有寫『轉帳子○○』,但是並不知道他是律師,這個表是後來我告他的時候做的,那時候我已經知道子○○是律師,因為董瓊有告訴我,所以我知道,而且我之前有看到子○○的名片所以我就知道他是律師,所以我才會在那上面附記。因為他之前有跟我講說什麼合作案子,他常常會故意好來像接電話就說什麼案子什麼案子就一直講,然後他還說『我要回去分錢』等等,這樣告訴我,所以我就想說可能是這樣,這都是我個人的認為,我才會這樣註記。(關於『與廖律師合作案子』這一點,不是寅○○先生告訴妳?)沒有,是我自己註記上去的。」等語(見本院卷一第101至102頁)。依證人卯○○前揭所述,足見103年1月20日被告委由證人卯○○匯2萬元給子○○時,證人卯○○只是照辦,並不知匯錢的原因,又被告曾對證人卯○○說他與別人合開律師事務所,但沒有提到係與子○○律師合開,證人卯○○也不知道被告與子○○律師的關係,證人卯○○係於匯那2萬元之後,因為與被告之訴訟關係,才發現子○○原來是律師,其想到被告曾說他開律師事務所,與其他律師怎麼分錢,才會在詳列其與被告之財務明細中,擅自推測記載匯給子○○的2萬元,是被告在外找案子,與廖律師合作案子的錢。㈣證人子○○於原審作證時,當場打開其持有之手機察看通訊

軟體messenger,並由原審當庭拍攝兩則證人子○○前開所證之訊息附卷。該兩則訊息內容為:①被告於103年1月14日

7 時36分,發出「4:我先向你借20000週轉本週奉還~謝謝。狀子及錢我中午去拿。」等字,②被告於103年1月20日11時26分,發出「請告知帳號以便匯款」,子○○於103年1月20日12時,告知其國泰世華銀行之帳號,被告又回「謝」、「匯完再通知」(見原審卷第103頁)。被告雖表示意見稱該二則訊息不是他的筆墨(見原審卷第101頁),惟此係證人子○○當庭從其手機直接開啟由原審拍攝存卷,上面也顯示被告的照片及TONY CHI..,復無證據證明係證人子○○所偽造,辯護人對這兩則訊息之證據能力亦表示無意見(見原審卷第172頁),被告空言否認自不足採。而觀諸該兩則訊息內容,前後呼應,再核諸證人謝梅珍、子○○、卯○○之前開證詞,當可確信卯○○匯給子○○之該2萬元,確係如證人子○○所證,係償還借款無訛,並非被告轉交謝梅珍之報酬。

㈤證人子○○雖有撰寫答辯狀及聲請調查證據狀,但不僅該二

份訟狀均未記載子○○的名字(見該案卷第3、22頁),該案之全部資料中亦均未有子○○律師的名銜出現,反倒是委任狀中的受任人寫的是被告,三次閱卷的聲請人都是被告,五次出庭的訴訟代理人都是被告,如此盡心盡力,且在原審審理中子○○稱其不認識謝梅珍,沒見過謝梅珍,謝梅珍也稱未看過子○○(見原審卷第97頁),此要謂子○○才是本案件的承辦人,被告只是介紹人,才分到5000元的紅包,豈不與事理有違,孰人能信。

㈥辯護人以被告曾寫一份便條紙給許(許柔)、謝(謝梅珍)

,內載:「另請代收尾款2萬元正,已申請傳喚證人二名,一併敘明」等字(見臺中地檢他字第2051號卷第28頁),主張被告係代子○○向謝梅珍收取尾款2萬元(見原審卷第88頁)。惟被告於原審供稱:「...我要陳述的就是這個(即

106 年他字第2051號卷第28頁)我寫的,我寫完交給許佳柔(即許柔),請她轉交給謝梅珍。(你將106年他字第2051號卷第28頁這張交給許佳柔,請她轉交給謝梅珍,讓她跟謝梅珍收尾款2萬元?)對。(所以謝梅珍後來才交了2萬元給你?)她沒有交給我,她是把錢放到他們看護公司8樓的辦公室,我去拿的。(所以這張你就是請許佳柔代收尾款2萬元,就是請她代為轉告謝梅珍說要收2萬元,謝梅珍就把錢放在看護公司8樓櫃檯,你才去櫃檯拿的?)對,我先寫這一張給許佳柔,請她轉告我要收這筆錢,所以我才寫得很清楚是代收,這一張也在謝梅珍那邊,不然她為什麼要交2萬元到辦公室。(謝梅珍後來也是有拿到這一張,所以他才會把2萬元尾款用信封袋裝起來放在8樓櫃檯,你才去那邊拿,是否如此?)對。」等語(見原審卷第92頁背面至第93頁)。及證人許玉玲(即庚○○,亦為許柔)於本院審理時證稱:「(閱覽臺中地檢署106年度他字第2051號卷第28頁後)我是記得有一張,內容其實應該是差不多,因為那時候就是有一次,就是錢先生他有要來收尾款,應該是這樣,辯護人講的尾款,因為他來我們辦公室要找謝小姐,但是他找不到她,所以那時候他有說,他要再跟她,他有講說好像調解沒有成,所以要開始走要告了,所以他那時候好像是說要跟她收尾款了,他有在我們辦公室寫一張,應該是這一張,算紙條吧,我是叫紙條。」、「(他說要收尾款,他有沒有說這是他自己要收的,還是要幫律師收的?有這樣跟你們講過嗎?)沒有,他只是說要來收尾款。」、「...他那時候找不到謝梅珍就拜託我們幫他收,收到後再打電話通知他來拿錢。」等語(見本院卷一第97頁),足見該張便條紙上所載之「代收」二字,係被告請證人許玉玲代為轉告謝梅珍,被告要收2萬元,並非被告代子○○收取尾款2萬元。又被告聲稱其都有寫收據的習慣(見原審卷第92頁背面),則其果有交付子○○4萬元,當無未向子○○拿取收據為憑之理。

㈦綜上,本院認被告對謝梅珍此案之前開辯詞,與事實並不相

符,不足採信。此外,尚有該案103年2月27日、103年3月31日、103年4月21日、103年6月5日、103年7月28日之報到單及言詞辯論筆錄在卷可參(詳該案影卷)。

三、就被告受吳駿杰委任辦理臺灣士林地方法院104年度審交易字第200號業務過失傷害案件之訴訟部分,經查:此部分除經被告為前揭認罪表示外(見原審卷第38、42頁、第53頁背面),並經證人吳駿杰於原審審理時具結證述明確(見原審卷第147頁背面至第155頁背面),復有①該案影卷(內有被告簽名之104年4月2日調解紀錄表、報到單、準備程序筆錄),②被告於104年1月7日書寫內容並簽名後交予吳駿杰之「承諾書」(內載保險公司理賠事宜,刑事提告,車行理賠,服務費2萬元,民事提告〈總包〉,後謝理賠金額之10%,如違承諾願歸還3萬元等字,見新北地檢104年度偵字第16291號卷第99頁),③吳駿杰於104年3月30日分別匯款5萬元、15萬元入被告指定之卯○○彰化銀行及郵局帳戶內之匯款申請書(見新北地檢104年度偵字第16291號卷第13頁),④吳駿杰所寫並於104年4月17日交予被告簽名之「付清服務費、後謝金收據證明」(內載本人吳駿杰已付清寅○○先生服務費2萬元整,後謝金568萬元整的10%為56萬8000元,已經付清完畢,爾後將不再衍生任何費用,特此聲明,見原審卷第182頁)等在卷可稽。被告雖辯稱其只收到前金即服務費2萬元、匯款5萬元、15萬元,及尾款26萬元,其所以尾款只收26萬元,係因為8000元是當作奠儀,10萬元是幫忙吳駿杰小孩的教育及太太喪葬的費用(見原審卷第39頁),且其在簽立該份「付清服務費、後謝金收據證明」時,因腦梗塞剛出院,無法言語,也無法看文件等語(見原審卷第153 頁背面)。惟:

㈠證人吳駿杰於原審審理時證稱:「(56萬8千元就是568萬元

的10%?)是。」、「(這個報酬你後來如何給付?)第一筆的200萬元強制險部分,在104年3月30日,被告要我傳15萬元到卯○○郵局帳戶15萬元、彰化銀行帳戶5萬元,結餘款是在104年4月17日,我太太當時已經過世,在第一殯儀館,他說要去跟我太太捻香,就一起把尾款結給他,尾款為25萬6千元,因為這中間他陸陸續續有跟我借錢,我扣下來之後,全部賠償金額是56萬8千元,支付給他的部分,包含他跟我借的總共就是56萬8千元,就是10%給他,結餘的104 年4月17日在第一殯儀館拿給他的是尾款25萬6千元。」、「(4月17日是被告自己去,還是有人陪同他去第一殯儀館?)他說是他太太卯○○載他來第一殯儀館,他去跟我太太拜一下,我在旁邊付錢給他,讓他簽名。他太太載他到門口下車,就走了,我在門口接他去拜拜。(後來被告怎麼離開?)走路離開,我繼續忙我的事。」、「(你25萬6千元交給誰?)被告,然後他簽名。(你記得你不是交給卯○○?)沒有。」、「(照你這張明細,還要給他36萬5千元,扣掉已經先給他的10萬9千元,尾款還給他25萬6千元,如果總計36萬5千元再加上原先已經匯的20萬元,才56萬5千元,怎麼會差3千元?)我算算看。後稱:這邊算起來36萬5千元減掉10萬9千元是25萬6千元。(加上你已經匯的20萬元,亦即20萬元加36萬5千元,加起來為56萬5千元,可是你後謝金寫了56萬8千元,為何會差了3000元?還是56萬8千元是依照568萬元的10 %寫的?)是。(是照這樣你寫過來,實際上你給的數字應該以這個明細為準?)對,按照他借多少,我都寫下來,然後扣掉。(一共五筆,是你事先已經給被告,他用來做鑑定、交際的以及暫時保管張欽仁的東西,總計你的帳應該以這張明細為主,你的後謝會寫56萬8千元是因為你依照568萬元10%來寫的?)是。(所以以這張明細為準?)是。

」等語(見原審卷第153、149頁、第151頁背面、第154頁),並提出筆記本翻開內頁交由原審影印該明細及給被告簽名之「付清服務費、後謝金收據證明」附卷(見原審卷第181至182頁)。而該明細記載:1月26日2萬元、1月29日鑑定費1萬4000元、2月3日交際費2萬元、2月9日5000元、3月9日暫保管張欽仁付之醫療費5萬元,合計10萬9000元。且被告當庭表示意見稱:有招待記者、招待親民黨的費用,就是從56萬元理賠金裡面,就好像是所得稅的概念,都是內含,當時的成本有交際費、鑑定費等語(見原審卷第153頁背面、第155頁),此再核諸原審法院105年度易字第251號被告被訴詐欺案件中,其辯護人提出被告向張欽仁代收醫療費用5萬元後所簽立之承諾書(見該案卷第71頁),亦即被告確實有代吳駿杰向其妻車禍之肇事者張欽仁收取5萬元醫療費。足見證人吳駿杰所提出之該明細及證稱其後謝金共支付被告56萬5000元為真。而被告既是統包處理吳駿杰妻子車禍之保險理賠及訴訟事宜,則其因此所支出之費用,自屬其成本,自應由其自行吸收,是以吳駿杰將該些鑑定等實際花費算作給被告報酬之一部分,並無不妥,被告也於「付清服務費、後謝金收據證明」中簽名,而無異議,被告共向吳駿杰收取服務費2萬元、後謝金56萬5000元,合計58萬5000元,自堪認定(起訴書誤載為56萬8000元,應予更正)。

㈡證人卯○○於原審審理時證稱:「(妳剛剛說被告104年4月

5日去住院?)忘記是5日還是6日。(被告何時出院?)我記得是17日,因為是我去接他的。(妳去接被告之後,有把他送到哪裡?)殯儀館,我就走了,他叫我走的,他說不用留下來,因為我下午也要上班。(他當時的行走如何?)還好,可以行走,在醫院都可以行走,沒問題。(所以被告去第一殯儀館做什麼事?)不知道,他說吳駿杰老婆要出殯,所以去上個香。」、「(妳說那時候104年4月17日有載被告從醫院到殯儀館去,當時被告走路都沒問題?)對。(被告整個精神意識如何?)都很好。(表達能力各方面如何?)都很好,就是因為這樣,所以醫生才叫他出院。(所以被告當時是出院?)是。(不是從醫院請假出來?)不是。」等語(見原審卷第157頁、第165頁背面至第166頁)。此與證人吳駿杰前開證稱互核相符,再參諸該紙「付清服務費、後謝金收據證明」內容不到五行字,極為簡單,並無難懂之處(內容詳前),並觀諸被告在其上之簽名筆畫極為正常自然,與其平常之簽名無異(卷內有諸多其之簽名可資比對),其還不忘寫上「104/4/17、AM:10:15」等字,亦極為周到。足見被告在向吳駿杰收取尾款並於「付清服務費、後謝金收據證明」簽名時,意識清楚精神正常。被告前開所辯,並不足採。

四、就被告誹謗卯○○部分,經查:㈠被告與告訴人卯○○原為夫妻,於106年3月10日經法院裁判

離婚確定。告訴人卯○○於原審審理時證稱:「(〈提示104年他字第4833號卷第36頁《按:應為該案卷第35頁,同臺中地檢他字第7939號卷第200、201頁,下同》〉這個截圖是怎麼來的?)我跟被告的LINE裡面的對話,左邊是被告傳的,剛剛給我看的是我放大後的小圖。(這個截圖上面為何會有『討客兄、好好散、真灑脫』這些字樣?)因為他侮辱我,說我討客兄,可是我事實上根本就沒有,他就是故意的,我提離婚的訴訟,他很生氣,他就故意傳給我很多同學說我討客兄。」、「(〈提示104年他字第4833號卷第36頁《按:應為該案卷第35頁》〉為何會有『討客兄、好好散、真灑脫』或『討客兄、真灑脫』?)你要問被告,這是他傳給人家的時候,他自己再截圖自己的內容傳給我的,不是我自己寫的。」、「(〈提示104年他字第7939號卷第198頁以下〉這是妳提出的?)是。(是從妳自己的FB上面截圖下來?)不是,這是LINE。」、「(這是被告LINE給妳的?)是。

(然後從妳的LINE上面截圖下來的?)是。(妳說就是被告把誹謗妳的字句傳給妳的朋友之後截圖下來LINE給妳的?)是。」、「(〈提示104年他字第7939號卷第198頁左上角〉『104年5月1日』是指他LINE給妳的日期?)對。(也就是他在FB上面傳這些訊息給妳的同學、朋友應該在5月1日或5月1日之前?)對。」等語(見原審卷第157頁背面至第158頁、第162頁背面至第163頁)。依告訴人卯○○前揭所證,足見係被告以臉書messenger訊息功能向卯○○之同學、同事及不相熟之友人發送「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」之訊息,再將該些已發送訊息之記錄截圖後以line傳給卯○○,卯○○據而提出告訴。

㈡告訴人卯○○所提出被告以line發送予伊之messenger已發

送訊息紀錄截圖三張,共計有已發送記錄十九筆(每筆代表已發送一則訊息,下同,其中五筆係重複),顯示內容為「討客兄、真灑脫」,或「討客兄、好好散、真灑脫」,每一筆接收人之名稱及所代表之照片或圖像均不相同,亦即該messenger已發送訊息紀錄截圖顯示被告已將「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」等文字以臉書messenger功能發送訊息予該記錄所示14人(詳附表二),再將該發送messenger訊息紀錄傳送給告訴人卯○○無訛(見臺中地檢他字第7939號卷第200至203頁)。此外,被告亦將其以line傳送訊息予申○○後渠二人之對話訊息截圖後以line傳送給告訴人卯○○,亦有告訴人卯○○提出由被告以line發送予伊之訊息截圖可稽(見臺中地檢他字第7939號卷第204至205頁)。

㈢被告及辯護人雖主張該些截圖非被告所發,且可能係偽造或變造云云。惟:

⒈告訴人卯○○收受前開十九筆messenger已發送訊息記錄

之截圖之line訊息,係來自名稱為「寅○○」者,該名稱所代表之照片即為被告,該line訊息中,還有「晚上客兄會保護妳嗎?」、「玉妹說很想知道客兄是誰」、「我一定告妳誣告」、「婚姻中分居,誰跟誰暫時保護令」的文字,及被告發給申○○(即卯○○友人)的截圖,該截圖內容為「討客兄、好好散,真灑脫」,申○○回了一個「留下彼此美好回憶」的貼圖,被告再回「我不削...法院見吧!」、「誰跟牠分居,是牠們討客兄」、「誰跟誰婚姻中分居,誰跟誰暫時保護令」的文字(見臺中地檢他字第7939號卷第198至205頁)。

⒉證人乙○○(在臉書之名稱為李依玲)於偵訊中證稱:「

(是否於104年5月1日於臉書訊息接收寅○○所傳送之『討客兄、好好散、真灑脫』?)有。(看到該訊息,妳的理解為何?)我認為卯○○不可能做討客兄這種事,我一看就知道是寅○○在罵卯○○,我看到這個訊息之前,我就知道寅○○是卯○○的先生,但我和寅○○不熟。」等語(見臺中地檢偵續字第77號卷第32頁);於本院審理時證稱:「(是否認識在場被告?)是。(如何認識的?)透過卯○○,被告是卯○○以前的先生,卯○○是我的同事。(妳是否曾經有收到類似『討客兄』這樣的訊息?)有。」、「(妳看到什麼訊息?)就是討客兄的。(妳看到的訊息內容是怎麼樣?)看到就趕快翻過去,好像說她討客兄,內容不記得了,看到三個字討客兄就不想再看了。」、「(文字是多還是少?)不知道,反正我看了就閃過。」、「(妳知道他是在講誰嗎?)講我的朋友卯○○。(妳從哪裡看出來是針對卯○○?)因為他們之前是夫妻,他這樣講一定是在講她。」、「(你們同學的群組是什麼名稱?)我跟卯○○是同事,不是同學。」、「(妳看到的訊息內容是不是如剛才提示的,下方還有一些密密麻麻的文字內容,或是只有單上面的『討客兄、好好散、真灑脫』這幾個字而已?)看那幾個字就不想再看了。」、「(『討客兄、好好散、真灑脫』這個是A版,『討客兄、真灑脫』這個是B版本,你所謂看到的是哪一個版本?)不記得,反正討客兄是一定的。」等語(見本院卷一第192頁反面至第193頁、第194、196、198頁、第199頁反面)。

⒊證人丙○○(臉書名稱Ameei Chou)於偵訊中證稱:「(

是否於104年5月1日於臉書訊息接收寅○○所傳送之『討客兄、好好散、真灑脫』?)有。(看到該訊息,妳的理解為何?)我認為不可理喻,我認識寅○○,是因為卯○○是我高中同學,寅○○是卯○○的先生,我看到那訊息就知道寅○○就是在講卯○○討客兄。」等語(見臺中地檢偵續字第77號卷第32頁背面);於本院審理時證稱:「(被告有沒有用臉書的messenger功能跟妳聯繫過?)有閃過,我趕快刪掉。」、「(所以妳剛才講說閃過的是『討客兄』這個訊息?)對。」、「(妳收到的訊息內容,妳還記得是怎麼樣的嗎?)我只記得『討客兄』這三個字眼讓我很生氣。(那還有其他文字嗎?)有其他文字,可是我只記得就那三個字,我就覺得太不可理喻了。(其他文字妳還記得嗎?)記不得了。(其他文字是兩句、三句、四句或五句?)都不記得,我只記得他有污衊我的同學。」、「(妳為什麼憑著這些文字就知道『討客兄』所講的是什麼人?)我會跟錢先生認識是因為我朋友卯○○的關係,不然我跟他沒有交集。」等語(見本院卷一第201、202、203頁)。

⒋證人戊○○○(臉書名稱Jane Lin)於偵訊中證稱:「(

有無於104年5月1日於臉書訊息接收寅○○所傳送之『討客兄、好好散、真灑脫』?)我收到,很疑問,問我同學卯○○,我問她,那不是妳老公,怎麼會這樣寫。(看到該訊息,妳的理解為何?)我覺得他是在講我同學卯○○,在外面行為不檢點,我跟她說這樣行為不好,夫妻應該要溝通,我要求卯○○將我跟寅○○臉書好友關係刪除,因為我不想和寅○○有何接觸。」等語(見臺中地檢偵續字第77號卷第65頁);於本院審理時證稱:「(檢察官問妳說:妳收到的是『討客兄、好好散、真灑脫』嗎?妳跟他講說:我有收到。是嗎?)我記得的是,我真正自己記得的時候就是『討客兄』反正就不是好聽的話,『真灑脫』這樣,反正我就是不是很,但是我記得我是沒有講,但是你們秀出來說有,那我也沒話說。」、「(剛才有提示檢察官問妳的筆錄,當時檢察官是問妳說:妳有沒有收到『討客兄、好好散、真灑脫』這個訊息?妳說:有,剛才大律師又問妳說:妳所收的是怎麼樣?妳說:只有『討客兄、真灑脫』這兩句話。現在請妳回憶一下,到底是當時檢察官問妳,妳沒有注意聽是三句?還是妳記憶中只有兩句?還是妳真的忘記到底是兩句還是三句,但是他的重點剛才講的,兩句、三句不是那麼重點,但是問題人家會抓妳的語病,所以請妳再確認一下,到底是忘記了?還是確定檢察官問的三句?還是剛才律師問妳,妳說只有兩句?究竟情形是怎麼樣?)我忘記了,但是我知道意思就是『討客兄』的意思。(妳的意思是說到底兩句、三句,妳不清楚,但是他的重點在『討客兄、真灑脫』這兩句妳記得非常清楚?)對。(當時妳收到的訊息是單一的畫面一個訊息而已嗎?就是只有這一句話,上面寫著是誰傳送的這樣的內容而已?)對。」、「(為什麼妳看到那三個字,妳會連結到這個事情是跟卯○○有關?)因為當時卯○○跟我講她老公的名字,我就直接就想,而我在臺灣沒有連結別人,只有連結她,所以我就只有想就他們了,所以我就很不開心。(所以是妳因為看到卯○○有提過她老公的名字叫什麼名字是嗎?)對。(妳才會去連結到這個事情是跟卯○○有關係,我這樣講對嗎?)對,非常對。」等語(見本院卷三第216、226頁、第234至235頁)。

⒌證人壬○○○(臉書名稱蕭秀惠)於偵訊中證稱:「(〈

提示新北地檢104他字第4833號第36頁《按:應為該案卷第35頁,同臺中地檢他字第7939號卷第200、201頁,下同》〉右上角蕭秀惠,是妳的帳號嗎?)是。(何人丟訊給妳?)寅○○。」、「(卯○○何時叫妳去讀取的?)我忘記了。(簡訊上只有寫『討客兄』如果卯○○沒有跟妳說,妳會知道『討客兄』是指何人嗎?)我一開始看到時候,我是心裡想說要問寅○○到底是指我還是卯○○討客兄。(你的意思是卯○○跟你講之後,妳才知道寅○○是在講她?)是,因為卯○○打電話給我問我有無看到此訊息,我說沒有,她叫我去打開網路的那裡,我才看到的。

」等語(見臺中地檢偵字第25107號卷第16頁),並當庭由其手機中找出被告發給她的訊息,經檢察官翻拍後附卷,訊息內容為「錢守則」經由messenger發訊,內容為「討客兄、好好散、真灑脫」(見臺中地檢偵字第25107號卷第16頁);於本院審理時證稱:「(跟被告是如何認識的?)是因為我到卯○○家參加同學會才認識的。(那時候被告與卯○○是什麼關係?)我第一次見他的時候他們還沒有結婚,後來隔了一段時間應該是將近一年,後來我才聽同學說他們結婚了。(寅○○有無曾用臉書的訊息即messenger跟你聯絡?)他有跟我聯絡,但是我沒有打開來看,那時候我對臉書的操作不熟。(卯○○是怎麼跟妳講的?)她只是問我秀惠妳有沒有收到寅○○的訊息,我說沒有、我不知道耶!她說應該有,妳點進去看,我問他要從哪裡點,然後卯○○教我,我才點出來看。」、「(那妳看到『討客兄、好好散、真灑脫』的時候,妳知道他是在講誰嗎?)我第一個觀點是我跟你不熟,你這樣弄這個訊息給我,我覺得如果是針對我個人來講,我的婚姻很美滿,然後你P0這個給我等於在誹謗我,我可以告你。第二點如果不是針對我的話,就是針對我的同學卯○○,就是這樣而已。(這個訊息不是卯○○請妳去看的嗎?)對。(為什麼妳還會認為是在針對妳?)沒有,你問我我對他的看法,我第一個打開的時候,我是認為我並沒有這樣做,而且我婚姻很美滿,你這樣的話等於是在誹謗我,你是在暗示我討客兄、好好散。(那妳這樣的意思是說妳並不確定他在講誰,對不對?)沒有,第一個這個問題不能成立,當然第二個結論就能成立,你是在指明告訴我們卯○○是在討客兄。」、「(那妳知道內容之後,妳有沒有問其他同學?其他同學跟妳怎麼講的?)他們也跟我講說收到同樣的訊息。」、「(妳同學跟妳講說有收到同樣的訊息,妳是在LINE的群組中討論,同學回應妳的,或是妳是一個一個的詢問同學的?)我沒有一一的問。(所以妳是在LINE群組裡面討論,然後妳的同學跟妳講說有收到同樣的訊息?)對。」、「(妳剛才說妳們同學之間有一個LINE群組?)對。(你們的群組有多少人?)那個是月月會,那時候10幾個...」、「(你是依據什麼情況來判斷是在講卯○○?)我會認識寅○○是因為他是卯○○的老公,其他就沒有別的可能了。(你因為看到從發訊息的人名稱是錢守則,才判斷所講的是卯○○嗎?)對。」等語(見本院卷一第187頁反面至第190頁、第191頁反面至第192頁)。

⒍證人己○○(臉書名稱己○○)於本院審理時證稱:「(

寅○○有沒有曾經用messenger的訊息跟妳聯絡過?)他不是聯絡,他就丟在裡面,我打開來有看到,我就不想看的東西,我就刪掉了。」、「(你知道他們那時候的夫妻關係有無產生什麼問題嗎?)只有聽說有吵架。」、「(妳看到的messenger訊息的內容是什麼?)『討客兄』還有什麼東西,我就覺得有點誇張,我就刪掉了。(大概有多少個文字?是用文字還是文件?妳記得嗎?妳看到的內容大概有什麼東西?)很久了,我真的是不記得了,好像有『討客兄』幾個字是有的。」、「(你看到這些內容的時候,怎麼會確認這個訊息的『討客兄』是在講誰?)因為卯○○是我同學,我們共同認識的人就只有他,不是在說她是在說誰。(妳在刪除之前,是否知道傳送的人是被告錢先生嗎?)我想應該是。」、「(妳是看到什麼就知道這個錢先生傳的?)上面就寫著『討客兄』之類的。」、「(妳們同學之間有什麼樣的群組嗎?)沒有,我跟卯○○是小學同學,所以卯○○的其他同學我不認識。」、「(第一次律師提示給妳看到資料〈辯護人提出新北地方法院105年婚字第13號卷二之手機截圖畫面,見本院卷一第228頁,即臺中地檢他字第7939號卷第200頁〉,第二次提示的內容是〈105年偵字第25107號卷第19頁〉,當初妳在messenger裡面的訊息欄中所看到的內容是哪一份?)好像是第一次的內容。(妳是如何拿到第一次的內容的?)我怎麼知道,就丟到這裡面來,我就看到了,看到就刪掉了。」、「(你收到的是很多人在講的簡短內容,或是僅有『討客兄、好好散、真灑脫』等字句的內容?)我看到的這個(手指第一次提示的資料)。(但是第一次的內容中沒有提到寅○○這個名字,那妳怎麼知道這個是寅○○傳送的?)因為FB上有共同朋友的都會看的到,只要他的東西出現,我看了有很多的髒話那些,我就刪掉了。」等語(見本院卷一第206、207頁、第209至210頁)。

⒎證人癸○○(臉書名稱癸○○)於本院審理時證稱:「(

寅○○有無用FB的messenger這個功能跟妳聯絡過?)沒有聯絡,但是有點進去,在messenger上是朋友,變成朋友了。(他有無用messenger跟妳連絡過?)我忘了,但是我們曾通過電話,通過電話他叫我一個禮拜要跟他見面,那很久了,說一個禮拜要跟他見面,因為我在臺北有作過證人,他說不然他要告我偽證,我也不知道要告什麼偽證,我弄不清楚。」、「(他有無用messenger跟妳聯繫過?寫什麼文件或資料給妳,有無這樣的情況?)因為加入好友他就會有文字,文字我曾點進去,我有看到文字,那我就把它帶過去了,因為那是人家的家務事。(妳看到的文字是什麼?)就是不好聽的話。」、「(〈提示105年度偵字第25107號卷第19頁臉書訊息翻拍照片〉妳有無看過這個訊息?)我有看到這三個字。」、「(是什麼?妳看到的是二句的還是三句的?)二句的。」、「「(〈提示106年度偵續字第77號卷第25頁,即臺中地檢他字第7939號卷第203頁〉這是搜尋的資料,妳看到的是否這個?)對。」、「(妳看到這些內容的時候,妳認為他『討客兄、真灑脫』是在講誰,妳是否知道?)他們夫妻的事情,我們怎麼會理那麼多,去理這個幹嘛。(不會理那麼多,所以妳的意思是說妳沒有聯想到這個是在講卯○○?)當然是講卯○○,但是是他們夫妻,不關我們的事,因為那是夫妻的事情,人家說清官難斷家務事就是這樣子。

」、「(妳看到這個畫面上這麼多人,妳如何判斷這二句話是在講何人、何事?)因為當下在傳的時候是我同學(指卯○○)跟她先生在鬧不好的時候,因為我們之間都有族群。(就是那時候剛好是卯○○跟她先生有一點在鬧不好的時候?)對。」、「(妳當時候是否知道他真正的名字?)不知道。」、「(是卯○○跟妳介紹,妳才知道他叫錢律師或叫他錢先生,但是不知道他真正名字?)對。

」、「(在還沒有收到這個訊息之前,妳是否曾經收受到錢先生打電話或者傳簡訊,或用LINE傳資料給妳?)也曾經有。」、「(是FB、LINE,還是簡訊?)我不知道,因為有一次我也不知道是messenger還是其他,就是突然有一個畫面寫『大姊』,結果我一點進去就是寅○○...」、「(妳是說因為有個『大姊』的訊息來,妳以為是妳大姊,點進去結果才發現是寅○○傳給妳?)對。」、「(妳一點進去之後,顯現是他的名字還是什麼,妳才會知道這是寅○○發來的?)相片,人頭。」、「(你點進去看到他的照片,為何妳就不看下去了?是那時候發生什麼原因,造成妳點進去看到他的人頭妳就有點排斥?)因為在這之前他有打電話說限我一個禮拜要跟他碰頭,不碰頭的話要告我誹謗,我當然會怕。(也就是說,妳在臺北那邊作過證〈按:係指證人因為被告與告訴人離婚事件到庭作證〉,他要求妳一個禮拜見面後來才有『大姊』這個訊息到妳手機來?)對。」、「(妳有無曾經在『月月會』〈音譯〉上面跟他們討論說收到樣的訊息的事情?)我只看不回。(所以妳也沒有討論?)對,我族群有看,但是我都沒有回,我也沒有參與意見。」、「(〈提示106年度偵續字第77號卷第38頁臉書翻拍照片〉妳剛剛一直有提到說他有限妳一個禮拜出面,不然要告妳偽證,妳看一下,妳講的是否第38頁這個事情?是否就是這份臉書上所顯現這些文字?)對,就這個,就有傳這個,就我們二個人,玉妹、寶島...」等語(見本院卷二第33、34、35、36、

37、38、39、41頁)。⒏證人丑○○(臉書名稱丑○○)於本院審理時證稱:「(

妳說妳手機換過,妳手機上有過跟寅○○這樣的messenger傳送嗎?)有時候是他傳資料給我們看,我也都沒有儲存,因為那個我認為是跟我們不相干的事。」、「(妳知道寅○○跟妳同學卯○○之間在104年間有什麼樣的糾紛嗎?)我們都是事後才知道的...」、「(...妳有沒有使用過臉書的messenger功能主動地傳任何訊息給被告寅○○?)沒有。(妳曾經被動地收過他利用messenger寄來的訊息嗎?)他傳的我們就會看一下。(所以妳曾經被動地收過,是嗎?)有看一下而已。」、「(內容大概都是些什麼訊息?)不記得,我都沒看,我都滑過去而已,頂多滑一下,它就會顯示在那邊。(所以他曾經傳給妳,但是妳沒有看就把它刪掉了?)會滑過,因為你不滑過的話,它就會一直提示有幾項、幾個提示。」等語(見本院卷四第141、142、146、147頁)。

⒐證人辛○○於本院審理時證稱:「(妳跟他〈按:指被告

〉是怎麼認識的?)我是他妻子的同學。」、「(他有用口頭、用電話或什麼跟妳講過她討客兄的事情嗎?)我不記得了。」、「(〈提示本院卷二第73頁,即臺中地檢他字第7939號卷第203頁〉剛剛給妳看的那個是比較小張的,卯○○有把它放大,放在這個卷二的第73頁,妳看一下這一張的截圖上面有『丑○○』、『丁○○』、『未○○』、『Jane Lin』、『宙○○』、『癸○○』,他搜尋的內容是『討客兄、真灑脫』,妳有傳過這樣的截圖資料給卯○○嗎?)沒有。(妳有曾經收到任何人傳送這樣的截圖資料給妳嗎?)應該沒有,忘記了。」、「(〈提示臺中地檢署105年度偵字第25107號卷第19頁壬○○○提供的簡訊內容〉這一份截圖妳有沒有看過?)沒印象。」、「(妳也沒有看過『討客兄、好好散、真灑脫』這三排的文字嗎?)沒有印象。」、「(牆壁上圖面妳看一下這裡有三行字『討客兄、好好散、真灑脫』,這三行字不管是哪一個,在妳印象中,妳有看過嗎?)這個我真的不記得了。(妳所謂的『不記得』是因為時間太久不記得?還是因為根本沒有而不記得?)時間太久不記得。」、「(妳看一下這個LINE的傳圖〈見原審卷第202頁〉,妳的回答是說『很想知道客兄是誰』,『很好笑的這個笑話』,妳會做這樣的提問跟回應,前因後果是什麼?)因為寅○○有說卯○○有交男朋友,就是討客兄,我相信卯○○沒有,所以我才會笑笑跟他講說請問一下客兄是誰?這是很好笑的笑話,這樣子的口吻。」等語(見本院卷四第274至275頁、第277、279、282、287頁)。又本院卷二第72頁104年6月24日證人辛○○以line轉發被告以line傳送messenger已發送訊息記錄之截圖予證人辛○○後,證人辛○○再轉發給告訴人卯○○之line訊息截圖及第73頁messenger已發送訊息記錄截圖之放大圖(同臺中地檢他字第7939號卷第203頁),係告訴人卯○○證稱係接收自證人辛○○(見本院卷四第288頁),復經證人辛○○檢視後確認為其傳送予告訴人卯○○訊息之截圖(見本院卷四第288至289頁),又該截圖與告訴人卯○○據以提出告訴而由被告傳送予告訴人卯○○之messenger已發送訊息記錄截圖(即臺中地檢他字第7939號卷第203頁)相同,亦堪認臺中地檢他字第7939號卷第198至205頁之截圖確為被告所傳送,顯非告訴人卯○○所偽造、變造。

⒑證人丁○○(臉書名稱丁○○)於本院審理時證稱:伊不

認識被告或告訴人卯○○,沒看過臺中地檢署105年度偵字第25107號卷第19頁訊息內容,伊即本院卷二第73頁(即臺中地檢他字第7939號卷第203頁)所示丁○○,沒看過「討客兄、真灑脫」這樣的簡訊內容,告訴人是己○○的同事,伊係己○○的同事,伊與告訴人僅有一面之緣,對告訴人的印象不太清楚了,伊很少在用messenger功能,伊根本不認識告訴人與被告,不知道渠等在104年5月1日發生什麼事、有什麼糾紛等語(見本院卷四第398至403頁)。

⒒本院依被告之聲請傳喚上開證人作證,依上開證人等所證

,可知證人丙○○、戊○○○、壬○○○、己○○、癸○○、丑○○、辛○○等人或為告訴人卯○○之高中同學、或為小學同學,證人乙○○則為告訴人卯○○之同事,證人丁○○則是告訴人卯○○之同學己○○之同事,與告訴人僅有一面之緣,渠等均為告訴人卯○○臉書好友,與被告並無接觸,或係因被告為告訴人之前夫而知悉被告,或僅因係告訴人卯○○臉書好友而在上開messenger已發送「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」訊息記錄截圖之列。又所謂「討客兄」係指與人有通姦行為,依社會一般通念及情感,指摘他人「討客兄」本即含有輕蔑、貶損之負面評價意味,會令人感到難堪與屈辱,傷及人格尊嚴,影響社會地位及評價,並經證人乙○○、丙○○、戊○○○、壬○○○、己○○、癸○○、丑○○明確證述,見該「討客兄」相關訊息即感不悅,且因傳送人係自己同事或同學之先生,明顯可知被告就是在指摘告訴人卯○○與他人通姦,遂因為厭惡、不願多看而刪除,故不確知收到之訊息究係「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」或messenger已發送訊息記錄截圖,但均可以肯定該訊息係與「討客兄」相關,且係在指摘告訴人卯○○討客兄等情,則無二致。參以證人乙○○於本院審理時證稱其所收受之訊息與105年偵字第25107號卷第19頁所示翻拍自證人壬○○○手機之訊息相同(見本院卷一第195頁反面、第198頁),再衡以臺中地檢他字第7939號卷第200頁messenger已發送訊息記錄截圖,證人壬○○○與乙○○之傳送記錄部分均僅顯示「討客兄、好好散、真灑脫」,可知messenger已發送訊息記錄截圖係訊息發送人已發送訊息之簡要機械性記錄,故未能如臺中地檢署105年度偵字第25107號卷第19頁完整顯示當次傳送訊息(即三行文字之「討客兄、好好散、真灑脫」暨附件圖檔)之完整內容,而僅能簡要顯示「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」,是此發送訊息之簡要顯示並不生影響於被告確有以messenger傳送「討客兄」相關訊息及附件圖檔予告訴人卯○○如附表二所示同學、同事及不相熟友人等臉書好友之事實。證人壬○○○並證稱其他同學在Line群組中亦提及有收到類似訊息,群組中有十幾名成員,證人辛○○並證稱被告告訴其告訴人卯○○有交男朋友,就是討客兄,其才開玩笑向被告反問客兄是誰。

⒓辯護人雖辯護稱:被告沒有用「錢守則」來當他的名稱過

云云(見原審卷第174頁背面),然卯○○為證明被告於臉書威脅其證人,令證人不敢出庭,而當庭提出被告臉書之翻拍照片為證,該臉書資料顯示:名稱為「錢守則」(見原審卷第210頁)。原審當庭提示該些臉書照片予被告觀看,被告先稱那是我的臉書,後稱那個手(手的圖檔)是我自己PO的,那個字「則」怎麼是我的等語。原審即依卯○○之提議,令被告當庭打開其手機察看臉書名稱為何,被告從身上拿出兩支手機當庭打開,結果其臉書之首頁名稱均為「錢守則」(見原審卷第176頁背面至第177頁)。被告及辯護人於本院再辯稱係因為第三人董瓊等人說被告以「錢守則」名義又在發訊息,被告為反蒐證,才將「「Tony Chien」改為「錢守則」云云(見本院卷二第44頁),惟觀諸原審107年5月18日開庭情形:

辯護人起稱

...鈞長剛剛在提示卷證的時候有提示到那支張,那張的「錢守則」是原則的「則」,但是被告從來沒有用過這個「則」,鈞長可以看,不管是三點水的「澤」,寅○○Tony或是寅○○Tony Chien,從來在我們其他卷證裡面沒有出現過用「則」來當他的名稱...審判長問被告

告訴人庭提的是否為你的FB?被告答

是。可是這個FB是什麼時候弄的FB。這個怎麼又是我的,我哪有那麼多。對,妳的習慣就是一下子做五個,報告審判長,這個東西她等一下要告,請她趕快提出。

審判長問

你說現在她提出這個是你的FB沒錯?被告答不是。

審判長問

剛剛說是,怎麼又變不是?被告答

我說那個手是我自己PO的手,那個字怎麼是我的?妳就告我。

告訴人答你現在馬上開你自己的FB看是不是你的。

被告答

今天她講的叫我馬上FB,我現在馬上開,如果沒有的話呢?審判長命請被告當庭打開其FB及LINE軟體。

告訴人答他有三個帳號。

被告答我三個等一下都開。

審判長請告訴人繼續陳述。

告訴人答

還有就是我去告他離婚的時候,他故意告我侵占他的錢,就是吳駿杰那個,我就告他詐欺,為什麼不起訴?因為庭上有跟我講,因為我們是夫妻關係,可能沒辦法告成,就是改侵占,所以侵占的部分還在開庭中,好像是下一期就要開庭。後來他告我侵占的庭是檢察官自己把他起訴的,不是我告他的,因為發現他用律師的名義,他就不服,說我跟檢察官有親戚關係,請審判長去查我跟他們有無任何關係,完全沒有。然後他不承認他自己有詐欺、侵占的部分,詐欺不起訴,後來為什麼詐欺又被起訴的原因,是因為我去臺中地院的律師公會詢問事情的時候,因為有人檢舉他,律師問我是不是同一個案件,我說是,後來發現是臺中律師公會查了之後提出的告訴,是這樣來的。剛開始詐欺那部分,他為什麼不承認,結果後來又承認?是因為被查到事實,他才承認,所以他說他有做才承認,沒做就不承認。

經審判長當庭勘驗被告庭提FB及LINE軟體首頁,其名稱均為「錢守則」。

被告答

這個都是我從FB,因為他們一直擷取我的東西完了之後,我為了要去看這些東西,他們到底說了什麼,我才把我的Tony Chien改成讓他們去搜的一模一樣,這兩個庭上剛剛看的首頁,我現在願意把這兩支手機放到你們這邊去檢視這裡面完全沒有內容,因為他們一直在搜尋我,要對我做不利,所以我才把我的TonyChien已經在臉書上用了將近15年,我才改成這個東西,就是我的吃飯那齣,一直被他們惡意攻擊完了之後,我就改了。現在不要看封面,現在看內容,裡面完全沒有內容。

有原審107年5月18日審判筆錄在卷可稽(見原審卷第174頁背面、第176頁背面至第177頁)。可知辯護人及被告原均堅稱被告未使用「錢守則」為帳號名稱,係於原審當庭勘驗被告庭提FB及LINE軟體首頁,確認其名稱均為「錢守則」後,被告始當庭更易辯稱係為避免被蒐證、惡意攻擊才變更為「錢守則」云云(見原審卷第177頁背面),顯屬飾卸狡辯之詞,無可採信。

⒔告訴人卯○○主張遭被告辱罵「妳這個畜生」、「妳去死

吧」,而先經臺灣新北地方法院核發104年度家護字第1011號保護令,其再綜合其他理由,對被告提起離婚之訴,即臺灣新北地方法院105年度婚字第13號,該案判決明確認定被告與卯○○於103年4月8日結婚,嗣於104年4月初被告因腦中風,至此兩人即未再同居…,被告自104年4月5日起至30日之間,即恣意以line傳送「妳去死吧」、「妳這個畜生說我,妳一定會有報應的,我會讓妳知道的」、「我會讓妳的親友都知道妳這個畜生」…「晚上客兄會保護妳嗎?」等恫稱、謾罵、污衊之言語予告訴人卯○○,有該案判決在卷可稽(見臺中地檢偵字第25107號卷第

30、32頁)。⒕茲①依證人丙○○、戊○○○、壬○○○、己○○、癸○

○、丑○○、辛○○、乙○○之前揭證詞,及臺中地檢他字第7939號卷第198至205頁被告傳送予告訴人卯○○之LINE訊息截圖暨其中被告傳送予告訴人卯○○之messenger已發送訊息紀錄截圖放大圖(即該卷第200、201、203頁),可知被告確實有以臉書messenger功能發送「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」之文字訊息給如附表二所示之人,雖證人壬○○○係經告訴人卯○○詢問後才打開網路看到、證人丁○○因很少使用臉書messenger功能而沒看到上開訊息內容,但此並不妨礙被告有分別傳送「討客兄、好好散、真灑脫」、「討客兄、真灑脫」之訊息予證人壬○○○、丁○○之,讓證人壬○○○、丁○○只要打開臉書messenger功能即可觀看之事實。

②被告傳送予告訴人卯○○友人申○○之截圖(見臺中地檢他字第7939號卷第204至205頁),其中「牠」係用來代稱人以外的動物,此與被告罵告訴人卯○○是「畜生」(即非人類)前後對應,「誰跟誰婚姻中分居,誰跟誰暫時保護令」,又與告訴人卯○○當時跟被告處於分居狀態,及告訴人卯○○因遭被告家暴有申請保護令等情相符,「誰跟牠分居,是牠們討客兄」,則與「討客兄、好好散,真灑脫」連貫,此再核諸被告line給告訴人卯○○之「晚上客兄會保護妳嗎?」、「玉妹說很想知道客兄是誰」、「婚姻中分居,誰跟誰暫時保護令」等訊息,足見被告確實有發「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」之訊息給告訴人卯○○之同學、同事或不相熟友人等臉書好友,予以指摘告訴人卯○○「討客兄」,且毫不隱瞞的以line轉傳給告訴人卯○○知道,並問其「晚上客兄會保護妳嗎?」、「玉妹說很想知道客兄是誰」,而予直接羞辱。③被告雖否認有傳該些訊息,甚至說該些訊息可能是偽造或變造,然被告確有使用「錢守則」名義發送訊息,本件並無證據證明該等臉書、Line訊息是偽造或變造,且前開訊息內容,關於保護令、分居等事,與被告及告訴人卯○○間當時之關係情況相符,也只有當事人會被該些事情引爆情緒,而無論是保護令或分居,均是告訴人卯○○主動採取,其自不可能有被該些行動引爆之情緒,也不可能自行傳送「討客兄」相關之訊息給同學朋友們,以自損顏面,反倒是被告對其不利之證據多有矢口否認之情形,此從原審當庭察看其手機而戳破其未用「錢守則」為臉書名稱之說法,對子○○前開當庭由手機出示之訊息,亦表示非其筆墨,及其與告訴人卯○○離婚之前開案件中,也一樣否認與卯○○之間的line對話而不為該案判決所採信(見臺中地檢偵字第25107號卷第31頁),即可得知。

從而,本院認告訴人卯○○所提出之前開十九筆messenger已發送訊息紀錄截圖為真,被告應係為發洩情緒,確實有發「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」之訊息給告訴人卯○○之同學、同事或不相熟友人等臉書好友,其前開所辯,僅係卸責之詞,不足採信。

㈣按刑法第309條、第310條,並不以指名道姓或被害人同在現

場為必要,倘見聞者依據發文當時之客觀情形,得以特定行為人所謾罵、指摘之對象,即與侮辱、誹謗罪之要件相符。查「討客兄」是指女人與其他男人有婚外情之曖昧關係,是被告發送該「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」之訊息給告訴人卯○○之同學、同事或不相熟友人等臉書好友,即係指摘告訴人卯○○與其他男人有婚外情乙事。被告於傳送訊息時,雖未指明對象為告訴人卯○○,惟由證人乙○○、丙○○、戊○○○、壬○○○、己○○、癸○○、丑○○之證詞可知,渠等一看就知道被告是在說其妻卯○○,證人壬○○○也懷疑是在指告訴人卯○○,且由申○○所回之「留下彼此美好回憶」貼圖,亦可知其是希望被告與告訴人卯○○夫妻關係好聚好散,而知道指的是告訴人卯○○。茲收訊者均為告訴人卯○○之同學、同事或不相熟之間接朋友等臉書好友,均知道發訊者為被告,也知道被告係告訴人卯○○之夫,是被告所稱之「討客兄」對象,自會令該些收訊者理解為是指告訴人卯○○與其他男人有婚外情,而符合誹謗罪之構成要件。

五、綜上,本件被告無律師資格卻意圖營利而辦理訴訟事件及誹謗告訴人卯○○之事證,均已臻明確,犯行均堪認定。

六、辯護人就誹謗告訴人卯○○部分聲請再傳喚亥○○、申○○、地○○、酉○○、未○○、宙○○、蜜雪兒以釐清事實。惟告訴人卯○○提出之該三張共十九筆messenger已傳送訊息記錄截圖,確係被告發送給告訴人卯○○之同學、同事及不相熟之臉書好友後,再將發送訊息記錄截圖後line給告訴人卯○○無訛,其誹謗告訴人卯○○之事證已至為灼然;且經告訴人卯○○表示有些人只是網路上友人,其中並有友人因擔心遭被告報復而與其斷絕往來,故無法提供上開七人之資料供傳喚(見本院卷四第8至9頁),本院復衡以在網路上加為好友者,現實生活中未必即知悉對方個人資料、住居所,甚或未實際彼此認識,且本件事證已臻明確,無再行傳喚渠等到庭之必要,爰駁回此部分調查證據之聲請。

参、論罪科刑及沒收之宣告:

一、修正前律師法第48條第1項規定:「未取得律師資格,意圖營利而辦理訴訟事件者,除依法令執行業務者外,處一年以下有期徒刑,得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金。」被告行為後,該條文於109年1月15日修正公布,除條文移列至第127條第1項外,並將「未取得律師資格」酌做文字修正為「無律師證書」,其餘構成要件與法律效果均無變更。從而此次法律修正對於被告亦無有利或不利之影響,不生新舊法比較的問題,應依一般法律施用原則,直接適用現行有效的法律論處。而按修正前律師法第48條第1項及現行律師法第127條第1項之罪,須行為人客觀上未取得律師資格或無律師證書,而辦理訴訟事件,主觀上有營利意圖為構成要件。其立法意旨明示「無律師資格(或無律師證書)而執行律師業務者,嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象,自有加以規範防制之必要…增列非律師不得執行業務之範圍及罰則規定,期使非律師非法執業現象,得以澈底消除,以維司法威信,保障人民權益,所謂訴訟事件,係指民事、刑事及行政訴訟事件」,依前述立法意旨觀之,其立法目的在於防止非律師不法執行律師職務牟利,破壞司法威信。而律師為訴訟人撰作書狀,即為律師職務之執行(司法院30年院字第2204號解釋參照),可知所謂「訴訟事件」應非單指具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件,而係包括起訴前告訴、偵查階段之撰寫書狀及其他與訴訟案件有關之行為,不限代當事人出庭一種,否則將無法達立法規範之目的。又按律師受任處理法院審理中之訴訟案件時所應執行之業務,包括撰狀、到庭辯論,及與其他與訴訟案件有關之行為,此乃一般民眾對律師業務之認知,而訴訟行為乃當事人在訴訟中所為之法律行為,其中所為攻擊防禦行為攸關當事人權益至鉅,代理當事人為該項訴訟行為,應具有相當法律專業知識,故由國家透過考試制度,審核應考人之法律專業能力。

二、被告行為後,刑法第310條第2項規定雖於108年12月25日修正公布,而於同年12月27日施行生效,然該條項除刪除部分標點符號外,僅係依刑法施行法第1條之1第2項規定,修正調整換算後之罰金數額,與被告所為本案犯行之構成要件或法定刑度不生任何影響,即無新舊法比較之問題,自應依一般法律適用原則,適用裁判時法論處。

三、核被告就無律師證書,意圖營利而代謝梅珍、吳駿杰辦理訴訟事件部分,所為均係犯律師法第127條第1項之非律師意圖營利辦理訴訟事件罪,就誹謗卯○○部分,所為係犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪。

四、又被告與告訴人卯○○前為夫妻關係,於106年3月10日經法院裁判離婚確定,是被告於本件行為時,與告訴人卯○○間具有家庭暴力防治法第3條第1款所規定「前配偶」之家庭成員關係,被告對於告訴人卯○○故意為本件散布文字誹謗之犯罪行為,亦屬家庭暴力防治法第2條第2款所規定之家庭暴力罪。惟因家庭暴力防治法之前揭條文並無罰則之規定,自應依刑法之散布文字誹謗罪規定予以論罪科刑。起訴書漏未論以家庭暴力罪,應予補充。

五、起訴書就附表一編號2部分,雖未記載104年4月2日被告也有辦理調解部分,惟被告無律師執照,代理吳駿杰參與臺灣士林地方法院調解庭之調解程序,自屬辦理訴訟事件(參法務部102年9月26日法檢字第10204553400號函),因此部分為起訴事實之擴張,本院自得併予審理。

六、被告就附表一編號1之數個訴訟行為(即犯罪事實欄一㈠①)、編號2之數個訴訟行為(即犯罪事實欄一㈠②),因律師法第127條第1項之非律師意圖營利辦理訴訟事件罪,係對行為人因此而為之多次訴訟行為,規範預設係持續實行之複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為,因刑法評價上為構成要件之行為單數,故關於附表一編號1、編號2之數個訴訟行為應各僅成立一罪。被告發送「討客兄、真灑脫」或「討客兄、好好散、真灑脫」之文字訊息予告訴人卯○○如附表二所示之同學、同事及不相熟之臉書好友等14人,而毀損告訴人名譽之犯行,係於密切接近之時間實施,侵害同一法益,各行為之獨立性極為薄弱,且係出於同一損害告訴人名譽之目的,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,應視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,為接續犯,應論以一罪。被告所犯如犯罪事實欄一㈠①、②二次非律師意圖營利辦理訴訟事件罪,犯罪事實欄一㈡一次加重誹謗罪,係犯意各別,行為互異,應予分論併罰。被告於99年間,曾因詐欺等罪,經本院99年度聲字第1498號裁定定其應執行有期徒刑9月確定,並於100年4月6日易科罰金執行完畢,此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐,其受徒刑之執行完畢後,5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,審酌被告因詐欺等罪受刑之執行完畢後,未及5年又陸續犯本件之罪,足見其刑罰反應力薄弱,予以加重本刑,亦無違罪刑相當原則,自應依刑法第47條第1項之規定,所犯三罪均應加重其刑。

七、本院審理結果,認原審以被告犯罪事證明確,適用律師法第127條第1項(即修正前律師法第48條第1項),刑法第11條前段、第2條第2項、第310條第2項、第47條第1項之規定,審酌被告犯後僅對受吳駿杰委任辦理訴訟部分表示認罪,但對收取金額仍有意見,對其他犯行則均予否認,諒無悔意,就附表一編號2部分收取之報酬高達58萬5000元,情節較重,與卯○○曾為夫妻,因不滿卯○○向法院申請保護令並與其分居,而誹謗卯○○,令卯○○之名譽受有損害,犯後復未修補取得卯○○之諒解,就違反律師法部分,所為足以生損害於國家設立律師專業證照之公信力及司法制度,高中畢業之教育智識程度,現在領社會局補助款為生之生活狀況(參原審卷第173頁背面)等一切情狀,就犯罪事實欄一㈠①②所犯非律師意圖營利辦理訴訟事件罪分別量處有期徒刑3月、4月;就犯罪事實欄一㈡所犯散布文字誹謗罪,處拘役

50 日,均諭知如易科罰金,以新臺幣1000元折算1日,併就違反律師法之二罪所處之刑,定應執行有期徒刑6月,併諭知如易科罰金,以新臺幣1000元折算1日。就沒收部分復敘明被告行為後,刑法關於沒收業於104年12月30日修正公布,並於000年0月0日生效施行,其中第2條第2項修正規定:

「沒收適用裁判時之法律。」故本件關於沒收部分,自應適用修正後之規定。㈠被告就附表一編號1違反律師法部分,共收取4萬元報酬,其中因為有委請子○○律師撰寫答辯狀及證據聲請狀各一份,撰寫答辯狀費用約5000元或6000元,證據聲請狀部分有無收費,子○○律師已無印象(詳前述),故以對被告最有利之認定,即每份狀紙6000元計,合計支出1萬2000元,被告尚有犯罪所得2萬8000元,雖未扣案,依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,仍應併予宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。㈡被告就附表一編號2違反律師法部分,共收取58萬5000元報酬,其中被告因鑑定費有實際支出1萬4000元,因交際費有實際支出2萬元,合計支出3萬4000元,被告尚有犯罪所得

55 萬1000元,雖未扣案,依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定,仍應併予宣告沒收,於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時,追徵其價額。原審之認事用法與沒收之宣告,均核無違誤,量刑及定執行刑亦均依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子及被告所犯之罪行整體之評價,顧及比例原則與平等原則,使罪刑均衡,輕重得宜,自均屬妥適,應予維持。

肆、駁回上訴之理由

一、被告上訴意旨略以:㈠關於違反律師法部分,關於吳駿杰部分,被告並未假借律師名義辦理案件,且實際僅收取48萬元服務費,關於謝梅珍部分,4 萬元係伊代子○○律師收取之費用,實際僅收取子○○律師給的5000元紅包;又實務上對於違反律師法第127 條第1 項之犯行係以集合犯論以一罪,原判決就此分論併罰,顯有違誤。㈡關於誹謗罪部分,在臉書上搜尋,只會出現被搜尋者之名稱及大頭貼等資訊,絕無可能在個人臉書資訊下還會出現「討客兄、好好散、真灑脫」或「討客兄、真灑脫」等字樣,告訴人提出之搜尋資料顯係告訴人所偽造,且僅提出影本,未經勘驗原件,不得作為證據;又以臉書messenger 功能傳送訊息係私訊,並非公開,亦與刑法第310 條第2 項之散布文字誹謗罪須以意圖散布於眾為構成要件有間。況告訴人所提出之所謂誹謗文字係「討客兄、好好散、真灑脫」或「討客兄、真灑脫」,「討客兄」只是抽象的泛稱,並未指稱有討客兄之具體人、事、時、地,未具體指摘討客兄的事實為何,只是抽象陳述,亦與誹謗罪之構成要件不符。

二、經查:㈠關於律師法部分,律師法第127 條第1 項之罪,係對「行為人因此而為之多次訴訟行為」,規範預設係持續實行之複次行為,具備反覆、延續之行為特徵,如本件附表一編號1 因辦理臺灣臺中地方法院103 年度婚字第61號之數個訴訟行為,如編號2 因辦理臺灣士林地方法院104 年度審交易字第200 號之數個訴訟行為,故各將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為,因刑法評價上為構成要件之行為單數,故應各僅成立一罪。至於無律師執照之行為人,意圖營利而非法辦理訴訟事件之情形不一,個別民事訴訟事件、刑事訴訟事件之案情各別,非立法者於制定律師法第127條時,已預定該犯罪之本質,當然涵蓋多數反覆實行之犯罪行為在內,於辦理不同訴訟事件之情形,並非集合犯,被告無律師執照,分別自103 年2 月27日開始代理謝梅珍、自

104 年4 月2 日代理吳駿杰辦理訴訟事件,侵害不同被害人之法益、時間相距一年有餘,無從認係出於同一犯意而決定受任辦理之實質上一罪或裁判上一罪,應依其各次意圖營利辦理訴訟事件情形,分論併罰,辯護人認犯律師法第127 條第1 項即應論以集合犯一罪,非可採取。又被告因違反律師法部分分別獲得4 萬元、58萬5000元報酬,業經詳述本院認定於前,被告仍執陳詞謂所認定報酬數額有誤,難認有據。㈡關於誹謗罪部分,被告及辯護人主張告訴人卯○○提出之截

圖資料為偽造、變造,非勘驗原件不得作為證據等節非可採取,業詳述於前。惟刑法上誹謗罪之構成要件,主觀上行為人必須具有散布於眾之意圖及誹謗之故意;客觀上行為人所指摘或傳述之事,必須屬於足以損害他人名譽之具體事件;所謂散布於眾之意圖,乃指行為人有將指摘或傳述內容傳播於不特定人或多數人,使眾人周知之意圖;而解釋「多數人」,係包括特定之多數人在內,至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然、散布於眾之程度而定。而所謂具體事件,係指行為人所指摘或傳述者,屬於敘述事實;而非發表意見、評論。依臺中地檢他字第7939號卷第200、201、203頁臉書messenger已發送訊息記錄,可知被告接續於附表二「被告傳送訊息時間(104年5月1日或之前)」欄所示之短時間內以臉書messenger一對一傳訊功能先後傳送「討客兄、好好散、真灑脫」、「討客兄、真灑脫」予告訴人卯○○之高中同學、小學同學、同事及不相熟友人等臉書好友14人,而將具體指摘告訴人卯○○與其他男人有婚外情之事透過網路便於傳輸之特性傳述於告訴人卯○○人生不同階段認識或不相熟之多數人,足認確已散布於眾,辯護人辯護稱臉書messenger功能傳送訊息係私訊,並非公開,與刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪須以意圖散布於眾為構成要件有間等語,自非有據。再觀諸被告line給告訴人卯○○之「晚上客兄會保護妳嗎?」、「玉妹說很想知道客兄是誰」、「婚姻中分居,誰跟誰暫時保護令」等訊息,參以證人等收到上開訊息前,均知悉被告與告訴人卯○○間關係已經不佳,業據證人壬○○○、己○○、癸○○、辛○○證述在卷(見本院卷一第192、206頁、卷二第36頁、卷四第277頁),證人辛○○並證稱被告有說卯○○有交男朋友,就是討客兄(見本院卷四第287頁),足認被告於本件確係以上開文字訊息具體指摘、傳述告訴人卯○○在婚姻狀態中交男朋友、發生婚外情,進而以令人對告訴人卯○○產生負面評價而毀損其名譽、社會評價,自應論以刑法第310條第2項加重誹謗罪,辯護人辯護稱「討客兄」僅係泛稱而未具體,被告所為與誹謗罪之構成要件不符等語,亦非可採。

㈢綜上,被告上訴就違反律師法部分仍執陳詞謂所認定報酬數

額有誤,難認有據,而本部分之原審之量刑並無過重失衡情形,其請求從輕量刑亦無理由。而誹謗罪部分原審認事用法均無違誤,量刑亦無過重失衡情形,被告上訴仍執前詞否認犯行亦無可採,其本件之上訴為無理由,應予駁回。至檢察官論告時雖以被告的犯後態度及防禦方式非常惡劣,而且被告到目前為止、至今都沒有任何悔意,被告在違反律師法、妨害名譽部分罪責都十分明確,雖然原審公訴檢察官未提起上訴,請鈞院審酌被告在二審花費了這麼多的時間,做了那麼多污名化的抗辯、幽靈抗辯,犯後態度非常不佳,就量刑基礎上我們認為應該有所考量,因此請能再量刑部分予以加重等語。惟按由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。刑事訴訟法第370 條第1 項定有明文。茲本件僅被告上訴,原審檢察官並未對本件提起上訴,且本件原審判決亦無因適用法條不當而為本院撤銷改判,則檢察官上開之主張即無審酌必要,併此敘明。

據上論結,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。

本案經檢察黃靖珣官提起公訴,檢察官甲○○到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日

刑事第四庭 審判長法 官 林 榮 龍

法 官 林 宜 民法 官 黃 玉 琪以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

書記官 吳 伊 婷中 華 民 國 109 年 5 月 27 日附錄論罪科刑法條律師法第48條第1項:

未取得律師資格,意圖營利而辦理訴訟事件者,除依法令執行業務者外,處1年以下有期徒刑,得併科新台幣3萬元以上15萬元以下罰金。

刑法第310條意圖散布於眾,而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,為誹謗罪,處1年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

散布文字、圖畫犯前項之罪者,處 2 年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

對於所誹謗之事,能證明其為真實者,不罰。但涉於私德而與公共利益無關者,不在此限。

附表一:

┌──┬───┬────────┬────────┬─────┐│編號│委託人│法院案件案號 │訴 訟 行 為 │報 酬 │├──┼───┼────────┼────────┼─────┤│ 1 │謝梅珍│臺灣臺中地方法院│103年2月27日出庭│4萬元 ││ │ │103年度婚字第61 ├────────┤ ││ │ │號 │103年3月31日出庭│ ││ │ │ ├────────┤ ││ │ │ │103年4月21日出庭│ ││ │ │ ├────────┤ ││ │ │ │103年6月5日出庭 │ ││ │ │ ├────────┤ ││ │ │ │103年7月28日出庭│ │├──┼───┼────────┼────────┼─────┤│ 2 │吳駿杰│臺灣士林地方法院│104年4月2日出庭 │58萬5000元││ │ │104年度審交易字 ├────────┤ ││ │ │第200號 │104年4月2日調解 │ │└──┴───┴────────┴────────┴─────┘附表二:104年他字第7939號卷第200至203頁所示截圖┌──┬───────┬────────┬───────────┐│編號│臉書帳號 │被告傳送訊息時間│截圖顯示之已發送訊息之││ │(真實姓名) │(104年5月1日或 │簡要機械性記錄 ││ │ │之前) │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│1 │○○惠 │上午1:20 │討客兄 好好散 真灑脫││ │(壬○○○) │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│2 │己○○ │上午1:19 │討客兄 好好散 真灑脫││ │(己○○) │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│3 │亥○○ │上午1:19 │討客兄 好好散 真灑脫││ │ │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│4 │李依玲 │上午1:18 │討客兄 好好散 真灑脫││ │(乙○○) │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│5 │地○○ │上午1:18 │討客兄 好好散 真灑脫│├──┼───────┼────────┼───────────┤│6 │蜜雪兒 │上午1:17 │討客兄 好好散 真灑脫│├──┼───────┼────────┼───────────┤│7 │Ameei Chou │上午1:22 │討客兄 真灑脫 ││ │(丙○○) │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│8 │酉○○ │上午1:21 │討客兄 真灑脫 │├──┼───────┼────────┼───────────┤│9 │丑○○ │上午1:27 │討客兄 真灑脫 ││ │(丑○○) │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│ │丁○○ │上午1:26 │討客兄 真灑脫 ││ │(丁○○) │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│ │未○○ │上午1:26 │討客兄 真灑脫 │├──┼───────┼────────┼───────────┤│ │Jane Lin │上午1:24 │討客兄 真灑脫 ││ │(戊○○○) │ │ │├──┼───────┼────────┼───────────┤│ │宙○○ │上午1:23 │討客兄 真灑脫 │├──┼───────┼────────┼───────────┤│ │癸○○ │上午1:22 │討客兄 真灑脫 ││ │(癸○○) │ │ │└──┴───────┴────────┴───────────┘

裁判案由:違反律師法等
裁判法院:臺灣高等法院
裁判日期:2020-05-27