臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1039號上 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官被 告 徐奕緯
張鈺秀上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第121號，中華民國107年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第4867號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐奕緯、張鈺秀共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑壹年。如附表所示之物，均沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張鈺秀於民國104年10月間，由友人羅德寶（經臺灣苗栗地方檢察署檢察官為不起訴處分）處得知鄭昭筆所有如附表所示土地3筆（下稱系爭土地）有意出售，乃將此事告知其前夫徐奕緯。徐奕緯、張鈺秀2人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由張鈺秀於同年11月間商請不知情之羅德寶介紹而與鄭昭筆見面，並於同年12月7日上午相偕至現場看地後，張鈺秀佯稱：願以新臺幣（下同）220萬元之價格購買系爭土地，惟鄭昭筆須先將系爭土地過戶供持向銀行貸款以給付系爭土地買賣價款等語，使鄭昭筆信以為真，遂於同日下午在苗栗縣苗栗市苗栗火車站對面之全家便利商店，與張鈺秀（以徐奕緯名義）簽訂系爭土地買賣契約，約定買賣價金為220萬元，由張鈺秀簽發臺灣銀行西屯分行付款，105年1月10日為發票日，金額20萬元之支票1紙，充作定金，及同銀行付款，105年4月10日為發票日，金額30萬元之支票1紙，充作頭期款，其餘170萬元，則由張鈺秀簽發1紙105年12月10日到期之同額本票，作為付款工具。迨同年12月14日，雙方在臺南市白河地政事務所，由徐奕緯出面親自補簽前揭系爭土地買賣契約書，並簽發1紙105年12月10日到期，金額170萬元之本票，以換回張鈺秀所簽發之前揭同金額、同到期日之本票，並於同日送出系爭土地所有權移轉登記相關資料，於翌（15）日將系爭土地所有權移轉登記於徐奕緯名下，徐奕緯隨後於105年1月11日向不知情之宋泉源借得100萬元，並105年1月12日將系爭土地為宋泉源設定擔保債權總額160萬元之最高限額抵押權以擔保上揭借款，並定有流抵約定，即債權已屆清償期而未受清償時，該抵押物所有權移屬抵押權人所有。嗣徐奕緯、張鈺秀僅以上揭借得100萬元中之20萬元支付前揭105年1月10日到期，金額20萬元之支票票款，其餘所得金額悉數供己花用，置系爭土地價款給付義務於不顧。迨105年4月10日，張鈺秀前所簽發，前揭金額30萬元之支票到期，因張鈺秀無力付款而遭退票，張女要求鄭昭筆將該紙支票返還張女，供其註銷退票紀錄，並由張女另簽發同一銀行付款，同年6月5日到期，金額24萬元及6萬元之支票各1紙交付鄭昭筆。迨同年6月3日前數日，張鈺秀又向鄭昭筆表示，前揭同年6月5日到期，金額24萬元之支票屆時將無力兌現，請鄭某勿存入銀行託收等語，鄭昭筆無奈而將該支票抽回，然張鈺秀僅分數次計給付4萬元，即不再付款，前揭金額170萬元之本票屆期亦未獲兌現，鄭昭筆追償後發覺上情始知受騙。
二、案經鄭昭筆訴由臺灣臺北地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告徐奕緯、張鈺秀於原審法院準備程序中已同意有證據能力（參原審卷第59頁），另原審法院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告徐奕緯等2人並未聲明異議（參原審卷第107至110頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官於原審或本院審理時，被告徐奕緯、張鈺秀於原審審理時，皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經法院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、查被告徐奕緯、張鈺秀經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟於原審審理時均坦承與告訴人鄭昭筆（下稱其姓名）簽約購買系爭土地，並簽發上開票據之事實，惟均否認有詐欺取財犯行，被告張鈺秀辯稱：當時已向鄭昭筆講明沒有資金，連定金都無法付現，要先開票，再跟銀行貸款，而且銀行要在上開土地分割後才會肯貸款，買賣契約亦明定鄭昭筆要協助分割，我在土地過戶後有催促鄭昭筆協助分割土地，但他一直沒有給我各共有人之土地配置圖，所有沒辦法進行分割，也沒辦法拿去銀行辦貸款，就只好先向地下前莊借錢，實拿76萬元中20萬元付給鄭昭筆，餘款供自己週轉用等語；被告徐奕緯辯稱：我沒有欺騙人，對被告張鈺秀所言沒有意見等語（參原審卷第58至60、107、108、112至114、116頁）。
二、經查：㈠被告張鈺秀於104年10月間，經友人羅德寶處得知鄭昭筆所
有之上開土地持分（均6分之1）有意出售，乃將此事告知前夫即被告徐奕緯，其後由被告張鈺秀於同年11月間委請羅德寶介紹而與鄭昭筆見面，並於同年12月7日上午相偕看地後稱：願以220萬元購買等語，雙方遂於同日下午在苗栗縣苗栗市苗栗火車站對面全家便利商店簽訂買賣契約書（被告張鈺秀係以被告徐奕緯名義為之），並由被告張鈺秀簽發付款人為臺灣銀行西屯分行、發票日105年1月10日、票面金額20萬元之支票1紙為定金，及同行付款人、發票日105年4月10日、票面金額30萬元之支票1紙為頭期款，至餘款170萬元，則由被告張鈺秀簽發到期日105年12月10日之同額本票1紙；其後被告徐奕緯於105年12月14日，在臺南市白河地政事務所補簽上開買賣契約書，並簽發到期日105年12月10日、票面金額170萬元之本票1紙，以換回被告張鈺秀簽發之上開同額本票，並於同日送出過戶相關資料後，上開土地持分即於翌（15）日過戶至被告徐奕緯名下等情，業經被告徐奕緯、張鈺秀等於審理中均供承在卷（參原審卷第60頁），並據鄭昭筆、證人羅德寶皆證述明確（參臺灣臺北地方檢察署106年度他字第450號卷，下稱他卷，第89至92、110至114、186、187頁；臺灣苗栗地方檢察署106年度他字第723號卷第31至33頁；同署106年度偵字第4867號卷第30至32頁；原審卷第85至106頁），並有土地房屋買賣契約書影本、刑事告訴狀、土地所有權狀、土地登記第二類謄本、支票及本票影本在卷可稽（參他卷第5至13、19至23、27至29、33、43至58頁）。是此部分事實，應堪認定。
㈡被告張鈺秀雖於原審審理時雖辯稱，依買賣契約約定鄭昭筆
應協助辦理分割，以利銀行借貸，嗣後曾詢問數家銀行，銀行均稱要分割好才受理而遭退回等語（參原審卷第58、111至114頁）。惟查，被告張鈺秀於原審審理時就上揭詢問銀行辦理貸款事宜等情節，均未提出證據資料以為佐證，另經本院通知被告張鈺秀、徐奕緯2人提出曾向各家銀行洽辦貸款事宜及委託代書辦理土地分割暨貸款事宜等證據資料（參本院卷第29、33至39頁），被告張鈺秀等2人迄至本院審判期日，亦均未提出任何證據資料或指出證明方法以供本院查證，則被告張鈺秀2人是否曾向銀行洽辦貸款事宜，尚乏證據以資佐證。至被告張鈺秀雖曾於偵查中提出其與鄭昭筆間之LINE通訊資料數則（參他卷第195至203頁）；惟查，該等通訊資料並無確切對話日期可供本院審認，且其內容僅為被告張鈺秀單方要求鄭昭筆提供系爭土地共有人現有耕作位置圖，惟對於被告張鈺秀等2人究有否委託代書辦理，並未見有更進一步之證據資料可供查證；再觀諸上揭對話相關內容，雖談及土地持有人等資料，惟部分內容可認係在被告已有退票紀錄後所為（參他卷第195頁，退票已領回等語），其中亦有提到6月6日者（參同上卷第197頁，6月6日可先還我3萬元嗎），足見上揭對話時間距被告張鈺秀購入系爭土地已有相當時日（查被告張鈺秀首次退票紀錄為4月11日，詳如後述㈣），惟被告張鈺秀、徐奕緯2人早於105年1月12日即持系爭土地向不知情之案外人宋泉源借款100萬元並設定流抵抵押權（詳參後述㈢）；據此，被告張鈺秀、徐奕緯2人既以先以系爭土地設定流抵抵押於宋泉源，以一般銀行貸款實務，實難再同意借款與土地所有權人，則被告張鈺秀、徐奕緯2人後續要求鄭昭筆提供系爭土地持有人耕作位置圖等，是否確有真意分割土地，亦屬有疑，本院認被告張鈺秀等2人於辦畢系爭土地所有權移轉登記後，是否曾積極向銀行洽詢辦理貸款事宜，確屬有疑。且觀諸鄭昭筆於原審審理時證稱：當時被告係說要用法院裁判分割，如果不行，我再來協助合意分割等語（參原審卷第88、89頁）；是被告張鈺秀辯稱是鄭昭筆未能協助分割致無法貸款等節，要難為本院所採信。
㈢查被告張鈺秀、徐奕緯與鄭昭筆間，就系爭土地於104年12
月7日簽訂買賣契約後，隨後即於同年月15日即辦畢所有權移轉登記，而後即於105年1月11日持以向不知情之案外人宋泉源借款100萬元（參調閱所得之臺灣臺南地方法院105年度司執字第96131號卷㈠第152頁所附徐奕緯與宋泉源簽訂借據，及證人宋泉源於本院審理時證述內容【參本院卷第222至227頁】），並於105年1月12日將上揭土地設定160萬元最高限額流抵抵押權，以擔保上開借貸債權100萬元（參他卷第43至53、55至58頁，土地登記第二類謄本、土地房屋買賣契約書）；而被告徐奕緯向宋泉源借得之100萬元，除其中20萬元用以存入被告張鈺秀臺灣銀行支票帳戶以支付原即與鄭昭筆約定給付之定金支票外（參本院卷第69頁，臺灣銀行西屯分行107年9月12日西屯營字第10700032031號函檢送之張鈺秀帳戶交易明細），餘皆留供己用，並未用以支付買賣價金餘款；此核與鄭昭筆證述（參原審卷第85至87頁）暨被告張鈺秀供稱（參原審卷第111至114頁），本案因鄭昭筆無法貸款，而被告徐奕緯有公司可以系爭土地向銀行貸款向鄭昭筆購得系爭土地，雙方本於魚幫水水幫魚心態而為本案交易等情，亦全然不相符。
㈣本件觀諸被告張鈺秀前揭臺灣銀行支票帳戶交易明細可知，
被告張鈺秀於104年10月至12月間支票交易狀況尚屬正常，並無退票等明顯異常情事發生，其後於105年1月29日雖有支票作廢情形，惟仍有後續支票兌現達50萬元之紀錄，並有其他公司行號、個人存入現金數萬元至30萬元不等之紀錄，直至105年4月11日該支票始發生支票退票情形（參本院卷第頁63至78頁），足見被告張鈺秀、徐奕緯等人於本案案發時並非無毫無資力之人；惟渠等自與鄭昭筆簽約後，除以系爭土地所借得款項中之20萬元支付原應給付予鄭昭筆之定金支票外，其後亦僅陸續支付6萬元及4萬元，其餘買賣價款皆未再給付，據此實堪認被告張鈺秀等2人自始即有故為不履行給付買賣價金義務之故意。
㈤查經濟行為本身固有不同程度之不確定性或交易風險，交易
雙方本應自行估量主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，惟若交易之一方當事人於訂立契約取得交易標的之際，自始即抱著將來無履約之誠意，打算只收取交易他方當事人所給付之標的，將之據為己有，無意依約履行依契約應盡義務，自不能不審酌交易雙方取得財物後各項行為狀態以判斷是否具有詐欺故意，而概以交易風險論之。經查，本案案發之際被告張鈺秀、徐奕緯2人雖略陷經濟困難，然如前述，渠等均非毫無資力之人，惟與鄭昭筆簽約購買系爭土地後，依約原應給付之定金支票，係以系爭土地向民間借貸所得金錢以為支應，而非以自有資金履行，且渠等就其餘系爭土地貸得款項，絕大部分均留供己花用，而未用以支付系爭土地買賣價金，嗣後亦拒絕給付其餘買賣價金及清償其他積欠債務，致鄭昭筆所有系爭土地遭被告等2人其他債權人聲請強制執行拍賣（聲請強制執行債權為票款5萬元，其餘則為參與分配債權【分別為宋泉源100萬元、玉山商業銀行股份有限公司268,887元、鄭昭筆因本案解除契約取得之220萬債權】，參本院調閱所得之臺灣臺南地方法院上揭執行卷）；據上，本案被告張鈺秀、徐奕緯2人交易過程中，僅支付少許辦理土地所有權移轉登記費用（交易雙方應給付羅德寶之介紹費1萬元，尚且由鄭昭筆1人支付【參臺灣苗栗地方檢察署106年他字第723號卷第15頁，羅德寶證述內容】），即取得鄭昭筆所有系爭土地，供作自身貸款憑信用以取信民間借款人，而後即以系爭土地借得款項供已花用；由上開交易過程及被告等2人取得財物後之各項作為，在在可證被告等2人於行為時即抱著將來不履行之故意，而有意圖為自己不法所有之詐欺犯意甚明。
三、綜上所述，被告徐奕緯、張鈺秀自始即無意給付土地買賣價款，惟仍隱瞞上情與鄭昭筆簽訂土地買賣契約，於辦畢系爭土地所有權移轉登記後，即持系爭土地以向私人借貸，得款後供己花用，自具有為自己不法所有之意圖，而施用詐術，使鄭昭筆誤信其具有支付買賣價金之意思，因而陷於錯誤，而獲得上揭土地所有權至明。從而，本案事證明確，被告徐奕緯、張鈺秀2人上開詐欺取財之犯行已堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑之理由：㈠核被告徐奕緯、張鈺秀如事實欄一所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告徐奕緯、張鈺秀就本案詐欺取財犯行，彼此之間，有犯
意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。㈢本件被告徐奕緯、張鈺秀如事實欄一所為，已構成犯罪，業
如前述，原審為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨就此指摘，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告徐奕緯、張鈺秀2人不思以己身之力，以正當途徑獲取財物，竟利用鄭昭筆對其等信任，於上開時、地向鄭昭筆詐騙財物，造成鄭昭筆財產損害，實無可取，並兼衡其等犯罪之手段、目的、鄭昭筆所受損害程度及被告徐奕緯、張鈺秀原為夫妻（90年間結婚、94年離婚，參本院卷第85至88頁個人戶籍資料查詢結果），育有1名子女，2人皆高中肄業之智識程度、素行，原分任遊覽車司機、導遊、領隊，薪資所得情形等家庭經濟狀況（參原審卷第
114、115頁）、犯後迄今均未賠償鄭昭筆損失等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修
正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡被告徐奕緯、張鈺秀於如事實欄一所詐得為如附表所示土地
，均未扣案，屬於被告徐奕緯、張鈺秀之犯罪所得，亦未實際合法發還鄭昭筆，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。
六、被告徐奕緯、張鈺秀經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官曲鴻煜提起公訴，檢察官劉哲嘉提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉法 官 王 鏗 普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜中 華 民 國 107 年 12 月 19 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────────┬─────┬───┬──────┐│編號│土地坐落及地號 │面積 │權利 │買賣價額 ││ │ │(平方公尺)│範圍 │(新臺幣) │├──┼───────────────┼─────┼───┼──────┤│ 1 │臺南市○○區○○○段○○○○○○○號│50205.00 │6分之1│買賣總價220 │├──┼───────────────┼─────┼───┤萬元，已支付││ 2 │臺南市○○區○○○段○○○○○○○號│2076.00 │6分之1│定金20萬元及│├──┼───────────────┼─────┼───┤其餘價金10萬││ 3 │臺南市○○區○○○段○○○○○○○號│1734.00 │6分之1│元。 │└──┴───────────────┴─────┴───┴──────┘