臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1075號上 訴 人即 被 告 張明星選任辯護人 陳明發律師（法扶律師）上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度易字第4049號中華民國107 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第27025 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於祿朔有限公司（法定代理人為丙○○，下稱祿朔公司）擔任驗光師，於民國103 年11月間，乙○○得知祿朔公司欲尋找新店面以擴充營業，遂向祿朔公司之股東丁○○表示臺中市○里區○○路跟益民路路口有店面要出租，其可代為處理店面承租乙事，祿朔公司法定代理人丙○○與股東丁○○即於103 年11月間，在臺中市○區○○路○○號配得美眼鏡工學店內與乙○○討論後，由丙○○以祿朔公司名義委託乙○○代為處理承租店面事宜，並當場交付現金新臺幣（下同）10萬元予乙○○作為承租店面之簽約金。詎乙○○於收受上開款項後，並未將之用於承租店面，竟意圖為自己不法之所有，基於變易持有為所有之侵占犯意，將前開10萬元予以侵占入己。嗣丙○○及丁○○於103 年11月底多次追問乙○○承租店面簽約進度，乙○○始坦承侵占上開款項，並陸續返還3 萬元，惟仍有7 萬元未返還。
二、案經祿朔公司訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何侵占告訴人祿朔公司所有承租新店面簽約金之犯行，辯稱：伊並無收取丙○○或丁○○所交付之簽約金10萬元，且祿朔公司所提出之本票與本案無涉，並否認本票之真正云云。經查：
㈠關於祿朔公司法定代理人丙○○及股東丁○○2 人有於前揭
時、地委託被告代為處理承租中興路與益民路交叉路口店面，並交付簽約金10萬元乙節，業據證人丙○○及丁○○證述明確在卷，證人丙○○證稱：因為大里要找一個點，原先委託被告，他有找到一個賣火雞肉飯的地方，記得是角間，在益民路那邊，被告說要租人，講得也OK，因為租金各方面好像都可以，經理（即丁○○）也覺得被告講的點可以，伊等就在（工學路）43號店內交付10萬元給被告等語（見原審卷第95頁至第96頁、本院卷79頁）；證人丁○○則證稱：在工學路43號公司店裡面，跟被告說公司要拓點，如果有合適的點可以提供給公司，被告稱要詢問朋友，隔了大概10多天，他說○○里區○○路跟中興路有一個賣火雞肉飯的角間要出租，伊等交付他10萬元委託他幫伊等去跟屋主洽談等語（見他卷第10頁反面至第11頁，原審卷第83頁）；此外，證人羅震宏證稱：當時要策劃開新店，要去找點，大部分都是丁○○跟被告處理，因為當時都有在工學店講，且當時在工學店內知道他們在談拓點簽約金之事，有看到丙○○交給被告一疊錢等語（見原審卷第100 頁反面、第102 頁）；證人張家綸亦證稱：當時是被告在看大里的店，因為被告有講，記得是11月份，有在大里區，但是詳細到什麼點，伊不知道，是被告和伊閒聊講的，在工學店內有看到丙○○拿一筆錢給被告等語（見原審卷第104 頁至第105 頁），亦與證人丙○○及丁○○所述大致相符；再參以證人即益民路與中興路二段交叉路口店面之屋主陳永鐘證述略以：好幾年前有一個人（好像是被告，但現在無法確認）要跟伊租房子，伊那間房屋
1 樓店面是租給賣火雞肉飯，每月租金5 萬元，伊有問樓下的房客有沒有要搬離，房客說沒有要走，要繼續租，伊想說房客要繼續租就再租給他，不然那個人開7 萬元。那個人一直說要用更高的租金跟伊租，如果房客肯搬走，他願意支付20萬元，伊說不要，人家好好的，伊不要做成這樣，他來好幾次，伊都沒有答應；當時那個人說租店面要賣眼鏡，眼鏡行很像是配得美眼鏡，後來他們租在伊斜對面加油站的角間等語（見原審卷第149 頁、第150 頁反面至第151 頁），亦與證人丙○○及丁○○前揭所述及證人丁○○於偵查中證述被告告知房東給便當店的租金是5 萬元，可以7 萬元或8 萬元租得到等語相符（見他卷第11頁）。證人陳永鐘雖無法明確指出與其接洽承租之人是否確為被告，惟由證人陳永鐘證稱：此事至少超過3 年，且這段時間中只有那1 次，那個人臨時打電說他的主管有來，要見個面，他們連同那個年輕人
3 個人，但是長相其不記得，伊只有稍稍微看了一下那個漂亮女生，他說是他們的老闆娘，人家很有禮貌，伊就去跟他的主管說不要（將房屋出租），之後就沒有再來，就找對面的地方承租等語（原審卷第150 頁、第151 頁反面），核與證人丁○○證稱：伊有請被告引薦房東見面，伊自己去跟房東談，後來房東說承租者跟他租了10、20年，他有人情壓力，後來就沒有承租給伊，跟房東見面也是103 年11月底左右等語（見原審卷第83頁、第91頁反面至第92頁）；及證人丙○○證稱：伊有去那個店看過，覺得可以等語均相符（見原審卷第96頁），復參以祿朔公司事後確實於證人陳永鐘所指之位置開設配得美眼鏡行大里店，並有證人丁○○證稱配得美眼鏡公司後來中興路二段406 之1 號1 樓開設等語（見原審卷第92頁）可憑。綜上以觀，堪認證人丙○○、丁○○前開證述祿朔公司委託被告代為處理承租中興路與益民路路口店面事宜，並由證人丙○○交付10萬元承租店面簽約金與被告乙節，應為真實。
㈡被告雖否認有收受證人丙○○所交付承租店面之簽約金10萬元，惟查：
⒈證人丁○○證稱：簽約金10萬元是伊跟丙○○講，丙○○把
10萬元交給被告，10萬元的來源是店裡面營收的現金等語（見原審卷第93頁反面）；丙○○則證稱：伊跟丁○○在場把10萬元交給被告，地點在43號，10萬元之來源是公司那幾天營收的現金，因為伊身上平常都會帶現金，20萬元以內不等，廠商要來請款等語（見原審卷第95頁反面、第96頁反面）；復參以證人羅震宏證稱：伊就是在一個環境內，就是在公司裡面，可是他們說的細節部分伊不了解，伊有看到丙○○有拿一疊錢給被告，當時他們在談要交付拓點用的費用，細節伊不了解，拓點的費用是指簽約金，當時在工學店有看到丙○○交一疊錢給被告，那疊錢就是拓點的簽約金等語（見原審卷第101 頁反面至102 頁）；證人張家綸亦證稱：當時在工學店內，有看到拿一筆錢，但是那筆不曉得當時要做什麼，後來才知道是租大里店的訂金。當時確實有看到丙○○拿一筆錢給被告，但是不會去問那筆錢要做什麼等語（見原審卷第105 頁），足證證人丙○○應有於配得美眼鏡公司工學店內將簽約金10萬元交付予被告之事實。選任辯護人雖辯以證人丙○○及丁○○證述交付被告10萬元時，只有他們2人在場等情，與證人羅震宏、張家綸上揭所述渠等目睹證人丙○○拿錢給與被告乙節不符，且就何人交付亦供述不一，故非可採云云，惟按供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；又供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非證據法則所不許。因之，告訴人指訴之證據前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法（最高法院95年度台上字第2091號裁判意旨參照）。由證人羅震宏及張家綸所言可知，其2 人均不知被告與證人丙○○、丁○○討論之細節及證人丙○○交付予被告金錢之數額等語，此適足證其等2人僅是與證人丙○○、丁○○及被告同在工學店內，惟並未參與證人丙○○、丁○○及被告一起共同討論承租大里店址之事，則既僅在同一工作環境內而無共同討論之情事，則證人羅震宏、張家綸證稱只看見證人丙○○交一疊錢給被告之事實，而不知其等談話內容及交付數額等情，實與常情無違，此亦即證人丙○○、丁○○之所以證稱交給被告10萬元時，僅有其2 人與被告在場，因證人羅震宏及張家綸並未在現場參與渠等3 人之討論，揆諸前揭最高法院裁判意旨，尚難以證人證人羅震宏、張家綸所述與證人丙○○、丁○○稍有差異，即遽謂其等證述均非可採而為被告有利之認定，辯護人上開所辯，殊無可取。
⒉再者，祿朔公司復提出被告侵占承租店面之簽約金遭證人丁
○○發現後所開立之7 張本票為據（見他卷第3 頁至第5 頁，因被告尚有7 萬元未返還，故有7 張本票），被告雖否認本票之真正，惟查：⑴該7張本票經本院民事庭另案審理106年度勞上易字第14號給付資遣費案件時，委請法務部調查局鑑定結果，本票上之簽名與被告於勞動契約書原本及臺中市政府勞工局勞資爭議調解紀錄原本中簽名相同，研判應出於同一人手筆，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室鑑定書在卷可稽（見他卷第108 頁至第110 頁）；另依該7 張本票票面記載，祿朔公司法定代理人丙○○與被告同為本票發票人，被告則為本票之指定受款人，據證人丙○○於本院審理時證稱：「（問：【提示106 年度他字第3165號卷第3 頁至第
5 頁告證一之7 張本票供證人丙○○閱覽，並告以要旨】那
7 張本票發票人為何有妳的名字，為何是妳與乙○○共同為發票人？）這個是他的字跡。（問：上面有丙○○的名字，丙○○的字是否妳親自簽的，還是乙○○寫的？）因為我本人是正常的生意人，我沒有簽過本票，然後他就跟我說，我幫妳簽，我當時基於信任是讓他簽，這都是他的字跡，這些都是要清償公司每個月侵占公款的，因為我只會簽支票，本票我沒有簽過，所以他當時就全部拿去寫，這些字跡都有經過鑑定。（問：是否全部本票上面的字跡？）都是乙○○寫的，我後來才發現原來他是故意寫顛倒這些，因為我沒有簽本票的經驗，我只有簽支票的經驗。」等語（見本院卷第86頁反面至第87頁），而上開7 張本票之記載內容，依票據法第3 條、第121 條、第124 條、第30條第1 項前段及第37條第1 項前段規定，證人丙○○須負發票人責任，且該7 張本票指定被告為受款人，若未經被告背書，則執票人即無法對為發票人之被告行使票據權利，足認被告係利用證人丙○○不明白本票票面記載內容之權利義務，而故意為上開有利自己之記載，實難認有第三人須以此種有利於被告之方式偽造被告簽名開立本票後，再持以對被告主張權利之情，被告所辯衡與常情不符。⑵證人丁○○證稱：被告第一次在103 年11月底寫了3 張本票，第1 、2 張是各1 萬元，第3 張是8萬元，前2 張有兌現清償，第3 張8 萬元部分因無法1 次清償，故於104 年3 月14日又重新寫了7 張本票，替換上開8萬元之本票等語（見原審卷第90頁）；證人丙○○亦證述：
他有簽2 份，第一份是在103 年12月1 日，他說要用3 個月來償還，當時也是因為這樣，不得已才正式僱用他，後來他沒有按約履行，後來在104 年3 月14日簽二次，又再重新開立7 張本票等語（見他字卷第10頁反面）。經核證人丁○○及證人丙○○就被告因侵占10萬元而開立本票，並於清償2個月後，第3 個月無法清償，後續仍有7 張本票無法清償等情所證大致相符，復有7 張本票在卷可憑；參酌祿朔公司所提出之員工薪資表（見他卷第13頁）記載被告於104 年1 、
2 、3 月各清償1 萬元（原因記載為本票），以及上開7 張本票均為連號票據、到期日分別為104 年4 月至10月間每月10日、且經鑑驗確為被告所開立等情綜合判斷，應認證人丙○○及丁○○證稱上開7 張本票係被告因侵占祿朔公司之承租店面簽約金10萬元後所開立，且因被告尚有7 萬元無法清償，故祿朔公司持有此7 張連號本票等情，符合經驗法則，堪認祿朔公司主張被告因侵占承租店面之簽約金遭發現後而開立本票，且因被告仍有7 萬元未返還而持有上開7 張本票等情，應為真實，被告否認上開7 張支票之真正，顯與事實不符，不足採信。
⒊被告另辯稱其向公司借7 萬元修車，故簽立本票7 張，已經
償還公司5 萬元，公司已返還3 張本票，2 張忘了拿回來，祿朔公司所提出之本票與本案無涉云云，經查：
⑴被告確曾因欲買車而向證人丁○○借款7 萬元乙節，業據證
人丁○○及丙○○證述在卷（見原審卷第84頁、第98頁至第99頁），並有證人丙○○之中國信託商業銀行存摺明細在卷可憑（見他卷第49頁），是此部分借款之事實堪以認定。然依被告所陳，其已因清償5 萬元而取回104 年4 、5 、6 月之本票3 張，7 月13日離職，是從104 年3 月到7 月各扣1萬元云云，後又改稱是還104 年3 、4 、5 月之本票3 張云云（見他卷第11頁反面），前後已有不符；而被告又於民事案件上訴理由狀主張「上訴人（即本案被告）在原審即主張於任職被上訴人公司期間，曾因買車向被上訴人公司借款3萬元，從104 年4 、5 、6 月之薪資各扣1 萬元抵還（原審卷第22頁反面），但未曾簽發本票。」等情，有臺中地方檢察署調本院106 年度勞上易字第14號卷並影卷在卷可參（見他卷第64頁），此部分則與丁○○於偵查中陳稱個人借款部分，沒跟被告寫本票等語（見他卷第11頁反面）相符。是被告就此購車借款究為7 萬元或3 萬元、有無開立本票、還款時間、取回本票時間等情，前後供述均不一致，是以被告辯稱此7 張本票係因購車借款7 萬元所開立，已難採憑。⑵選任辯護人另以證人丙○○以個人名義對被告聲請發支付命
令，並以此7 張本票為釋明乙節，主張此7 張本票確係因借款所開立云云。然查，支付命令聲請狀之事實記載為「債務人（即本案被告）於104 年4 月間向債權人（即丙○○）借款7 萬元，開立到期日分別為104 年4 月10日至104 年10月10日之本票七紙以擔保支付。」（見他卷第43頁至第46頁），依支付命令聲請狀所載之借款時間為4 月，核與證人丙○○、丁○○及被告均稱借款時間為104 年3 月間之時序不符，亦與證人丙○○之中國信託銀行存簿明細之領款時間104年3 月14日有別，再依前揭⑴所述，可知被告既辯稱已因清償而取回3 張本票，惟支付命令聲請狀乃檢附7 張本票，甚或被告及證人丁○○均稱此部分借款未開立本票等情，均可證支付命令聲請狀所載被告於104 年4 月向證人丙○○借款
7 萬元，並開立本票7 張之情，並非實在。且證人丙○○證稱：伊給被告的10萬元是要他去找店，伊拿給他的是10萬元，不是7 萬元，對支付命令沒有印象，而支付命令中所提出伊所有之中國信託銀行交易記錄，是因為被告跟丁○○借錢，伊領出來給丁○○，支付命令是委託丁○○處理。等語（見原審卷第98頁反面至第99頁、本院卷第85頁反面），證人丁○○則證稱因為侵占罪是公訴罪，本來只是希望被告還款；伊知道聲請支付命令之證據為丙○○之中國信託銀行之交易明細，因為7 萬元是伊借給被告，不是丙○○借給被告。
生意人不喜歡上法院，不希望為了這7 萬元對被告提告，又是刑事告訴非常麻煩，當時只是希望被告還款等語（見原審卷第87頁反面至第88頁），二者互核，亦可認證人丁○○雖曾以此7 張本票釋明聲請支付命令之證據，惟支付命令聲請狀所載既與事實不符，自不足據此為被告有利之認定。
⒋綜上，證人丙○○確有以祿朔公司名義委託被告代為處理承
租店面事宜，並交付承租店面簽約金10萬元給被告，嗣經被告侵占入己，被告因此開立本票為憑據之事實，應堪認定，被告辯稱該7 張支票與本案無涉云云，均屬卸責之詞，實非可取。
㈢至於選任辯護人辯護意旨所稱祿朔公司係於104 年1 月1 日
才登記成立，且證人丁○○證稱祿朔有限公司於103 年12月27日開幕，則被告於103 年11月間不可能在祿朔有限公司任職，並擔任驗光師乙節，經查，證人丁○○證稱祿朔公司係為擴展新店而開設，伊於103 年9 月面試被告錄取後，被告於同年10月開始上班，月薪3 萬5 千元，由祿朔公司支薪。
當時祿朔公司還沒成立，尚在籌備中，但股東資金已經到位了，被告是103 年10月份上班的，薪水11月就算給他了等語（見原審卷第83頁、本院卷第89頁正反面），可知證人丙○○及證人丁○○為擴展新店，開設祿朔公司，乃先應徵員工，再積極尋覓店址，核與證人羅震宏所述「當時要拓點，要開分店祿朔有限公司，所以當時才有應徵被告進來，當時在討論公司的點要挪去哪裏」等語相符（見原審卷第102 頁反面），而被告既於103 年10月間即已經聘用，且出現於工學店內與證人丙○○及證人丁○○討論大里店新址事宜，參以證人丁○○證稱大里祿朔公司是103 年12月27日開始試賣，網路都有PO，其等跟屋主陳永鐘談的是11月底，跟他談不成之後，其等大概3 天之內就租那個地方，就馬上裝潢，所以其等是12月27日開始試賣等語（見原審卷第155 頁），足證被告係於祿朔公司籌備階段應徵，並被錄取為祿朔公司員工，於103 年10月份開始上班，應可認定，上開辯護意旨自非可採。
㈣綜上所述，被告辯稱其並無侵占犯行云云，並非可採，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按為他人處理事務之人所為之侵占，為特殊之背信行為，故
侵占罪成立時，雖其行為合於背信罪之構成要件，亦當論以侵占罪，而不應論以背信罪（最高法院27年滬上字第72號刑事判例參照）。核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。
㈡原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299 條第1
項前段、刑法第2 條第2 項、第335 條第1 項、第41條第1項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告於本案犯行前尚無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其在得知祿朔公司急欲擴點經營眼鏡行之情後，表示願意協助祿朔公司向第三人洽談承租房屋之事，卻於取得祿朔公司所有，由證人丙○○所交付之承租店面簽約金10萬元後，為圖一己私利，將該10萬元侵占入己，顯然缺乏對他人財產權應有之尊重，致使祿朔公司受有財產上之損害，所為殊非足取；且其犯後否認犯行，復未與祿朔公司達成和解，僅將侵占款項中之3 萬元返還祿朔公司，另7 萬元尚未返還祿朔公司，難認其有悔悟之心，兼衡被告為國中畢業之智識程度，曾從事眼鏡驗光師工作，目前離婚，且有2 名未成年子女須扶養（見原審卷第155 頁反面），等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，暨敘明沒收之理由（詳後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並就原審業已詳為審酌判斷之事項再予爭執，其上訴為無理由，應予駁回。
三、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第
5 項分別定有明文。經查，被告之犯罪所得為其侵占之10萬元，然被告業已返還其中3 萬元予祿朔公司，尚有7 萬元未返還，業經證人丁○○及證人丙○○證述明確在卷（見原審卷第90頁、第98頁反面、本院卷第90頁），故犯罪所得中尚未返還之7 萬元部分，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至被告已返還予祿朔公司之3 萬元，則依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官羅秀蓮提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許文碩
法 官 周瑞芬法 官 陳慧珊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳振海中 華 民 國 108 年 2 月 26 日【附錄論罪科刑法條】刑法第335 條第1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。