臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1119號上 訴 人即 被 告 張崇瑞選任辯護人 林建平律師（法律扶助基金會律師)上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度易字第1395號中華民國107 年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第28496 號、105 年度偵字第9724號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於有罪部分，均撤銷。
丁○○犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月，未扣案之犯罪所得新臺幣叁拾捌萬伍仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴於民國104 年7 月6 日犯詐欺取財罪部分，無罪。
犯罪事實
一、丁○○前於民國96年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）以96年度易字第315 號判決判處有期徒刑10月確定（嗣經減刑為有期徒刑5 月確定，下稱①案），同年再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以96年度易字第1983號判決判處有期徒刑2 月（3 罪），應執行有期徒刑5 月確定（下稱②案），及以96年度易字第3788號判決判處有期徒刑5 月（2 罪），應執行有期徒刑8 月，上訴後經本院以97年度上易字第27號判決駁回上訴確定（下稱③案），①～③案所處之刑，再經本院以98年度聲字第95
5 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱甲案）；另於98年間因竊盜、偽造文書等案件，先後經臺中地院以98年度中簡字第1924號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱④案），及以98年度易字第2659號判決判處有期徒刑7 月、4 月，定應執行有期徒刑9 月確定（下稱⑤案），另因竊盜罪，經彰化地院以98年度易字第1166號判決判處有期徒刑10月確定（下稱⑥案），上開④～⑥案所處之刑，經彰化地院以99年度聲字第192 號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱乙案），98年4 月23日入監後，接續執行甲、乙案，於100 年10月14日縮短刑期假釋付保護管束，於100 年12月1 日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢。
二、丁○○於104 年7 月6 日，向國泰人壽股份有限公司（下稱國泰人壽公司）保險業務員乙○○投保醫療保險後，明知自己無償還債款能力，亦知悉其自不詳管道取得之下列支票並非工程之應收帳款支票，係無兌現可能之空頭支票（俗稱芭樂票），竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之接續犯意，先後於同年月10日下午2 時許、同年月29日下午3 時許，在乙○○臺中市○○區○○路○ 巷○ 號住處、臺中市○○區○○○路0 段00號1 樓國泰世華商業銀行豐北分行外，分別持發票人、支票號碼均不詳、發票日為同年8 月中旬某日，面額新臺幣（下同）15萬元之支票（下稱系爭15萬元支票）以及發票人為齊華企業有限公司（下稱齊華公司）之面額46萬元支票（支票號碼GB0000000 號、發票日同年10月10日、付款銀行：第一商業銀行北桃分行〈下稱一銀北桃分行〉、帳號：00000000000 ，下稱系爭46萬元支票）各1 紙，向乙○○佯稱上開支票均為其施作工程所收取之客票，願背書擔保且支付利息以借款云云，致乙○○誤信丁○○有相當之還款能力，且所持以調現之支票確可兌現，先後借款15萬元（預扣利息4500元，實際交付14萬5500元) 、25萬元予丁○○。嗣系爭15萬元支票屆期未獲付款，系爭46萬元支票則於同年9 月4 日遭竊，乙○○於同年9 月10日向一銀北桃分行掛失止付後，齊華公司之支票存款帳戶亦於104 年10月2 日遭通報為拒絕往來帳戶，丁○○復未依約返還上開借款，乙○○始知受騙。
三、案經乙○○訴由臺中市政府警察局豐原分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、檢察官起訴上訴人即被告丁○○（下稱被告）詐欺如犯罪事實欄所示款項後，為拖延事發，另於104 年9 月7 日晚上10時許，在臺中市○○區○○路0 段000 號全家便利超商前，交付不可能兌現之發票人文夏實業有限公司、付款人彰化商業銀行面額18萬6500元芭樂票1 張，佯以償還債務，涉犯刑法第339 條第2 項詐欺得利罪嫌部分，業經原審法院為被告無罪之判決，此部分未經上訴而確定，非屬本院審判之範圍，合先敘明。
貳、有罪部分
一、證據能力部分：檢察官、被告及辯護人於本院準備程序，對於本案具傳聞性質之證據資料，均明示同意有證據能力，且本案所引用之非供述證據，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於上開時、地，持系爭15萬元、46萬元支票各1 張，以承包工程需資金周轉為由，先後向告訴人乙○○借款15萬元、25萬元等事實，惟矢口否認有何上開詐欺取財犯行，辯稱：與告訴人間是借貸關係，因一時經濟變化未能按時還款，告訴人並有收取高額之利息，並非以欺騙手段向告訴人詐取錢財，且被告交付之系爭46萬元支票，至104年10月2 日始拒絕往來，不能以事後未能還款，即認被告係屬詐欺，本案僅是債務糾紛等語。經查：
㈠被告於104 年7 月6 日，向任職國泰人壽公司保險業務員之
告訴人投保醫療保險後，先後於同年月10日下午2 時許、同年月29日下午3 時許，在告訴人上開住處、國泰世華商業銀行豐北分行外，分別持系爭15萬元、46萬元支票各1 紙，向告訴人表示系爭支票為工程款客票，以承包工程需資金周轉為由，向告訴人借款15萬元、25萬元，惟系爭15萬元支票屆期未獲付款，系爭46萬元支票則經告訴人於同年9 月10日以失竊為由掛失止付，齊華公司之支票存款帳戶並於同年10月
2 日遭通報為拒絕往來帳戶，嗣後被告亦未依約返還借款等事實，均經被告供承或不爭執在卷，核與證人即告訴人乙○○此部分於警詢、偵查中證述（警卷第5-6 頁；104 年度偵字第28496號卷〈下稱偵卷〉第16-17 、74-75頁）之情節相符，並有卷附系爭46萬元支票票據掛失止付通知書、齊華公司經濟部商業司公司資料查詢、法務部票據信用資訊連結作業查詢資料（齊華公司)、告訴人於104 年8月14日書立之承諾書（偵卷第18-19、22、53-62、86頁）可稽，此部分事實堪以認定。而關於上開15萬元借款部分預扣利息之數額為何，被告前後有「14萬6000元」、「實拿12萬6000元」、「10萬元每月6000元利息」，以及「扣2萬元利息」等全然不同之說詞（警卷第3頁；偵卷第75頁、第84頁反面)。本院審之被告於第1次警詢之初陳稱：告訴人只有借我14萬6000元（扣掉利息後)等語（警卷第3頁)，核與告訴人於原審證稱：
「（問：15萬元借他時，妳是否有跟他說利息多少？）利息就是一角，行情價，借10萬元，就是3000元的利息，這是民間在借的。（問：那15萬元就是利息4000元？）是4500元。
」等語（原審卷第143頁反面)較為相符。又依被告、告訴人偵查中所述，該紙支票票期大約為1個月（偵卷第16頁反面、第75頁)，則依罪疑唯利於被告之原則，爰認定此部分告訴人預扣之利息為1個月利息4,500元，是則告訴人此部分實際遭詐騙交付之款項應為14萬5500元。
㈡被告雖以前詞為辯，惟查：
⒈「芭樂票」、「人頭支票」，係指無法兌現之空頭支票，一
般多由大盤尋覓人頭以虛設之行號培養信用，透過金融機構徵信之方式大量取得後，販售予不特定人牟利，且無論大盤或人頭，於支票售出後，均無使其兌現之意思。查本案系爭46萬元支票發票人齊華公司之負責人龍禾霖，係受自稱「張曜任」之成年男子邀約，自104 年5 月11日起擔任齊華公司之人頭負責人，並於104 年5 月25日，配合前往一銀北桃分行變更齊華公司支票存款帳戶（帳號00000000000 ）之負責人及負責人印鑑，及申請空白支票本後，將齊華公司大小章及空白支票本交予「張曜任」使用，龍禾霖並因擔任該公司之名義負責人涉犯幫助詐欺罪，經臺中地院以106 年度簡字第111 號判決、106 年度易字第1314號判決判處罪刑（本院卷第77-87 頁) ，另案外人林右發、夏韻薇亦因持齊華公司為發票人之其他支票對外付款、調借款項使用而涉詐欺取財罪，分別經臺中地院以106 年度簡字第1446號判決、臺灣新北地方法院以107 年度易字第159 號判決判處罪刑（本院卷第89-98 頁）。又龍禾霖自104 年5 月11日擔任齊華公司登記負責人後，上開一銀北桃分行支票存款帳戶僅有4 張支票兌現，有一銀北桃分行一北桃字第114 號函暨檢附之齊華公司交易明細資料（本院卷第123-155 頁）可參。另齊華公司自104 年8 月至104 年12月16日查詢日止，於短短數月之間，已累計350 張，金額高達1 億5 仟9 佰餘萬元之鉅額退票金額，亦有上開齊華公司法務部票據信用資訊連結作業查詢明細可參。可知齊華公司係透過不詳之人對外收購龍禾霖個人證件後辦理公司負責人變更登記，使之充當人頭負責人，且齊華公司之支票於短期之內，即留有大量票據退票紀錄經列為拒絕往來戶，其應確無使支票兌現之真意，始於短期內大量簽發支票使之流通後，復於各該支票到期經提示後均遭退票，明顯與前述「芭樂票」、「人頭支票」之特徵相符，足認該發票人實無正常營運之情。基上所述，被告持向告訴人借款之系爭46萬元支票，確係無票據信用基礎，無法供為借款擔保之空頭支票，此部分之事實亦堪定。
⒉關於系爭15萬元支票來源，被告於本院供稱：15萬元的票是
票主給我的客票，我做拆除工程，票主名字忘記了，平常稱他為「阿福」，他家住哪裡我不知道，他自己說是嘉義人等語（本院卷第172 頁) 。另就系爭46萬元支票來源，被告於偵查中稱該支票是陳錫憲交付的工程款云云，惟此情經證人陳錫憲於偵查中否認，證稱：沒有拿系爭46萬元支票給丁○○，只有給丁○○薪資，開怪手一天2000元，有時2 天或3天給1 次，都是給現金，不會超過1 萬元，丁○○向我借約
1 、2 萬元，但沒有借過支票等語（偵卷第93頁）。被告嗣於本院亦改稱：46萬元的票是我賭博贏來的，也是朋友給我的，只知道朋友綽號「阿傑」，偵查中會說是陳錫憲給我，是因怕說賭博的事情，不敢說真話等語（本院卷第172 頁)。是以，關於系爭15萬元、46萬元支票之來源，被告前後所供已有不一，且其於本院雖稱是分別自綽號「阿福」、「阿傑」處，因工程、賭博等原因取得云云，惟對於該等支票票主真實姓名、年籍及連絡方式，仍無法提供資料供為查考。衡之被告交付之系爭支票票面金額均不小，事涉重大利益，如是循正當交易模式取得，豈可能自104 年10月間本案開始偵查迄今，竟完全無法交待其取得系爭支票之對象、原因關係，亦無法提出任何其取得系爭支票之事證，所辯明顯與常情不符，則其稱系爭15萬元支票係工程取得之客票，亦難採信。是本案被告並非以正當管道、相當之對價取得系爭支票，則其對於系爭支票係屬無法兌現之空頭支票乙情，當知之甚明。
⒊告訴人於原審雖證稱其收受系爭兩紙支票時，曾向銀行照會
詢問發票人之票據信用等語。惟一般以不詳管道取得之空頭支票，非必然於行為人持以施詐使用時，即成為拒絕往來之支票，否則如何達成其詐欺之目的，故縱向銀行徵信亦非當下立即可以得知日後能否兌現。況被告於向告訴人借款時，確係向告訴人表示系爭支票為其施作工程所收票款，業經被告供承在卷（本院卷第174頁)，被告為取得資金，透過不詳管道取得來路不明無法兌現之系爭空頭支票後，明知該等支票並非工程往來所取得之客票，卻向告訴人佯稱上述不實之情節借款，致告訴人誤信而允為出借款項，其主觀上有為自己不法所有意圖及詐欺取財之犯意，已甚為明確。是被告以告訴人曾向銀行徵信而謂告訴人應無被騙可能云云，亦無可採取。
㈢綜上所述，被告上開所辯均無非事後卸責之詞，並無可採。
本案事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告
於密切接近之時空，以相同事由，對告訴人為詐欺行為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，亦應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯。
㈡被告有如犯罪事實欄所示之有期徒刑執行完畢情形，有被
告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；又「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於於108 年2月22日公布釋字第775 號解釋。故被告客觀上已符合刑法第47條第1 項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌個案情節決定。查被告前於85、86年間，即曾因竊盜案件經法院各判處有期徒刑6 月、5 月確定，另於93年間，亦因犯侵占罪，經判處拘役30日確定，有上開被告前案紀錄表可參，上開所犯與被告構成累犯之竊盜前案，均屬侵害財產權之犯罪，而本案亦係犯侵害他人財產法益之詐欺取財罪，顯見被告對於具財產法益性質之犯罪確具特別惡性，且前罪之徒刑執行並無顯著成效，對於刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定予以加重，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷原判決及自為判決之理由：㈠原審認被告此部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無
見。惟被告於104 年7 月10日下午2 時許，向告訴人施詐借款15萬元時，告訴人有預扣1 個月利息4500元，是被告此部分實際詐得之金額為14萬5500元，已如前述，原審誤認係15萬元，加計被告持系爭46萬元支票詐得之25萬元，認定全部之犯罪所得為40萬元，即有未洽。另被告此部分犯行之犯罪所得為39萬5500元，而被告於偵查中與告訴人成立調解後，已清償1 萬元，是本案應予沒收、追徵之犯罪所得合計為38萬5,500 元（理由詳後述），則原審就此部分諭知應沒收、追徵40萬元之犯罪所得，亦有違誤。被告上訴否認犯罪，固無足採信而無理由，惟原判決關於此部分既有上開瑕疵可指，仍應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，貪圖一己
之私，以不詳管道取得系爭之空頭支票，先後持以向告訴人借款，致告訴人陷於錯誤，誤信該等支票均有兌現可能，而交付財物，嚴重影響票據信用，破壞社會交易機能，且損害告訴人財產法益，惡性不輕；犯後飾詞否認犯罪，雖曾於偵查中105 年1 月12日與告訴人達成調解，有原審法院調解程序筆錄1 份在卷可參（偵卷第80頁），惟就本案詐欺犯行部分，僅清償1 萬元（詳後述），其餘迄今均未依約給付告訴人之犯後態度；並兼衡被告自陳為高中畢業，之前從事土木工程，收入不定，家中有母親及2 名未成年子女，及參酌告訴人量刑之意見等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。
㈢沒收部分⒈被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日經
總統以華總一義字第10400153651 號令修正公布刑法第2 、
38、40、51條條文，增訂第38條之1 至第38條之3 、第40條之2 條條文及第五章之一章名，並刪除第34條、第39條、第40條之1 條文，另於105 年6 月22日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布第38條之3 條文，且均自105 年
7 月1 日起施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項訂有明文，是本案關於沒收之諭知，應適用裁判時之法律，先予敘明。
⒉犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；又宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項、第38條之2 第
2 項分別定有明文。本案被告此部分犯罪所得合計為39萬5500元（＝14萬5500元＋25萬元) ，而被告於105 年1 月12日與告訴人成立調解，依約被告願給付告訴人42萬元，並應「自105 年2 月25日起，於每月25日前各給付3 萬元，至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期」，惟被告於調解成立後，除曾於104 年上半年匯款2 萬元至告訴人帳戶，以返還告訴人於104 年8 月3 日代被告墊付之人壽保險保險費2 萬元外，另僅於105 年2 月26日返還1 萬元予告訴人等情，業經告訴人於偵查、原審、本院陳明（偵卷第81頁；原審卷第141 頁；本院卷第171 、242 、290 頁）。被告於本院雖主張其除上開款項外，另曾清償告訴人1 萬7000元、2萬4000元，惟此情為告訴人否認，被告既未能舉證其已為上開清償，自無法為有利於被告之認定。是被告上開詐得之犯罪所得39萬5500元，其中1 萬元業已合法發還被害人，即應予扣除不沒收。另被告雖與告訴人成立上開內容之調解，然被告迄今仍未依約履行，業如前述，自難認該等犯罪所得有經合法發還予告訴人之例外不予沒收情形，且無過苛調節條款之適用，是該等犯罪所得縱未扣案，仍應諭知沒收，爰依上開規定諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於104 年7 月6 日，向時任保險業務之告訴人乙○○表示有意為其子投保醫療險，經告訴人試算後，提供年繳保險費2 萬6000元之醫療保險契約予被告，詎被告意圖為自己不法之所有，明知無力支付上開保險費，竟向告訴人訛稱僅能繳付6000元，餘款則需由告訴人代墊後日後歸還，致告訴人陷於錯誤，同意代為墊付差額2 萬元，待告訴人代為繳納保險費後，被告旋於104 年8 月13日（起訴書誤為12日）解除上開保險契約，不知情之國泰人壽保險股份有限公司承辦人員因而將上開保險費2 萬元匯入被告指定之國泰世華商業銀行帳戶，被告即以此方式詐取乙○○代墊之保險費2 萬元。因認被告此部分亦涉刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第
128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有上開詐欺取財犯行，無非係以告訴人於偵查中指訴系爭保險費2 萬元係被告要求告訴人代墊，並非告訴人主動墊付，衡諸常情，告訴人與被告並非熟識，若非被告主動要求，告訴人豈會在未取得相當擔保情況下，代被告墊付保險費？另系爭保險費2 萬元與其他借款並無關連，被告若果有意償還，104 年9 月7 日雙方會面時，豈會因告訴人無法提供系爭15萬元支票而拒絕歸還等語，為其主要之論據。訊據被告固不否認告訴人有為之代墊保險費2 萬元，且其於撤銷系爭保險契約而取得國泰人壽公司退還之保險費後，確有延欠未返還該2 萬元款項告訴人之情形，惟堅決否認有此部分詐欺取財之犯行，辯稱：是告訴人需要保險業績，叫我簽保險契約，當時我身上錢不夠，有跟告訴人說需要半個月的時間，之後告訴人打電話給我說已經幫我墊，是告訴人自己要幫我墊的，後來因告訴人說我欠她15萬元，將保單扣住不給我，我才說要解約，之後拿到保險公司退款並沒有給告訴人，因那時要給工人錢，告訴人有同意我一個星期後再還給她等語。
四、經查：㈠被告於104 年7 月6 日以其子張富棨為被保險人，向任職國
泰人壽公司之告訴人投保新真安心住院醫療終身險、真安順手術醫療終身險，年繳保險費合計2 萬6120元，惟被告當時向告訴人表示其無力支付全額之保險費，乃先支付6000元保險費予告訴人，告訴人則於同年8 月3 日，為被告代墊現金
2 萬120 元之保費，將全額之保險費2 萬6120元交付國泰人壽公司，嗣被告於同年月13日，至國泰人壽公司員林服務中心臨櫃辦理契約撤銷，國泰人壽公司並於同年月17日，將所繳納之保費2 萬6120元，全額退回被告設於國泰世華商業銀行西台中分行之帳戶等事實，均經被告自承在卷，核與證人乙○○此部分於警詢、偵查中檢察事務官訊問時（警卷第5-6頁；偵卷第16-17 、74-75 頁）及證人即為被告辦理契約撤銷之國泰人壽公司人員甲○○於本院證述之情節相符（本院卷第283-287 頁) ，並有國泰人壽公司106 年10月27日國壽字第106100981 號函暨檢附之保險契約狀況一覽表、要保書、契撤申請書（原審卷第160-166 頁）、國泰人壽公司10
7 年9 月19日國壽字第1070090778號函暨檢附之被告保險費繳納狀況一覽表、國泰人壽公司108 年1 月9 日國壽字第1080010282號函（本院卷第113-115 、207 頁) ，此部分事實堪以認定。至告訴人於原審106 年8 月11日作證時，雖證稱：我常常去陳碧宗家，因為我有跟他邀保險，被告常在那邊賭博而認識，104 年7 月6 日被告就叫一個「阿針」（台語音譯）說要跟我買保險，用假的一張15萬元的芭樂票來跟我周轉；被告跟我保醫療險，是我先替他出錢的，票都是用芭樂票來給我周轉，我還倒貼給他錢；結果他給我契撤掉，錢都自己拿走，沒有還我，被告有6000元給我；被告是拿15萬元的支票，我再找13萬元給他等語（原審卷第139 頁反面至第140 頁反面) ，意指被告係持系爭15萬元支票繳納保費，其並再找13萬元之差額予被告，惟其此部分所證，核與其前於警詢、偵查中證述之情節完全不同，被告於本院亦表示系爭15萬元支票係持以借款，與保險費之繳交無關（本院卷17
1 頁) ，告訴人顯然係因作證時距離案發時間已久，而有將相關事實混淆之狀況，則其於原審所證上開內容，自無可採取，併予敘明。
㈡關於告訴人何以代被告墊付上開保險費，證人乙○○於偵查
中固曾證稱：我沒有主動幫被告墊錢，被告找我投保，他說錢不夠，我才答應幫他墊錢，被告也說之後會還我錢，沒想到他契撤，之後拿到錢也不還我等語（偵卷第74頁反面) 。
然以，審之證人乙○○於同日偵查中亦證稱：「（問：為何同意代他墊保費？）因為當時月底快到了，沒有業績我會擔心，丁○○先拿6 千給我，我幫他墊了2 萬塊。」等語，另其於原審作證時，亦證稱：我為了我自己的業績，我就是要先繳現金出去，我們國泰人壽那麼大的保險公司，不能用客票，一定要繳現金等語（原審卷第141 頁) ，前後均提及係因擔心自身之業績而先代墊繳納現金，足認被告上開所辯本件係告訴人需要保險業績而要求被告投保，並主動代墊不足之保險費等語，並非全然無據。況投保人身保險，多係於經濟尚有餘裕之狀況為之，一般亦不具急迫性，被告既已向告訴人表明無足夠之金錢可供繳交保險費，告訴人大可待被告提出足額之保險費後，再為之辦理投保，且以告訴人自承與被告並非熟識之關係，若非告訴人自身有業績壓力，急需促成保險契約生效，衡情豈有於客戶表示無現金可供繳納，猶積極為客戶代墊現金繳交保險費之理，是告訴人上開偵查中所證其並未主動幫被告墊錢等語，與其於同日偵查及於原審證述之為求業績代墊現金之說詞顯然不符，亦與事理常情有違，自不足為不利於被告之認定。本件告訴人既係因個人業績需求而為被告代墊保險費，客觀上已難認被告有何對告訴人實施詐術之行為存在，更無因之陷於錯誤問題。
㈢民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在
一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始惡意延遲或不為給付皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖及以詐術使人陷於錯誤而交付財物，僅能令負民事之遲延給付責任，自難以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。從而，本件既無法證明被告有對告訴人實施詐術，致告訴人陷於錯誤，同意為被告代墊保險費2 萬元之事實，則縱認被告於撤銷保險契約後，有未歸還代墊款項之情形，亦僅屬被告於保險契約撤銷後，如何回復原狀之問題，無從執此逕推認被告於向告訴人投保之初，即係基於不法所有意圖及以詐術使人陷於錯誤而交付財物。況被告於偵查中之104 年上半年，即已匯款2 萬元至告訴人帳戶，返還告訴人上開保險代墊款，亦經認定如前，是公訴意旨徒以被告拒絕歸還該筆款項，而指摘其涉犯詐欺取財犯嫌，亦乏其據。
五、綜上所述，本案檢察官既無法舉證證明被告有對告訴人實施詐術，致告訴人陷於錯誤，為被告代墊保險費2 萬元之犯行，使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自屬不能證明被告犯罪。原審未詳為勾稽，遽就此部分對被告論罪科刑，即有未合，被告上訴就此部分否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，並就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官羅秀蓮提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 劉 榮 服法 官 林 美 玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張 惠 彥中 華 民 國 108 年 4 月 11 日附錄本判決論罪科刑之法條：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。