臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1180號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 廖淑微
林翠伶共 同選任辯護人 謝錫深 律師上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第1995號中華民國107年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13408、21454、21455、21456號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實及理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、檢察官上訴意旨略以：㈠刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，須行
為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。而一般非法經營賭博性電子遊戲場之營業模式，非僅單純擺設電子遊戲機供賭客把玩為已足，舉凡擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均屬經營行為之列。且購買或租用電子遊戲機具價格不菲，亦需取得陳列電子遊戲機具之場地並耗費大筆金錢加以裝潢、聘僱員工提供薪資作為所擺設電子遊戲機具之現場管理及供顧客兌換代幣把玩，且於賭客洗分時，更須依照所得分數兌換現金以滿足賭客之需求，凡此皆屬賭博性電子遊戲場之必要經營成本。而賭博性電子遊戲場經營者耗費如此大筆資金，倘未能從營業利得中回收上開經營成本，從而在收支平衡之外猶有獲利，衡情自無繼續維持此一營業規模甚至擴展經營版圖之理。基此，賭博性電子遊戲機之電腦程式設計，自始即已設定業者具有較高獲勝機率，使經營賭博性電子遊戲場之人得以從中牟取經濟利益，當屬必然，已非純粹射倖性或作為單純供人娛樂之物可資比擬。
㈡以現今刑法第268條「意圖營利」之文義解釋，自無必要侷
限於法無明文之抽頭獲利或聚眾、提供場所對價等狹隘範圍，否則自無從因應時下賭博犯罪型態之規範需求。參諸國內、外具備一定規模大型賭場之經營模式，不僅內部裝潢豪奢富麗，所雇請之兌換、洗分、發牌、保全等服務人員眾多，甚至不惜提供特殊身分賭客接送及住宿等優惠，經營成本耗費至鉅，但從未聽聞其等賭場經營者有以向賭客收取抽頭金或聚眾、提供場所之對價作為其營業收入。倘認該等經營賭場型態只因未曾收取抽頭金或聚眾、提供場所對價，即可豁免於刑法第268條意圖營利聚眾賭博或意圖營利供給賭博場所之刑責，反而僅能依據刑法第266條第1項前段在公眾得出入場所賭博罪，科處賭場經營者及參與犯罪之工作人員銀元1000元以下罰金，已與賭博罪章之規範意旨顯然有違，更難符於一般社會大眾之法律認知，自非所宜。
㈢被告廖淑微所經營之「雄蜂電子遊戲場」領有臺中市政府核
發之電子遊戲場營業級別證，可以在店內擺放電子遊戲機，惟不得有提供現金、有價證券或其他通貨為獎品之行為。詎被告林翠伶、廖淑微明知經營電子遊戲場不得涉及賭博財物，仍共同基於在公眾得出入之場所反覆賭博之單一犯意聯絡，而於106年1月5日起至同年5月13日止，在「雄蜂電子遊戲場」公眾得出入之場所，利用經許可擺放之如原判決附表一編號2、3所示之遊戲機臺供不特定之賭客把玩，並與賭博財物等情，被告2人倘非有利可圖，何必挺而走險，經營賭博性電子遊戲場業？況「雄蜂電子遊戲場」擺放多達60臺可供賭博使用之電子遊戲機（即如原判決附表一編號2、3所示之電子遊戲機臺），以此場地及方式提供不特定多數人得至該場所內把玩機臺而與店家對賭金錢，顯已達相當規模。若非上開可供賭博使用之電子遊戲機有預設對店家有利之機率，豈有可能長期營運，又需負擔人事成本不倒？堪認確有利用該等電子遊戲機臺之程式，自整體賭客之開分賭金中，抽取部分成數之金額，進而達到實質「抽頭」之目的。
原判決漏未審酌及此，遽認被告2人所為與刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合，尚非適法等語。
三、本院查：㈠檢察官前揭上訴理由，於原審法院審理時如何為法院所不採
，其理由已據原審判決記載甚詳，本院斟酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背。
㈡關於在公眾得出入之場所擺設電子遊戲機具，供不特定人投
幣押注，押中可得倍數不等之分數，若不玩時得以剩餘分數洗分，得以兌換現金，若未押中，賭資則歸某店家所有。除構成刑法第266條第1項之賭博罪外，是否構成刑法第268條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，因法院裁判所持法律見解不一，經提請臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會討論結果，多數採否定說。理由略以：刑法第268條意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所或邀約不特定多數人聚賭，且行為人意圖營利之內容，必附麗於供給賭博場所等行為之上（例如收取租金、抽頭金等），方能以該罪論擬，倘行為人之獲利，全數藉由參與賭博以射倖行為而來，復未片面更易（調低）賠率設定，此與向押中賭客按次收取抽頭金之行為應有所有不同，即非該法條所謂「意圖營利」之情形；上開法條之意圖營利供賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，係指「提供賭博場所供人賭博」藉以營利，或「邀聚不特定之多數人聚賭」等賭博之媒介行為所涉之處罰規定。即行為人所圖得之利益，係由「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之直接對價而來。易言之，刑法第266條第1項賭博罪係從自己賭博行為獲得利益，同法第268條第1項營利供給賭博場所罪或聚眾賭博罪，係從供給賭博場所或聚眾賭博即他人之賭博行為獲取利益（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第13號否定說理由參照）。且關於此項事實認定，最高法院認乃事實審法院職權之合法行使，非常上訴審無從予以審酌（最高法院99年度台非字第320號判決參照）。㈢前揭台灣高等法院暨所屬法院之法律座談會所持法律見解，
對個案裁判固無拘束力，然基於憲法上平等原則之適用及法律安定性之要求，本院採相同之法律見解。
四、原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第2項前段、第38條之1第2項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌「被告廖淑微居於『雄蜂電子遊戲場』負責人之主導地位，經營賭博性電玩遊戲場，擺設機具之數量達60臺，頗具規模，對社會秩序影響程度非輕，被告林翠伶則係受被告廖淑微之僱用，負責兌換代幣、寄分卡及現金等工作，其二人以具聲光效果之賭博性電動機臺與他人對賭財物之所為，不僅影響社會善良秩序，更易使一般社會大眾沈迷賭博，亦有不該，所為均非可取，均應予責難；兼衡被告廖淑微、林翠伶犯後坦承犯行，尚有悔意，並考量被告林翠伶無前科之前案紀錄，素行良好，被告廖淑微則未曾受有期徒刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，參以被告廖淑微自述高中畢業之智識程度、經營電子遊戲場業、經濟狀況小康；被告林翠伶自述智識程度為國中畢業、職業為業務銷售、經濟狀況普通等一切情狀」，就被告等所涉犯刑法第266條第1項部分，分別量處如原審判決主文所示之刑，並諭知如主文所示之易服勞役折算標準及沒收。另就起訴意旨所指，被告2人自105年11月間起至106年1月4日止，在上開處所，以上述電子遊戲機具與不特定之賭客對賭財物，涉犯刑法第266條第1項普通賭博罪嫌及自105年11月間起至106年5月13日被警查獲止，以前揭電子遊戲機具，供不特定人玩賭，涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌部分，以裁判上一罪關係，不另為無罪諭知，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，檢察官上訴意旨猶執陳詞認應就刑法268條部分對被告等為不利認定，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷起訴及提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭永玉
法 官 卓進仕法 官 劉登俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林育萱中 華 民 國 107 年 11 月 21 日附件:
臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第1995號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 廖淑微
林翠伶共 同選任辯護人 謝錫深律師上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1340
8 、21454 、21455 、21456 號），本院判決如下：
主 文廖淑微共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬捌仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一所示之物均沒收。
林翠伶共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖淑微係址設臺中市○區○○○街○ 號3 樓之「雄蜂電子遊戲場」（招牌懸掛「金麻吉電子遊戲場」）之實際負責人，並領有臺中市政府電子遊戲場業營業級別證（營業級別：限制級、電子遊戲機類別：娛樂類、核准設立登記日期為民國
10 5年3月22日，登記負責人為張春美），竟自106年1月5日起至同年5月13日止，與其雇用之林翠伶及綽號「晴」、「小語」之不詳真實姓名女性員工與真實姓名年籍不詳之成年男性員工（下稱某男性員工），共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，在上址公眾得出入之遊戲場內，公然擺設廖淑微所有附表一所示之SLOT、捕魚機等電子遊戲機具，供不特定顧客把玩，以上述機具與各該不特定顧客賭博財物，並由林翠伶、「晴」、「小語」等女性店員或某男性店員擔任兌換代幣、寄分卡及現金等工作。其賭博方式為：知悉內情之賭客將以新臺幣（下同）1000元兌換400枚代幣後，再將代幣投入廖淑微擺設之SLOT等電子遊戲機具內，依上開遊戲機具之設定起動機具，如未押中則下注代幣悉歸店家所有，若押中可取得倍數計算之代幣，且於不繼續賭玩時，將代幣以1：2.5比例向店員兌換成寄分卡（即代幣40 0枚兌換1000分寄分卡）後，再自行通知林翠伶或「晴」、「小語」等女性員工或某男性員工以1：1（即1000分兌換1000元）之比例兌換現金，藉此射倖性之方式計算輸贏賭博財物。嗣警方於106年5月13日22時10分許，持本院核發之搜索票，前往上址喬裝賭客，見賭客廖顯龍（所犯賭博罪，另經本院以107年度簡字第338號判處罰金3000元確定）在該遊戲場押注把玩SLOT機具後，而以贏得之代幣向林翠伶換得寄分卡5000分，其後，再持寄分卡向林翠伶表明要兌換現金，林翠伶將現金5千元置放在該遊戲場廁所之儲藏室之外套口袋內，並示意廖顯龍前去取款，待廖顯龍拿取5千元時，旋遭跟隨在後之喬裝員警查獲，當場在廖顯龍身上扣得5千元，並在該遊戲場內查獲曾於106年4月某日晚間，在該遊戲場內賭玩SLOT機具，並向某男性員工兌換贏得之7千元現金之賭客張弘龍（所犯賭博罪，經本院以107年度簡字第338號判處罰金3000元確定），復查扣廖淑如所有如附表一編號1至2所示之SLOT、捕魚機等電子遊戲機具（含機殼及IC板）、如附表一編號3至18所示財物及供上開遊戲場經營賭博使用之物，暨與本案無關附表二所示之電子遊戲場營業級別影本等物。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三分局報請該署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執該等證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。至本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告廖淑微、林翠伶於本院審理中坦承不諱（見本院易1995號卷第15至17、24頁反面），核與證人即另案被告廖顯龍、張弘龍於警詢、偵訊中（見偵13408卷一第82至83、125至127、129至130頁，本院易285卷第42至43頁），證人即掛名負責人張春美於警詢、偵訊中（見偵21456卷第40至41頁，偵13408卷二第161至162頁）、二樓員工劉伊凡、徐○瑜於偵查中（見偵13408卷一第136至140頁，卷13408卷二第170至172頁）證述情節大致相符，並有職務報告、臺中市政府警察局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人廖顯龍出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片真實姓名對照表、「雄蜂電子遊戲場」現場圖、被告林翠伶與名為「橋語」員工之對話紀錄翻拍照片、「雄蜂電子遊戲場」之臺中市政府電子遊戲場業營業級別證及查獲機臺照片在卷可憑（見偵13408卷一第頁，本院卷第17至36、84至85、91至94、97至101、107至114頁反面至頁），復有如附表一所示機具、代幣等物扣案可稽，足見被告二人自白核與事實相符，應堪採信。是本案事證明確，被告二人上開賭博犯行，應堪認定。
三、論罪科刑：㈠按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要
件，凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。查本案上開扣案之電子遊戲機具，係由賭客選定機具後，以現金向店員兌換代幣把玩後，以機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，由此觀之，應屬賭博甚明。又本案被告廖淑微、林翠伶利用「雄蜂電子遊戲場」店內所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與另案被告廖顯龍、張弘龍等不特定賭客對賭財物，核被告廖淑微、林翠伶所為，均係犯刑法第
266 條第1 項前段之普通賭博罪。㈡被告廖淑微、林翠伶與「晴」、「小語」等女性員工及某男
性員工間，就本案賭博之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。至被告廖淑微、林翠伶與另案被告廖顯龍、張弘龍係彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，係屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，並無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233 號判例意旨參照），附此敘明。
㈢又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；如學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。查本案被告廖淑微、林翠伶自106 年1 月5 日起至同年5 月13日被警查獲時止，各自所為之賭博犯行，係持續、開放經營電子遊戲場，而以電子遊戲機供其等與不特定多數人賭博財物，則其等行為具有場所、時間密接性，且反覆、密接侵害同一社會法益，依社會通念，各次與不特定多數人賭博財物之行為，獨立性極為薄弱，故刑法評價上，應將其等行為包括視為數個舉動之接續實行，合為接續之一行為予以評價，均為接續犯，應論以一賭博罪，較為合理。
㈣爰審酌被告廖淑微居於「雄蜂電子遊戲場」負責人之主導地
位，經營賭博性電玩遊戲場，擺設機具之數量達60臺，頗具規模，對社會秩序影響程度非輕，被告林翠伶則係受被告廖淑微之僱用，負責兌換代幣、寄分卡及現金等工作，其二人以具聲光效果之賭博性電動機臺與他人對賭財物之所為，不僅影響社會善良秩序，更易使一般社會大眾沈迷賭博，亦有不該，所為均非可取，均應予責難；兼衡被告廖淑微、林翠伶犯後坦承犯行，尚有悔意，並考量被告林翠伶無前科之前案紀錄，素行良好，被告廖淑微則未曾受有期徒刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，參以被告廖淑微自述高中畢業之智識程度、經營電子遊戲場業、經濟狀況小康；被告林翠伶自述智識程度為國中畢業、職業為業務銷售、經濟狀況普通等一切情狀（見本院易285 卷第43頁反面），分別量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易服勞役折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬
，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1 次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5 次刑庭庭推總會議決議㈡所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經最高法院107 年7 月17日第
5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考），有最高法院
107 年度台上字第1109號刑事判決可資參照。㈡又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向
採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用及供參考，改採應就各人所分得之數為沒收（此有最高法院104 年度台上字第3241號、第3245號、第3433號判決意旨可參）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。另刑罰法令關於沒收之規定，有採取職權沒收主義與義務沒收主義，前者係指法院得本於職權為斟酌沒收與否之；後者則指法院就此等之物，並無審酌餘地，除已證明滅失者外，均應沒收之，又可分為絕對義務沒收（不問屬於犯人與否）與相對義務沒收（屬於行為人者為限），惟不論何者，法院均應依起訴之全部犯罪事實判斷，不受檢察官主張之拘束。
㈢查刑法第266 條第2 項「當場賭博之器具與在賭台或兌換籌
碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，係採義務沒收主義，當然應優先於刑法38條第2 項（關於供犯罪所用之物）職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭台或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決、司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78）廳刑一字第1692號函文研究意見可資參照）。
是扣案如附表一編號1 至3 所示於3 樓櫃台之現金共4 萬2795元、電子遊戲機具（含機殼、IC板），分屬在兌換籌碼處之財物及當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項規定，不問屬於犯人與否，均應宣告沒收之，且揆諸最高法院107年度台上字第1109號刑事判決意旨，於被告廖淑微所犯罪項中宣告沒收。另扣案如附表一編號4 至10所示之代幣與現金一樣可作為開分之依據，另寄分卡、贈分禮券則得以兌換現金，均與現金一樣等價，認均屬在賭台之財物，不問屬於犯人與否，亦應依上開規定，於被告廖淑微所犯罪項中宣告沒收之。
㈣附表一編號11至18所示之物，均為被告廖淑微所有，業據被
告廖淑微供認在卷（見本院易1995卷第14頁），且係供犯賭博罪用以登記賭客進出、投幣情形或預備兌換予賭客使用，業據被告林翠伶供述在卷（見偵13408 卷二第51頁），應依刑法第38條第2 項前段規定及前述最高法院判決議意旨，於被告廖淑微所犯罪項中宣告沒收之。
㈤被告廖淑微經營「雄蜂電子遊戲場」期間，每月營收最少8
、9 萬元，最多30萬元乙節，業據被告廖淑微於本院審理中供述在卷（見本院易1995卷第16頁），是依最有利被告廖淑微之方式計算，其於106 年1 月5 日起至同年5 月13日被警查獲時止，以每個月8 萬元計算，合計營收34萬4 千元（每月8 萬元×4 個月9 天），此部分雖均未扣案，仍為被告廖淑微取得之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第
3 項規定，於被告廖淑微所犯罪項下宣告沒收，如全部或一部不能或不宜沒收時，追徵其價額。至被告林翠伶雖經本院認定其與被告廖淑微共同犯刑法第266 條第1 項之賭博罪，且被告林翠伶供稱係以月薪2 萬5 千元受雇於被告廖淑微（見本院易1995卷第15頁反面），然其薪資並非普通賭博罪之直接犯罪所得至明，無從依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，附此敘明。
㈥扣案如附表二所示之物，除附表二編號12所示之物係被告林
翠伶所有外，餘均為被告廖淑微所有，業據被告二人供述在卷（見本院同上卷第13至14頁），且上開監視器、電子遊戲場業營業級別證、行動電話等物或為防盜使用，或為上開遊戲場合法經營時使用之物或私人私使用（見偵13408卷一第51頁，本院易1995卷第14頁），均與本件犯行無直接關聯，亦均非違禁物，爰均不為沒收之諭知。又起訴書所載自賭客即另案被告廖顯龍身上所查扣之5千元，係其以寄分卡向「雄蜂電子遊戲場」店員即被告林翠伶兌換取得，已非屬刑法第266條第2項之兌換籌碼處之財物，且為賭客廖顯龍犯罪所得之財物，並經本院於另案被告廖顯龍所犯賭博罪中宣告沒收，自無從於被告二人所犯罪項下予以宣告沒收，併此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告廖淑微與被告林翠伶共同在公眾得出入
之場所賭博財物之犯意聯絡，自105 年11月間起至106 年1月4 日止，在「雄蜂電子遊戲場」內，以上述電子遊戲機具與不特定之賭客對賭財物，共同涉犯刑法第266 條第1 項普通賭博罪，且自105 年11月間起至106 年5 月13日被警查獲止，以「雄蜂電子遊戲場」之電子遊戲機具，供不特人玩賭之行為，亦涉犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌，且此部分之犯行與前揭論罪科刑之刑法第266 條第1 項前段之賭博罪間，分別具有集合犯或具有想像競合犯之裁判上一罪關係等語。
㈡按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379 條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269 條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。原審竟以檢察官另起訴上訴人等違反修正前之專利法部分之犯罪事實，業經於第一審審理中減縮而不在起訴範圍，爰不再論處，而僅就上訴人等違反著作權法等部分之犯罪事實為判決，其所持法律見解已有違誤，併有已受請求之事項未予判決之違法（最高法院95年度台上字第4671號判決意旨參照）。查，公訴檢察官雖於本院審理時當庭以言詞表示就起訴書所敘及被告廖淑微涉犯刑法第266 條第1 項前段、第268 條之意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所之犯罪事實即自105 年11月起至106 年5 月13日止之犯行，予以減縮為自
106 年1 月間某日起至同年5 月13日止（見本院易1995卷第25頁反面），惟上開犯罪事實既經檢察官記載於起訴書中，自已生訴訟繫屬及訴訟關係，本院即應予以審判，若公訴檢察官認此部分犯罪事實有誤，自應循撤回之方式處理，依上開最高法院見解，尚無法以減縮一部分犯罪事實之方式為之，故本院仍應就此部分之犯罪事實予以審判，先予敘明。
㈢有關被告二人自105 年11月起至106 年1 月4 日止涉犯刑法第266 條第1 項前段公然賭博罪嫌部分：
被告廖淑微於105 年11月起至106 年1 月4 日，將「雄蜂電子遊戲場」出租予真實姓名年籍不詳綽號「小綠」之成年女子，於106 年1 月5 日起始由被告廖淑微經營乙節，業據被告廖淑微於警詢、偵訊中供述在卷（見106 年度偵字第2145
5 號卷第42、123 頁反面），核與證人即上址2 樓之「雄爺電子遊戲場」員工徐○瑜於偵查中具結證稱：三樓原本是租給一位女生做，後來被告廖淑微接起來做等語（見同上偵卷第129 頁反面），及被告林翠伶於本院審理中供稱：伊原本係受雇於綽號「小綠」之女子，後來「小綠」不做了，伊才受雇於被告廖淑微等語（見本院易1995卷第16、25頁反面），大致相符，並有被告廖淑微提出其於105年5月間在雜誌刊登出租「雄蜂電子遊戲場」之廣告影本在可稽（見本院同上卷第27至28頁），足見被告廖淑微前開所辯，確有所本，應堪採信。公訴人認被告廖淑微於105年11月間起至106年1月4日止有經營「雄蜂電子遊戲場」乙節，並無其他積極證據足以證明。至被告林翠伶於本院審理中雖供稱：伊於105年11月間受雇於「小綠」之女子在「雄蜂電子遊戲場」擔任服務員起即負責兌換現金予把玩遊戲機具之賭客等語（見本院同上卷第16頁反面），然依被告廖淑微於本院供稱其只有出租「雄蜂電子遊戲場」之場地予「小綠」之女子，遊戲機台是「小綠」自己的等語（見本院同上卷第16頁反面），且遍查全卷除被告林翠伶前開自白外，並無其他補強證據足以證明被告林翠伶與「小綠」之女子有共同為普通賭博之犯行，自難單憑被告林翠伶唯一自白為其不利之認定。是公訴意旨所指被告廖淑微、林翠伶此部分普通賭博犯行，均不能證明，惟起訴書意旨認被告二人此部分涉犯普通賭博罪嫌與上揭有罪部分，有集合犯之裁一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣有關被告二人被訴意圖營利聚眾賭博及提供賭博場所部分：
⒈按刑法第266 條第1 項所處罰者，為賭博行為；同法第268
條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第26
6 條第1 項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268 條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268 條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。是被告雖在公眾得出入之場所，擺設電子遊戲機，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所，由他人賭博或聚眾賭博行為不同，應與刑法第268 條構成要件不符。⒉再按刑法第268 條以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為
構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定；如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條第1 項（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪自95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定，易言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268 條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之罪。
是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。即便依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268 條之罪責相繩（臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會研討結果及最高法院99年度台非字第320 號判決意旨可資參照）。
⒊被告廖淑微與林翠伶以前述分工方式，在上址擺設被告廖淑
微所有前揭電子遊戲機，供不特定人賭玩，依起訴書所載賭博方式，其性質顯係以該電子遊戲機代替被告等，與賭客在公眾得出入之場所賭博財物，被告等本身亦為賭客，應屬於普通賭博罪之對向犯，其擺設電子遊戲機供賭客押注把玩，乃係憑藉偶然之機率以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，縱前揭電子遊戲機得藉由IC板程式設計，使被告得勝之或然率提高，但仍以該電子遊戲機出現之偶然機率決定勝負，亦即輸贏之或然率仍屬不確定，具有賭博射倖性之特質，被告等與賭客每次進行對賭時，仍有輸錢之可能，並非絕對必然有利可圖，尚不能因長久機率累積之結果，遽認被告等從中抽頭或具有營利意圖。此外，復查無其他積極證據足資證明前揭電子遊戲機除射倖性之輸贏結果外，另有其他必然獲利之程式設計，或被告等另有向把玩之人收取場地費或抽頭費之情事，核與刑法第268 條意圖營利之構成要件尚屬有間，自難令被告等負刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所或後段之圖利聚眾賭博罪責，此部分犯罪尚屬不能證明，惟起訴書意旨認被告二人此部分涉犯圖利聚眾賭博與圖利供給賭博場所犯嫌與上揭有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第2 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊凱婷提起公訴並到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 13 日
刑事第十二法庭 法 官 廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧俊良中 華 民 國 107 年 8 月 13 日附錄論罪科刑法條：刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：應予沒收┌──┬──────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱 │單位數量│備註 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│1 │現金（新臺幣） │42795元 │沒收，在三樓櫃台查扣│├──┼──────────┼────┼──────────┤│2 │SLOT機具（即麻雀物語│59台 │沒收，在三樓遊戲區查││ │等機具，見偵13408 卷│ │扣 ││ │一第22至25頁所載，含│ │ ││ │機殼及IC板各59片） │ │ │├──┼──────────┼────┼──────────┤│3 │捕魚機4人座機台（含 │1台 │同上 ││ │IC板1片） │ │ │├──┼──────────┼────┼──────────┤│4 │代幣 │2袋 │沒收，在三樓櫃台查扣│├──┼──────────┼────┼──────────┤│5 │寄分卡（2仟） │5張 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│6 │寄分卡（5仟） │3張 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│7 │寄分卡（1仟） │16張 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│8 │寄分卡（5佰） │2張 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│9 │贈分禮券（500分） │1本 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│10 │贈分禮券（200分） │1本 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│11 │今日報表 │1張 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│12 │4-5月報表 │1份 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│13 │會員簿 │1本 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│14 │機台投退表 │1本 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│15 │今日會員進客表 │1張 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│16 │會員贈分表 │1張 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│17 │每班交接事項表 │1份 │同上 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│18 │現金（新臺幣） │5萬元 │沒收，放置於2樓之周 ││ │ │ │轉金 │├──┼──────────┴────┴──────────┤│19 │未扣案犯罪所得新臺幣參拾肆萬肆仟元沒收，如全部或一部││ │不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。 │└──┴──────────────────────────┘附表二：不沒收┌──┬──────────┬────┬──────────┐│編號│扣案物品名稱 │數量 │備註 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│1 │監視器主機 │2台 │1樓辦公室 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│2 │監視器螢幕 │2台 │1樓辦公室 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│3 │監視器鏡頭 │16支 │1樓辦公室 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│4 │電腦主機（不含螢幕）│1台 │1樓辦公室 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│5 │會員名冊 │1批 │1樓辦公室 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│6 │機台日報表 │1批 │1樓辦公室 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│7 │打卡鐘 │1臺 │1樓辦公室 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│8 │會議紀錄 │1本 │1樓辦公室 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│9 │員工休假表 │3張 │1樓辦公室 │├──┼──────────┼────┼──────────┤│10 │店家電子遊戲場營業級│1張 │廖淑微所有 ││ │別證 │ │ │├──┼──────────┼────┼──────────┤│11 │門號0000000000號行動│1支 │同上 ││ │電話 │ │ │├──┼──────────┼────┼──────────┤│12 │門號0000000000號行動│1支 │林翠伶所有 ││ │電話 │ │ │└──┴──────────┴────┴──────────┘