臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1185號上 訴 人即 被 告 游蕍萍上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第2962號中華民國107年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第9048號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣丁○○（所犯通姦2罪，已經原審判決各判處有期徒刑3月，應執行有期徒刑5月，提起上訴後未補正上訴理由，經本院判決駁回上訴確定）與丙○○（所涉傷害部分經原審另行審結）係於民國98年3月2日結婚，於103年9月2日兩願離婚，隨即於同年月12日再度結婚，之後，於106年9月11日兩願離婚，丁○○於上開婚姻存續期間為丙○○之夫，為有配偶之人；乙○○則係在理容KTV上班時結識丁○○，且知悉丁○○當時為有配偶之人，2人進而於106年年初開始以男女朋友關係交往。詎乙○○竟基於與丁○○相姦之各別犯意，而為下列行為：
㈠於106年1月中旬某日，在臺中市○○區○○○街○○號00樓之
0丁○○住處（起訴書誤認係臺中市○○區○○○○道路與○○路上之某汽車旅館房間內），與丁○○相姦1次。
㈡於106年2月4日前後，在臺中市○○區○○○街○○號00樓之0丁○○住處，與丁○○相姦1次。
二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本判決據以認定犯罪之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據；然檢察官、被告於原審、本院言詞辯論終結前，對於該等證據之證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規定，該等證據具有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程序，檢察官、被告對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固直承認識丁○○一情不諱，惟矢口否認有相姦之犯行，辯稱：當時是因為我桃園的家大翻修，私人物品與小狗我暫放丁○○家裡，案發當晚是去丁○○家幫小狗洗澡；我不知道丁○○是有配偶之人；第一次警詢所述是為了氣丙○○，沒有跟丁○○去汽車旅館，沒有跟他發生性關係云云。
二、經查：㈠按刑法第239條係規定「有配偶而與人通姦者，處1年以下有
期徒刑。其相姦者亦同。」亦即有配偶之人與人發生姦淫行為者始有處罰，該規定係規範於刑法第17章「妨害婚姻及家庭罪」章節，核與同法第16章「妨害性自主罪」章節有關「性交」規定，應另依同法第10條第5項所定義「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」自有不同，此從刑法第239條構成要件中關於通「姦」、相「姦」之用語，並未於88年4月21日刑法修正時，與刑法第16章「妨害性自主」章節一併將有關「姦淫」之法條用語均修正為「性交」之法條用語，即可得徵；易言之，刑法第239條通姦、相姦行為，主係處罰在婚姻關係存續中與他人發生之姦淫行為，導致原有婚姻關係出現危機，非如「性交」之定義改採廣義解釋，則依罪刑法定主義，自須有配偶之人與他人發生性器官接合之進入性器之行為，始為刑法通姦、相姦罪之處罰範圍，合先敘明。次按訴訟法之證明及認定之事實，乃歷史之證明及推論，與自然科學上之實驗證明不同，後者得以實驗求證完全一致或符合，然訴訟法上之證明及事實認定，以推論高度之蓋然性，其推論所得之概括認定，須通常之人皆可確信為真實即可；而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院84年度台上字第5129號判決意旨、44年台上字第702號判例意旨參照）。而男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA科學鑑定等直接證據始得證明。是以，通姦、相姦罪之犯罪型態，因其隱密之特性，殆難於犯罪之進行中當場查獲，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通、相姦罪行為時，其罪證即屬明確。
㈡查同案被告丁○○與告訴人丙○○係於98年3月2日結婚，於
103年9月2日兩願離婚，隨即於同年月12日再度結婚，之後，於106年9月11日兩願離婚，同案被告丁○○於上開婚姻存續期間為告訴人丙○○之夫，為有配偶之人一節，業據告訴人丙○○指訴在卷（見106偵9048卷第14頁），並為同案被告丁○○所坦承無誤（見106偵9048卷第26頁反面），且有被告丁○○之個人戶籍資料查詢結果在卷（見106偵9048卷第35頁）可憑；而被告係於105年間在理容KTV上班時結識同案被告丁○○，且知悉同案被告丁○○當時為有配偶之人一情，業據同案被告丁○○供稱：「（問：乙○○是否知道你已婚？與余群英為配偶關係？）知道。」（見106偵9048卷第27頁反面）；「（問：你與乙○○何時認識？）我們是在理容KTV認識的…。」「（問：乙○○與你發生性行為之前就知道你已婚？）知道，我不會去隱瞞說我單身。」等語（見106偵9048卷第51頁反面、52頁）；核與被告於警詢供稱：「（問：…妳是否清楚丁○○與丙○○婚姻還存在？）…我清楚他們婚姻關係存在。」（見106偵9048卷第18至19頁）、「（問：你是如何認識丁○○？）我在KTV上班認識」（見原審卷第59頁）等情相符，此部分之事實即堪認定，被告嗣後翻異前詞，辯稱不知道同案被告丁○○於案發時為有配偶之人云云，即難採信。
㈢又本案雖無任何被告與同案被告丁○○2人性交行為之身體
跡證（如毛髮、唾液、精液等），致無從發現其2人是否有性交行為之直接證據。惟被告與同案被告丁○○有以男女朋友交往，並於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之時、地，發生性關係一情，業據同案被告丁○○於偵訊及本院審理時均供證述不諱，其於偵查中供稱：（問：你與乙○○何時開始交往？）確定的時間我不記得了，我們是在理容KTV認識的，交往大概3、4個月的時間，106年年初開始交往。（問：在你的住處發現乙○○的東西，她是否住在你的住處？）是，從何時開始我未確定，大概認識2、3個月後乙○○才住進我家。（問：有無與乙○○發生性行為？）有，詳細時間我不記得了。（問：第一次與乙○○發生性行為的時間？）應該是農曆過年前，106年1月中旬左右，是在臺中市○○區○○○○道路上的汽車旅館，旅館名字我沒有記，位置大概在○○道路與○○路附近。（問：最後一次發生性行為之時、地？）大概是106年2月4日前後，詳細時間點我沒有辦法確定，地點是在我的現住處等情綦詳（見106偵9048卷第51頁反面至52頁），於本院審理時則證述：我與被告於106年年初開始交往，第2次見面就在我家即臺中市○○區○○○街○○號00樓之0處發生性行為，時間大概是106年1月中旬，也就是原審判決認定的第1次犯行，這次並不是在臺中市○○區○○○○道路與○○路上之某汽車旅館房間內，當時檢察官在問時，我急了，我不知道如何說這個東西，我才隨便講一個汽車旅館，但實際上並不是在該汽車旅館發生性行為的，只有1次是因我母親去世，我回花蓮奔喪時，旅途勞累在宜蘭頭城汽車旅館有休息過，該次被告有與我一同回去，但並沒有發生性行為，106年2月4日前後也有在我家發生性行為，我與被告發生性行為很多次，從被告在106年1月初搬進我家到106年2月18日我前妻回家之際，平均每週發生性行為1、2次，但我在偵查中只有講2次而已，我跟被告大概同居1年左右，當時原審判決後被告仍然繼續住我家（見本院卷第136至144頁）綦詳。而被告於警詢亦坦承有與同案被告丁○○發生性關係，並供稱：（問：丙○○表示妳目前住在臺中市○○區○○○街○○號00樓之0，房間內有妳的東西，妳如何解釋？）對，有我的衣物，我有時住那。（問：妳與丁○○是否有性行為？妳與丁○○何關係？妳是否清楚丁○○與丙○○婚姻還存在？妳與丁○○交往多久？）有。男女朋友關係。我清楚他們婚姻關係存在。交往3個多月（見106偵9048卷第18至19頁）；（問：妳暫放衣物是經何人同意？）我經丁○○同意。（問：妳說的衣物包含何物？）名牌包、衣物、衛生棉、內衣褲（見106偵9048卷第23頁）等情明確。是其2人就渠等係以男女朋友關係交往，且有發生性關係之情形所為供述互核相符，應堪採信。參以被告2人均係心智正常，有相當智識程度、社會經驗之成年人（見原審卷第3至4頁附之被告與丁○○戶籍資料、第29至30頁所附之勞保局被保險人投保資料查詢）；且被告與同案被告丁○○於警詢以犯罪嫌疑人身分到案製作筆錄時，均已經員警告知係涉嫌妨害家庭案件（見106偵9048卷第17、26頁），則其等既已被列為犯罪嫌疑人身分，即知有遭刑事追訴、處罰及民事求償之可能，倘被告未與同案被告丁○○發生性行為，被告與同案被告丁○○豈會莫名坦承可能損害其等清譽，甚至遭刑事追訴、處罰或民事求償之相姦、通姦情事。是以，被告辯稱：第一次警詢講那些只是故意要氣丙○○的云云，顯然有悖於常理，不足憑採。
㈣至被告於原審及本院審理時雖均供稱其僅係寄放物品、小狗
在同案被告丁○○住處，其沒有住在該處云云，同案被告丁○○於原審審理時亦為相同之供述云云。然此不僅與其等之前所為供述不合，亦與同案被告丁○○於本院審理時以證人身分具結證述情形不符。且被告既供稱案發當時係住在臺中市○○路宿舍（見原審卷第58頁反面），則縱使其位在桃園之住處因整修而有寄放物品在同案被告丁○○住處之需要，衡諸常情，應僅係較為大型之物品，而其衣物、衛生棉、內衣褲等小型且極私密之物品，則應置放在平時居住之宿舍，以便利使用，而無寄放同案被告丁○○住處之必要；惟其既將上揭私密物品放在同案被告丁○○之住處，且告訴人丙○○於104年11月6日前往中國大陸地區，於106年2月18日23時返臺回家時，為告訴人丙○○發現被告係穿著居家服與同案被告丁○○一起坐在上址客廳沙發上看電視一節，業據告訴人丙○○指述在卷（見106偵9048卷第13頁），核與證人王思譯證述情節相符（見106偵9048卷第28頁反面），並有內政部移民署106年11月21日移署資字第1060125141號函附之大陸地區人民在臺灣地區居留或定居申請書、入出國日期紀錄在卷（見原審卷第47至49頁）可參，復為被告所不否認；而當時已時值夜深人靜之際，被告與同案被告丁○○孤男寡女同處一室，且被告僅穿著居家服，再佐以其私密物品放在同案被告丁○○住處，顯然係同案被告丁○○利用告訴人丙○○不在臺灣之機會，讓被告前來其住處同住，並經證人丁○○於本院審理時證稱其與被告確實有同居之事實（見本院卷第140、146頁）。是由上揭各情以觀，實足認被告與同案被告丁○○2人關係之不正常，已超過單純朋友交誼之份際，顯示被告與同案被告丁○○2人關係極為親密，故被告此部分所辯，亦不足採。
㈤至被告於本院提出LINE之對話紀錄，欲證明本案係同案被告
丁○○與告訴人共同誣陷其云云。惟稽諸該等LINE對話內容，其中關於同案被告丁○○與告訴人（暱稱QUNYING）於106年4月23日之對話內容（見本院卷第57至61頁），只見同案被告丁○○對告訴人表示要商談如何將傷害案減到最低刑度，暨希望幫告訴人做最後一件事，不希望告訴人在臺灣有事，能平安渡過之語，未見有對被告本案相姦案為何不利之供述；至與暱稱為Apple於107年4月26日之LINE對話畫面，被告則供述此係同案被告丁○○與告訴人間之對話（見本院卷第152頁），而證人丁○○於本院則證述對話中之「我若在乎她，就不會在法院反咬她，跟檢查（應係"察"之誤繕）官承認」，是我跟告訴人之對話（見本院卷第146頁），而丁○○上開對話所言，亦與其於偵查中確實向檢察官承認其有與被告發生性關係2次一情相符，且同案被告丁○○於偵查中所述，除供述被告相姦犯行外，亦坦承自己犯通姦犯行，所為之供述內容足致使自己陷於通姦之刑責，及面對眾人質疑其對婚姻不忠之負面觀感，非僅單純供述被告犯行而已，尚難認其對告訴人之上開對話內容，係屬虛偽不實，或有聯合告訴人誣陷被告相姦犯行、名譽之舉，證人丁○○於本院亦證述：（被告提出這些對話紀錄，表示你與丙○○在誣陷被告，是否如此？）如果我與前妻要設計被告，前妻已經在大陸結婚了，我不可能拿自己的婚姻開玩笑，我對我前妻很心寒等詞（見本院卷第146、147頁）歷歷。是以，被告於本院所提出上開LINE對話內容，均未見告訴人有何誣指或同案被告丁○○虛偽供述，均企圖污衊被告之情，均不足為告訴人與同案被告丁○○勾串陷害被告之證明。
㈥綜上所述，本案根據上開證據，依經驗法則及本於推理作用
加以判斷，足認被告與同案被告確有於犯罪事實一、㈠、㈡所示之時、地，為性器接合之性交行為各1次，均堪認定。被告嗣後翻異前詞，矢口否認有發生性關係之事實，應係事後卸責之詞，無足採信。至檢察官起訴書雖引述同案被告丁○○於偵查中之供述，認被告與同案被告丁○○第1次發生性行為之地點係在臺中市○○區○○○○道路與○○路上之某汽車旅館房間內，惟於本院審理期間則以證人身分具結作證稱：該次是在其位於臺中市○○區○○○街○○號00樓之0住處，當時偵查中因為檢察官問，其比較急，就隨口說了是在汽車旅館，但實際上並沒有，只有1次跟被告去宜蘭頭城的汽車旅館，而且該次並未與被告發生性行為等語，就此部分客觀事實（沒有去臺中市○○區○○○○道路與○○路的汽車旅館，但有1次去過宜蘭頭城的汽車旅館）與被告供述相符，堪認同案被告丁○○偵查中所供述之第1次發生性關係之地點應非正確，而應係在其上開住處，而此部分之差異並無礙於檢察官起訴事實之同一性，本院直接引用同案被告丁○○於本院審理時之證述內容為被告與其相姦之行為地點，逕予更正犯罪地點即足）。
三、本案事證業臻明確，被告上開與同案被告丁○○相姦2次之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（司法院大法官釋字第362號、第552號解釋意旨均足參照）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，雖對人民之性行為自由有所限制，惟此乃為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要；另為免此項限制過嚴，同法第245條第1項則規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，係對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背（司法院大法官會議釋字第554號解釋文參照）。是核被告犯罪事實一、㈠㈡所為，均係犯刑法第239條後段之相姦罪（共2罪）。
二、被告就上揭所為2次相姦之行為，犯意各別，行為之時空互殊，應予分論併罰。
三、被告前曾因不能安全駕駛之公共危險案件，經臺灣南投地方法院以102年度投交簡字第273號判決判處有期徒刑4月確定，於103年2月15日易服社會勞動執行完畢一情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
肆、本院之判斷原審認被告犯相姦2罪之犯罪事證均明確，適用刑法第239條後段、第47條第1項、第51條第5款、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告於行為時知悉同案被告丁○○當時為有配偶之人，竟未能謹守男女交友之分際，而為本案相姦行為，對告訴人丙○○原有之婚姻及家庭關係影響非微，所為實不足取，且犯後未能坦承犯行，亦未與告訴人丙○○和解，俱未見悔過之意，態度不佳；兼衡被告為高職畢業、無業、家庭經濟狀況小康（參被告之警詢筆錄受詢問人欄、戶籍資料查詢結果）、素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）」等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，均諭知如易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，及諭知如易科罰金之折算標準。經核所為認事用法均無不當，量刑、定刑亦均屬妥適。被告上訴意旨空言否認犯行，指摘原判決關於其部分為不當，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 廖 健 男法 官 賴 妙 雲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王 譽 澄中 華 民 國 108 年 1 月 3 日【附錄論罪科刑法條】刑法第239條後段有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。