臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1353號上 訴 人即 被 告 陳明滄選任辯護人 梁家豪律師上列上訴人即被告因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第755 號中華民國107 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第30593 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年；並應於本判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣陸萬元。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除理由補述如下外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告甲○○（下簡稱：被告）上訴意旨略以：被告並無任何前科資料，素行良好，且涉犯本次犯行時，適逢明德股份有限公司（下簡稱：明德公司）之實際負責人陳麗甄經營公司業務不善，致使公司向他人欠有債務，為恐懼自己身為該公司之名義負責人，日後恐遭他人追債，故只能鋌而走險配合陳麗甄設定不存在之抵押權；被告未於偵查及原審審理程序中坦承犯罪，乃因兄妹情誼所致，並非為一己之私；然因被告不願一錯再錯，對於過往未及早坦承犯罪事實，致使虛耗司法資源，深感懊悔，願支付公庫一定金額，或向鈞院指定之政府機關、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務來彌補本件犯行所造成之社會危害，懇請鈞院得依刑法第59條、第57條之規定減輕其刑，並賜緩刑之宣告，以勵自新等語。
三、經查：
（一）按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號等判例要旨及95年度臺上字第7315號、95年度臺上字第7364號等判決要旨供參）；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決要旨供參）。至數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。本案經原審依卷存證據資料認定被告罪證明確，犯有刑法第
216 條、第214 條之行使使公務員登載不實罪共二罪，其犯意各別，行為不同，應予分論併罰。並審酌被告因明德公司經營不善，積欠債務，虛偽設定最高限額抵押權登記予同案被告杜豫芳、謝夢薇，使承辦公務員登載不實抵押權登記事項於職務上所掌之公文書，嗣分別塗銷抵押權登記而行使不實之他項權利證明書，足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性，被告甲○○否認犯行，難認有悔意，且居於輔助地位，其大學畢業、已婚、目前無業、經濟普通之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3 月、3 月，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行有期徒刑5 月，暨諭知所定應執行刑易科罰金之折算標準。顯已依刑法第57條所列各項量刑應注意之事項，逐一斟酌，所定應執行刑經考量被告各罪所侵害之法益，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪犯罪時間之密集程度等（參最高法院104 年度臺抗字第718 號裁定意旨）因素，亦合乎內、外部性界限，俱無濫用裁量可言，核為裁量權之適法行使，應予尊重。是被告指摘原審量刑過重，上訴為無理由，應予駁回。
（二）次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年臺上字第1165號判例參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決參照）。按刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實罪規定於偽造文書印文罪罪章，其所保護之法益在於經濟交易及社會往來之公共信用性，簡言之，各種法律行為所生之法律關係均有賴文書之穩固及保證或證明，是確保文書之真實，實為刑法所應加以保護之一種重要生活利益，則被告與同案被告陳麗甄、杜豫芳、謝夢薇等人為免被告甲○○之財產遭強制執行，竟共同將被告甲○○所有之土地設定虛偽之最高限額抵押權，並持以向不知情之地政機關登記而行使之，實已生損害於地政機關對於土地、建物管理之正確性，並對明德公司之債務人造成可能之危害，並非如被告上訴理由所稱其未造成任何危害，是難認有何情堪憫恕之情狀。縱被告之素行良好，現已坦承犯行，惟係對於一般科刑情狀事由，而原審對被告之科刑已屬從法定刑之低度科刑，其量刑已屬從輕，衡諸上情，本案並無足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之情事，爰不依刑法第59條酌減其刑，被告上訴請求依刑法第59條之規定酌減被告之刑度，難認可採。
（三）緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。又行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102 年度臺上字第4161號判決要旨參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第43至44頁），素行良好，於上訴本院後始坦承犯行之犯後態度，係基於兄妹情誼擔任明德公司之名義負責人，且因同案被告陳麗甄經營明德公司不善，為避免拖累被告，恐被告名下之不動產遭到明德公司債權人追償之犯罪動機，且本案被告所有坐落臺中市○區○○段○○段0000地號、臺中市○區○○段○○段000 地號土地及坐落其上之臺中市○區○○路○○○ 號0 樓之0 之系爭房地，其上關於本案之抵押權設定，被告等人已分別於104 年1 月23日、104 年3月27日辦理塗銷在案，有104 年1 月23日土地登記申請書（含杜怡儒身分證影本、印鑑證明、債務清償證明書、他項權利證明書）及104 年3 月27日土地登記申請書（含謝夢薇身分證影本、印鑑證明、抵押權塗銷同意書、他項權利證明書、抵押權設定契約書）（見臺北地檢署106 年度偵字第6233號卷第50至65頁），顯示被告應具悔意，盡力減輕造成之損害，犯後態度尚稱良好，則被告因一時失慮致罹刑章，經此偵、審教訓，當知所警惕，本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，且為督促被告爾後能隨時警惕自我，不再犯錯，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年，並依同條第2 項第4 款規定命其於本判決確定後6 個月內向公庫支付如主文所示之金額，以啟自新。如被告未遵照執行檢察官之執行命令支付公庫，經認違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其緩刑宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，刑法第74條第
1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 陳 淑 芳法 官 黃 齡 玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 玫 伶中 華 民 國 107 年 12 月 27 日附件臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度易字第755號公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 甲○○
陳麗甄上2 人共同選任辯護人 林俊峰律師被 告 杜豫芳
謝夢薇上列被告等因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第30593 號），本院判決如下：
主 文陳麗甄共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
杜豫芳共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年；並應向公庫支付新臺幣貳萬元。
謝夢薇共同犯行使使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳麗甄（原名陳婯甄、陳明鳳，於民國000 年0 月0 日改名為陳麗甄）與甲○○為兄妹關係，而甲○○自102 年11月19日起擔任址設臺北市○○區○○路0 段000 號0 樓之0 明德股份有限公司（下稱明德公司）名義負責人，陳麗甄為實際負責人（起訴書誤載為址設臺北市○○區○○路0 段000 號
1 樓「明得興業有限公司」應予更正），杜豫芳（原名杜怡儒，於000 年0 月00日改名）、謝夢薇均為明德公司員工，因明德公司經營不善，積欠債務，陳麗甄、甲○○為免甲○○名下所有坐落臺中市○區○○段0 ○段0000地號、臺中市○區○○段0 ○段000 地號土地及坐落其上之臺中市○區○○段0 ○段0000○號建物（門牌號碼為臺中市○區○○路○○○ 號0 樓之0 ，下稱系爭房地）遭明德公司債權人追償，陳麗甄、甲○○為保全系爭房地，竟分別為下列行為：
（一）陳麗甄、甲○○、杜豫芳均明知甲○○與杜豫芳間並無債權債務關係，亦無發生債權債務關係之可能，彼此間並無締結最高限額抵押權擔保債權之真意，竟共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由陳麗甄委由不知情之地政士張世忠填製土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書，於104 年1 月12日，持向臺中市中山地政事務所（下稱中山地政事務所）辦理抵押權登記，將系爭房地設定最高限額抵押權予杜豫芳，擔保債權總金額新臺幣（下同）700 萬元，使不知情且僅有形式審核權限之公務員形式審查後，將上開不實事項登載於職務上所掌之土地及建物登記公文書上，並據以核發不實之系爭房地他項權利證明書，繼因杜豫芳反悔，向陳麗甄要求塗銷上揭抵押權登記，陳麗甄、甲○○、杜豫芳乃承上揭犯意，由陳麗甄委由不知情之張世忠於104 年1 月23日持上開不實之他項權利證明書向中山地政事務所辦理塗銷前揭不實之抵押權設定登記而行使之，足生損害於地政機關對於土地、建物管理之正確性。
（二）陳麗甄、甲○○、謝夢薇均明知甲○○與謝夢薇間並無債權債務關係，亦無發生債權債務關係之可能，彼此間並無締結最高限額抵押權擔保債權之真意，竟共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由陳麗甄委由不知情之張世忠填製土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書，於104 年1 月23日，持向中山地政事務所辦理抵押權登記，將系爭房地設定最高限額抵押權予謝夢薇，擔保債權總金額700 萬元，使不知情且僅有形式審核權限之公務員形式審查後，將上開不實事項登載於職務上所掌之土地及建物登記公文書上，並據以核發不實之系爭房地他項權利證明書，嗣因系爭房地已出賣與案外人林義郎，林義郎欲向金融機構申請貸款，要求塗銷上開抵押權登記，陳麗甄、甲○○、謝夢薇繼承上揭犯意，由陳麗甄委由不知情之地政士陳美銀，於104 年3 月26日持上開不實之他項權利證明書向中山地政事務所申請塗銷前揭不實之抵押權登記而行使之，足生損害於地政機關對於土地、建物管理之正確性。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查呈請臺灣臺高等檢察署臺中分署令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因伊國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案判決所引用之被告陳麗甄、甲○○、杜豫芳、謝夢薇以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告4 人均不爭執證據能力（見本院卷一第29頁反面、第112 頁反面至第頁），被告4 人、檢察官復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷一第112 頁至第121 頁、第137 頁至第140 頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
（二）按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本件判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）事實欄一（一）被告陳麗甄、杜豫芳2 人虛偽設定最高限額抵押權部分：此部分事實業據被告陳麗甄、杜豫芳坦承不諱（見偵6233號卷第70頁反面、第77頁、第81頁；本院卷一第28頁、第83頁、第115 頁反面），且渠等供述互核相符，並有中山地政事務所106 年4 月6 日中山地所一字第1060003343號函及附件（系爭房地104 年1 月12日抵押權設定登記、同年月23日抵押權塗銷登記資料）在卷可稽（見偵6233號卷第36頁至第43頁、第50頁至第56頁），堪信被告陳麗甄、杜豫芳之自白與事實相符，此部分應堪認定。
（二）事實欄一（二）被告陳麗甄、謝夢薇2 人虛偽設定最高限額抵押權部分：
1.訊據被告陳麗甄及謝夢薇固不否認於上揭時、地，將系爭房地設定最高限額抵押權700 萬元予被告謝夢薇之事實，惟均矢口否認有何行使使公務員登載不實文書犯行，被告陳麗甄辯稱：我是因為想向謝夢薇借款才會先設定最高限額抵押權，民間的借款是一般是抵押權設定完成之後放款，因為金主也會害怕，後來因沒有成功向謝夢薇借到款項，所以才去辦理最高限額抵押權塗銷登記。因為我已經知道杜豫芳的部分是違法的，所以謝夢薇的部分我是真的要向她借款云云（見本院卷一第27頁反面至第28頁）。被告謝夢薇亦辯稱：我是因我婆婆游桂枝要借錢給陳麗甄，我有先跟我婆婆談過，我婆婆之前有同意要先將定存解約，因將定存解約需要2 、3天，陳麗甄又說不行，後來因為我婆婆又猶豫，那時候我已經跟陳麗甄、代書去設定抵押權，我有拿到保障，然後陳麗甄又說這樣拖太久就不用借款了，後來就塗銷最高抵押權的設定云云（見本院卷一第28頁反面、第139 頁反面）。被告陳麗甄辯護人亦為被告陳麗甄辯護稱：謝夢薇跟陳麗甄本來就有借款的約定，才會去設定抵押權，後來因為謝夢薇的婆婆游桂枝反悔，不借款給陳麗甄，才會委由陳美銀去塗銷抵押權云云（見本院卷一第33頁至第34頁、第120 頁）。經查：
2.被告陳麗甄委由證人張世忠於104 年1 月23日向中山地政事務所申請將系爭房地設定最高限額抵押權700 萬元予被告謝夢薇，擔保債權總金額700 萬元，承辦人員形式審查後，將之登載於職務上所掌之土地及建物登記公文書上，並據以核發系爭房地他項權利證明書，嗣被告陳麗甄委由證人陳美銀於104 年3 月26日，持系爭房地他項權利證明書向中山地政事務所申請塗銷前揭抵押權設定登記而行使系爭房地他項權利證明書等事實，業據被告陳麗甄、謝夢薇坦承不諱，並有中山地政事務所106 年4 月6 日中山地所一字第1060003343號函及附件（系爭房地104 年1 月23日抵押權設定登記、同年3 月26日抵押權塗銷登記資料）在卷足佐（見偵6233號卷第44頁至第49頁、第57頁至第65頁），此部分事實，先堪認定。
3.被告陳麗甄、謝夢薇固均以被告陳麗甄本欲向被告謝夢薇借款，渠等本欲成立金錢消費借貸之債權債務關係，彼此間有締結最高限額抵押權擔保債權之真意置辯。惟被告陳麗甄辯稱：我當時是跟謝夢薇提借款500 萬到600 萬之間，我們是要設定最高限額700 萬元，利息是每月借款金額的2%，我沒有見過謝夢薇的婆婆，我是直接跟謝夢薇談的，當時謝夢薇說她婆婆已經確定要借錢給我，確定借款金額是500 萬元，後來為何謝夢薇的婆婆不借錢給我，原因為何我也不清楚，雖然我事後有詢問過為何謝夢薇的婆婆沒有辦法借我錢，她沒有告訴我原因，只有說沒有辦法借錢給我云云（見本院卷一第28頁）。被告謝夢薇則辯稱：我是因我婆婆游桂枝要借錢給陳麗甄，我婆婆有一筆定存在青田路郵局（原稱合庫，嗣改稱青田路郵局）的錢大約300 萬元，陳麗甄一開始要跟我借500 萬元，我說500 萬元沒有辦法，後來談到借款300萬元，利息是每個月借款的2%，我們只有談先應急而已，我有先跟我婆婆談過，我婆婆之前有同意要先將定存解約，因將定存解約需要2 、3 天，陳麗甄又說不行，後來因為我婆婆又猶豫，那時候我已經跟陳麗甄、代書去設定抵押權，這個保障是我跟陳麗甄要求，後來陳麗甄說她哥哥有房子可以設定抵押權給我，設定抵押權的部分是陳麗甄提出的，然後陳麗甄說這樣我拖太久就不用借款了，後來就塗銷最高抵押權的設定，我婆婆並沒有不借錢，只是猶豫，陳麗甄說這樣拖太久，說實在我沒有把握可以借錢成功云云（見本院卷一第28頁反面、第72頁）。是關於被告陳麗甄本欲向被告謝夢薇借貸之數目乙節，被告陳麗甄係稱最後談妥500 萬元云云，被告謝夢薇則稱300 萬元云云；關於嗣未借款之原因乙節，被告陳麗甄係謂不知原因，事後詢問被告謝夢薇，被告謝夢薇亦未告知原因云云，被告謝夢薇則謂因解除定存及婆婆即證人游桂枝猶豫不決，拖延太久，被告陳麗甄即表示不用借款云云，是關於借款之重要關係事項，被告陳麗甄、謝夢薇2 人供述齟齬，渠等所辯本欲借款乙情，是否屬實，已堪置疑。又被告謝夢薇證稱：「（問：設定登記之後多久，妳婆婆確定無法借她？）也是隔幾天而已，因為真的等不及。
說實在的我婆婆反悔，我也不確定能否再說服她。」云云（見本院卷一第88頁），則依被告謝夢薇所供上開抵押權登記後數日即確定證人游桂枝無法借款與被告陳麗甄，然被告陳麗甄、謝夢薇卻遲至104 年3 月26日始塗銷上開抵押權登記，已間隔抵押權設定2 個月餘，實啟人疑竇。稽之，證人陳美銀證述稱：系爭房地於104 年3 月26日最高限額抵押權塗銷登記是陳麗甄委託我去辦理，陳麗甄介紹她哥哥甲○○系爭房地已經賣了，要辦過戶手續給賣方林義郎，因為他們說過戶好，買方要到銀行去貸款，需要把原先設定的最高限額抵押塗銷等語（見本院卷一第108 頁），益證被告陳麗甄、謝夢薇辯稱因嗣無法借款故塗銷抵押權登記，並非事實，實係因系爭房地已出賣與林義郎，林義郎要求塗銷之故。甚者，證人游桂枝迭證稱：我媳婦謝夢薇沒有跟我借錢，最近我有跟謝夢薇要過一些零用錢來用等語（見本院卷一第71頁）；且證人游桂枝於101 年1 月1 日迄今均無在中華郵政股份有限公司辦理定存乙情，亦有該公司107 年6 月27日儲字第1070128975號函在卷可憑（見本院卷一第103 頁），此亦與被告謝夢薇辯稱證人游桂枝在青田路郵局有筆定存不符。從而，被告陳麗甄、謝夢薇辯稱2 人已談妥借款，始辦理抵押權設定登記，嗣未成功借款而辦理塗銷抵押權登記云云，顯係卸責之詞，不足採信。故被告陳麗甄、謝夢薇、謝夢薇均明知被告陳麗甄與被告謝夢薇間並無債權債務關係，亦無發生債權債務關係之可能，彼此間並無締結最高限額抵押權擔保債權之真意，將系爭房地虛偽設定最高限額抵押權予被告謝夢薇，擔保債權總金額700 萬元之事證明確。
4.至辯護人以證人游桂枝於105 年間曾中風導致其記憶力不清云云（見本院卷一第72頁反面），被告謝夢薇亦辯稱證人游桂枝最金2 年因老化導致記憶不清云云（見本院卷一第72頁至第頁）。惟證人游桂枝係於事實欄一㈡抵押權登記前之10
3 年10月23日因腦梗塞（即腦中風）至國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）住院診療，10月31日出院（見本院卷二第105 頁至第158 頁），嗣於104 年3 月6 日因無力跌倒撞倒右側膝蓋及手再至同一醫院住院診療，3 月14日出院（見本院卷二第66頁至第104 頁），該醫院於103 年10月28日、104 年2 月25日評估及出具之診斷證明書均記載證人游桂枝之病名為「腦梗塞」，醫囑為「腦梗塞有顯著運動障礙，日常生活需他人密切照顧」（見本院卷二第60頁至第65頁），是可認游桂枝於事實欄一㈡抵押權登記前即腦梗塞，且除
104 年3 月6 日因跌倒受傷入院外，並無其他重大傷病再次入院，僅有零星門診紀錄，有三軍總醫院檢附證人游桂枝完整病歷資料在卷可考（見本院卷二第2 頁至第59頁），是難認證人游桂枝於事實欄一㈡抵押權登記後身體狀況有何顯著變化，導致記憶力有別之情形，辯護人辯護及被告謝夢薇上開所辯均難憑採。此外，辯護人再以證人游桂枝於郵局無定存紀錄，但被告陳麗甄在借款當時是跟被告謝夢薇談借款過程，至於證人游桂枝是否有500 萬元、300 萬元可以借款給被告陳麗甄，被告陳麗甄無法查悉，亦無法查證，僅能相信被告謝夢薇所言，認被告陳麗甄確有向被告謝夢薇借款之真意云云（見本院卷一第120 頁反面）。惟被告謝夢薇係被告陳麗甄聘僱之員工，倘證人游桂枝並無存款可借貸與被告陳麗甄，殊難想像被告謝夢薇何須杜撰證人游桂枝有存款可借貸與被告陳麗甄之情事？辯護人此部分辯解要無足採。
（三）事實欄一（一）（二）被告甲○○虛偽設定最高限額抵押權部分：訊據被告甲○○矢口否認有何行使使公務員登載不實文書犯行，辯稱：我將我的名字借給陳麗甄當負責人，陳麗甄告訴我公司財務出現問題，她朋友告訴她設定抵押可以解除財務危機，我只是信任陳麗甄云云（見本院卷一第27頁反面）。辯護人亦為被告甲○○辯護稱：系爭房地2 次最高限額抵押權設定、塗銷都是陳麗甄分別與杜豫芳、謝夢薇、張世忠、陳美銀聯絡，沒有跟甲○○聯絡，本件事情實與甲○○無關，甲○○當初是基於親情才提供房地，讓陳麗甄可以設定最高限額抵押權來借款，甲○○只是單純提供房地而已，事實上對於相關內容並不知情云云（見本院卷一第32頁、第頁）。然查：
1.被告甲○○係明德公司名義負責人，明德公司經營不善，積欠債務，被告陳麗甄得被告甲○○同意，以被告甲○○所有系爭房地分別設定最高限額抵押權予被告杜豫芳、謝夢薇，擔保債權總金額700 萬元，嗣分別塗銷抵押權登記等事實，為被告甲○○所不否認（見偵6233號卷第28頁至第29頁；本院卷一第27頁反面），並經被告陳麗甄、杜豫芳、謝夢薇供述在卷，復有上揭抵押權登記、塗銷抵押權登記資料在卷可稽，此部分事實堪以認定。
2.被告甲○○固否認知悉被告陳麗甄與被告杜豫芳、謝夢薇通謀虛偽辦理最高限額抵押權登記云云。查：
⑴如事實欄一（一）（二）所示之抵押權登記及塗銷登記等事
項均係被告陳麗甄分別委由證人張世忠、陳美銀辦理，且分別與證人張世忠、陳美銀、被告杜豫芳、謝夢薇聯繫抵押權登記及塗銷事項，固據被告杜豫芳（見本院卷一第80頁）、謝夢薇（見本院卷一第84頁反面至第85頁）、張世忠（見本院卷一第75頁反面、第77頁）、陳美銀（見本院卷一第09頁反面至第110 頁）證述屬實，然被告甲○○於104 年1 月5日至臺中市南區戶政事務所申請印鑑登記，並於同日申請印鑑證明，將該印鑑，連同系爭房地所有權狀交付與被告陳麗甄乙情，業據被告甲○○自承在卷（見偵6233號卷第29頁），並經被告陳麗甄證述屬實（見本院卷一第119 頁）。嗣被告陳麗甄委由證人張世忠於事實欄一㈠所示之時、地，將系爭房地設定最高限額抵押權予被告杜豫芳，已經本院認定如上，而被告甲○○自承：陳麗甄說她做生意有風險，聽她朋友說可以「設定房子」，我就將權狀交給陳麗甄等語（見偵6233號卷第29頁），是被告甲○○應可知悉其交付印鑑證明、系爭房地所有權狀與被告陳麗甄係為辦理系爭房地之不動產登記。再者，被告甲○○坦承於事實欄一㈡所示之時、地辦理系爭房地最高限額抵押權登記予被告謝夢薇，擔保債權總額700 萬元之事實（見本院卷一第27頁反面），而事實欄一㈡所示之抵押權設定登記，係被告陳麗甄委託證人張世忠辦理，並於同日先行辦理事實欄一㈠所示之塗銷抵押權登記，被告甲○○既於同日前往辦理抵押權登記，對於系爭房地先行塗銷104 年1 月12日設定抵押權予被告杜豫芳部分之登記乙情，自難諉為不知。再者，證人陳美銀初證稱：辦理塗銷104 年1 月23日設定抵押權予被告謝夢薇部分之登記時甲○○、謝夢薇也有來，聯絡的人是陳麗甄，塗銷費用應該算是甲○○付的等語（見本院卷一第108 頁至第109 頁），嗣雖改口證稱：不記得辦理塗銷抵押權登記時甲○○有無到場，因為塗銷抵押權登記，費用通常是賣方付的，所以推論是甲○○付的等語（見本院卷一第109 頁反面至第110 頁），然系爭房地係因嗣出賣與林義郎，而林義郎需向銀行貸款，遂要求塗銷抵押權登記，已經證人陳美銀證述於前，且買賣系爭房地簽立買賣契約書時被告甲○○均在場，亦經證人陳美銀證述明確（見本院卷一第109 頁反面、第111 頁），參以，系爭房地係於辦理塗銷抵押權登記前之104 年3 月24日即已辦理移轉登記，有系爭房地建物登記謄本1 份在卷可參（見偵6233號卷第20頁），是以，被告甲○○對於買方需配合辦理塗銷104 年1 月23日設定抵押權予被告謝夢薇部分之登記應有所知悉，縱被告甲○○於辦理塗銷抵押權登記時並未到場，亦係授權被告陳麗甄為之。從而，被告甲○○對於被告陳麗甄先後以其所有系爭房地分別設定最高限額抵押權予被告杜豫芳、謝夢薇，擔保債權總金額700 萬元，自有所知悉，縱其僅參與提供第一次抵押權登記之印鑑證明、所有權狀、第2 次抵押權登記等行為，然其餘抵押權登記、塗銷抵押權登記亦均係授權被告陳麗甄為之至明。
⑵被告甲○○於偵詢自承：系爭房地所有權狀在陳麗甄那邊，
陳麗甄說她做生意有風險，聽她朋友說可以設定房子，我就將權狀交給陳麗甄。陳麗甄是明德公司實際上負責人，可能有面臨一些高利貸的壓力，她說可能會有風險，然後她有去問別人，要我照辦等語（見偵6233號卷第29頁）；於本院審理時自承：所謂風險包括陳麗甄跟高利貸借錢的還什麼的，可能公司會面臨倒閉或什麼之類的等語（見本院卷一第118頁），其意係謂明德公司經營不善，對外積欠高利貸，將系爭房地辦理抵押權登記可避免風險。稽之，被告陳麗甄亦自承：甲○○是明德公司名義負責人，設定最高限額抵押權是為保全甲○○的房子等語（見偵6233號卷第77頁），雖被告甲○○否認被告陳麗甄曾告知將系爭房地設定最高限額抵押權予被告杜豫芳、謝夢薇目的係為保全系爭房地云云（見偵6233號卷第81頁反面；本院卷一第18頁反面至第119 頁），然被告陳麗甄、甲○○2 人係兄妹，屬至親關係，被告甲○○除擔任明德公司負責人外，其配偶譚小鳴亦擔任被告陳麗甄所經營，址設臺北市○○區○○路0 段000 號0 樓「明得興業有限公司」之名義負責人，有該公司基本資料查詢1 在卷可按（見發查744 號卷第25頁），足見被告陳麗甄、甲○○2 人具有深厚之信任基礎，被告陳麗甄係因被告甲○○擔任名義負責人之明德公司經營不善，對外借高利貸，積欠債務，為保全被告甲○○所有系爭房地，而虛偽設定抵押權予被告杜豫芳、謝夢薇，被告陳麗甄豈有可能未告知被告甲○○上揭抵押權登記係謂保全系爭房地，以免遭明德公司債權人追償之理？衡以，被告甲○○所有之系爭房地嗣出買與林義郎之價格高達850 萬元，此據證人陳美銀證述屬實（見本院卷一第111 頁），為被告陳麗甄（見本院卷一第119 頁反面）及甲○○所坦認（見偵6233號卷第29頁），足見系爭房地價值不斐，且被告甲○○亦居住系爭房地，此觀之被告甲○○戶籍住址即可自明（見本院卷一第6 頁），準此，被告甲○○既知悉明德公司經營不善，對外積欠高利貸，被告陳麗甄要求其配合將系爭房地辦理抵押權登記可避免風險，被告甲○○焉有不究明明德公司積欠之債務數目，其擔任明德公司名義負責人，系爭房地是否被牽連而遭追償，是否將面臨系爭房地遭拍賣而無家可歸之境地，即貿然將系爭房地所有權狀、印鑑證明等資料交付被告陳麗甄辦理土地登記，甚至供被告陳麗甄對外借貸，將系爭房地設定抵押權登記擔保額外債務之理，是被告甲○○辯稱其因基於兄妹親情，信任被告陳麗甄，故配合被告陳麗甄辦理，不知詳情云云云，悖於常情，自無足採。再者，被告陳麗甄虛偽辦理抵押權登記目的既係為保全被告甲○○所有之系爭房地，避免遭明德公司債權人追償，自無可能要求被告甲○○提供系爭房地設定抵押對外借貸，增加系爭房地遭追償之風險，是被告嗣改口辯稱：陳麗甄跟我說明德公司經營不善，需要房子來抵押周轉云云（見本院卷一第116 頁至第117 頁），並非事實，難認有據。
⑶基上，被告甲○○係因明德公司經營不善，積欠高利貸，為
避免系爭房地遭追償，始將系爭房地設定最高限額抵押權予被告杜豫芳、謝夢薇，且其自承係聽被告陳麗甄友人告知可以此方式來「避免風險」、「保全系爭房地」，自可認知係以非法、通謀虛偽之方法達其目的，衡以，事實欄一（一）
（二）所示之2 次抵押權登記前後僅間隔11日即變異抵押權債權人，嚴重乖違常情，且前後債權人均係被告陳麗甄聘僱之員工，啟人疑竇，足見被告甲○○對於被告陳麗甄與被告杜豫芳、謝夢薇彼此間均無債權債務關係，亦無發生債權債務關係之可能，彼此間並無締結最高限額抵押權擔保債權之真意應知之甚詳，而授權被告陳麗甄辦理抵押權登記及塗銷登記至為灼然。職是，被告甲○○分別與被告陳麗甄、杜豫芳、謝夢薇就上揭事實欄一（一）（二）犯行有犯意之聯絡及行為之分擔至明。
（四）綜上，被告陳麗甄、甲○○、謝夢薇上開所辯均無足採，本件事證明確，被告4 人犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例可供參照）。又地政機關辦理土地抵押權登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，對於土地抵押權登記之實質上是否真正，並無審認之責。是核被告陳麗甄、甲○○、杜豫芳就事實欄一（一）所為，被告陳麗甄、甲○○、謝夢薇就事實欄一（二）所為，均係犯刑法第216 條、第
214 條之行使使公務員登載不實罪。又被告陳麗甄、甲○○、杜豫芳通謀虛偽辦理事實欄一（一）所示之抵押權登記後，繼為塗銷虛偽之抵押權登記，而行使不實之他項權利證明書，二者時間尚屬密接；被告陳麗甄、甲○○、謝夢薇通謀虛偽辦理事實欄一（二）所示之抵押權登記後，繼為塗銷虛偽之抵押權登記，而行使不實之他項權利證明書，二者時間雖已間隔2 月餘，然目的係為回復正確之法律關係，應認上開2 次使公務員登載不實之低度行為，已分別為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告4 人分別利用不知情之證人張世忠、陳美銀遂行本案犯行，為間接正犯。
（二）被告陳麗甄、甲○○、杜豫芳就事實欄一（一）之行使使公務員登載不實罪部分，被告陳麗甄、甲○○、謝夢薇就事實欄一（二）之行使使公務員登載不實罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
（三）被告陳麗甄、甲○○就事實欄一（一）、（二）2 次犯行，時間已有明顯區隔，最高限額抵押權設定登記之債權人亦有別，被告2 人主觀犯意與客觀行為均有相當之獨立性，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）起訴書犯罪事實雖敘及「嗣後，因杜豫芳反悔，向陳麗甄要求解除設定，陳麗甄、甲○○、謝夢薇乃再次共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，再次製造甲○○名義之土地、建築改良物抵押權設定契約書，委由不知情之代書張世忠於同年月23日，『佯以債務清償為由，前往上開地政事務所辦理原抵押權塗銷登記』，並設定最高限額抵押權
700 萬元予謝夢薇，『使不知情且僅有形式審查權限之上開地政事務所承辦人員塗銷前開抵押權設定』，並再次將謝夢薇之不實最高限額抵押權設定登載於土地登記簿冊上，足生損害於地政機關對於土地、建物管理之正確性；另敘及「嗣後因謝夢薇反悔，陳麗甄始於同年3 月26日，委請代書陳美銀指派助理前往上開地政事務所辦理該最高限額抵押權之塗銷事宜。」，惟證據並所犯法條欄論及「其等上開塗銷抵押權之行為，係解除虛偽設定而回復原來正確狀態之行為，難認屬於又1 次使公務員登載不實行為」，足見被告4 人如事實欄一（一）（二）嗣以「清償」債務為由，塗銷抵押權登記之行為並未在起訴範圍內，先予敘明。是被告4 人分別如事實欄一（一）（二）所示持上開不實之他項權利證明書辦理塗銷抵押權登記之行使使公務員登載不實文書犯罪事實並未經起訴，然此部分分別與業經起訴之事實欄一（一）（二）辦理虛偽抵押權登記之使公務員登載不實之犯罪事實，有高低度行為之吸收關係，屬實質上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審理，且本院亦已告知此部分所涉之罪名（見本院卷一第27頁），而無礙於被告4 人防禦權之行使。此外，被告4 人嗣分別塗銷虛偽上開不實之抵押權登記，雖填製不實之債務清償證明書，以不實之「清償」原因辦理塗銷抵押權登記，然此乃因土地登記實務慣例，塗銷抵押權登記之原因大多均以「清償」為原因辦理所致，此據證人張世忠、陳美銀證述明確（見本院卷一第76頁、第頁），從而，被告4 人嗣分別塗銷系爭房地之抵押權登記，目的係為回復系爭房地真正法律關係，難認被告等有何使公務員登載不實之犯意，此部分自無成立使公務員登載不實罪，且因此部分未經起訴，尚無不另為無罪諭知之問題，均併予敘明。
（五）爰審酌被告陳麗甄、甲○○因明德公司經營不善，積欠債務，為免被告甲○○所有之系爭房地遭債權人追償，竟虛偽設定最高限額抵押權登記予被告杜豫芳、謝夢薇，被告杜豫芳、謝夢薇係明德公司員工，明知與被告杜豫芳、謝夢薇彼此間均無債權債務關係，亦無發生債權債務關係之可能，彼此間並無締結最高限額抵押權擔保債權之真意，竟因基於雇主、員工情誼而虛偽辦理最高限額抵押權登記，使承辦公務員登載不實抵押權登記事項於職務上所掌之公文書，嗣分別塗銷抵押權登記而行使不實之他項權利證明書，足生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性，被告杜豫芳犯後坦承犯行，悔意殷切，被告陳麗甄犯後坦承事實欄一（一）部分犯行，否認事實欄一（二）犯行，被告甲○○、謝夢薇否認犯行，難認有悔意，被告陳麗甄於本案居於主導地位，被告甲○○、杜豫芳、謝夢薇均居於輔助地位，被告陳麗甄大專畢業，離婚、育有2 未成年子女、從事貿易行業；被告甲○○大學畢業、已婚、目前無業、經濟普通；被告杜豫芳大學畢業、未婚、扶養父母、從事業務工作、經濟狀況普通；被告謝夢薇高職畢業、已婚、育有1 成年子女、扶養母親、婆婆、在百貨公司擔任專櫃小姐、經濟普通之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀（見本院卷一第121 頁、第140 頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及就被告陳麗甄、甲○○2 人所犯事實欄一（一）（二）犯行定其應執行之刑，暨諭知所定應執行刑易科罰金之折算標準。
（六）被告杜豫芳未曾受有期徒刑以上刑之宣告乙情，有臺灣高等法院被告杜豫芳前案紀錄表附卷可參，素行良好，其受僱於被告陳麗甄，基於此情誼，為本案犯行，於本案居於輔助地位，又犯後坦承犯行，悔意殷切，其因一時失慮，致罹刑章，歷此偵審程序，顯已受有相當教訓而當知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年。另為使被告杜豫芳於緩刑期間內，深知戒惕，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，諭知被告應向公庫支付2 萬元，以啟自新。而前開命被告履行之事項，依刑法第74條第4 項規定，並得為民事強制執行名義，倘若被告杜豫芳不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請本院依刑法75條之1 第1 項第4 款之規定撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
（七）按刑法第2 條第2 項之規定，業於104 年12月30日修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並自105 年7 月1 日施行。而刑法第38條以下關於沒收之規定，亦於104 年12月30日修正，均自105 年7 月1 日起施行。是以本案有關沒收之部分，應均適用裁判時即
105 年7 月1 日起施行之前揭相關規定，合先敘明。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文。查被告4 人虛偽辦理抵押權登記所取得之他項權利證明書，固為被告4 人犯使公務員登載不實罪所生之物，然上開他項權利證明書已因辦理塗銷抵押權登記向中山地政事務所行使，並經中山地政事務所註銷作廢（見偵6233號卷第55頁至第56頁、第62頁至第63頁），已非屬於被告4 人所有，亦非中山地政事務所無正當理由而取得上開證明書正本，自無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第216 條、第214 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 27 日
刑事第十二庭 法 官 陳鈴香