臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1363號上 訴 人即 被 告 彭筱榕選任辯護人 劉順寬律師上列上訴人因毀損等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度易字第408號中華民國107年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣地方檢察署107年度偵字第603號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、彭筱榕因土地問題而與鄧源文有所紛爭，竟分別基於侵入他人住宅及附連圍繞之土地、毀損之犯意，於民國106年12月8日上午11時許，前往苗栗縣○○鄉○○村0鄰○○○0號（坐落苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地上）之鄧源文住處（下稱洗水坑住處），未經鄧源文及其家人同意，即持鐮刀擅自將鄧源文之父鄧秀雄（起訴書誤載為鄧春雄）所種植在該處，由鄧源文管領之榕樹及部分竹子砍除，並將洗水坑住處後院圍籬推倒，進入洗水坑住處附連圍繞之土地，並攀爬至洗水坑住處屋頂上拉紅色塑膠繩以主張地界。嗣經鄧源文報警處理，而悉上情。
二、案經鄧源文訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案下列作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執該等證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分：
一、侵入住宅及附連圍繞土地部分：訊據上訴人即被告彭筱榕（下稱被告）固坦承有於上開時間，進入洗水坑住處附連圍繞之土地，並攀爬至洗水坑住處屋頂上拉紅色塑膠繩等事實，惟矢口否認有何侵入住宅之犯行，辯稱：鄧源文沒有實際上住在洗水坑住處，他僅偶爾或放假時才回來那邊居住，並無告訴權，居住安寧也沒有被侵害；且我會去現場拉紅色塑膠繩是因106年11月8日大湖地政事務所的人鑑界後，叫我自己去拉線的，我也有跟鄧源文的父親鄧秀雄溝通好，是他同意我去拉線的，所以我沒有侵入住宅及附連圍繞土地的犯意云云。經查：
㈠被告確實有於106年12月8日11時許，前往洗水坑住處，將洗
水坑住處後院圍籬推倒，進入洗水坑住處附連圍繞之土地，並攀爬至洗水坑住處屋頂上拉紅色塑膠繩以主張地界等情，業據被告供承在卷（見原審卷一第47至53頁），核與證人即告訴人鄧源文、證人鄧秀雄於偵訊及原審審理時證述情節大致相符（見偵卷第60至61、102至104頁、原審卷一第73至160頁），復有苗栗縣政府稅務局房屋稅籍證明書、現場照片等件在卷可稽（見偵卷第31至39、47、66頁），是此部分事實，自堪予認定。
㈡有無侵害告訴人鄧源文之居住安寧：
⒈按刑法第306條之無故侵入他人住宅或建築物或附連圍繞之
土地或船艦罪，其罪名所保護之法益應為「個人居住場所之和平、安寧與自由」，屬人身自由法益之一種，而非用來保護財產法益，此可由該罪名列入刑法分則第26章「妨害自由罪」章中即明；且刑法第306條之侵入住宅或建築物罪所保護之法益還包括「個人生活上之隱私」，換言之，私人生活領域之習性或癖好亦享有不受打擾之權利，故在解釋本條法文所保護之「居住和平、安寧與自由」法益，未必要採過於狹義之觀點，將之限縮在純粹之「家居生活」範圍內，只要是牽涉人類活動（例如職業、休閒等各式活動）之特定專屬地域空間，均可能成為本罪構成要件行為之地點，是以刑法第306條也將他人之建築物包括在內，即使該建築物在一定時間內為公共場所，但在其開放時間以外，對享有空間使用權之私人而言，即有其生活隱私之法益有待保護；再由上述觀念延伸，受侵犯之私人領域未必要有人正在其內，因為即使使用領域之人一時未在該領域內，但生活上之「和平感」、「安全感」與「私密感」一樣會因此而受到破壞。
⒉告訴人鄧源文於原審審理時證述：我是在洗水坑住處出生的
，從出生開始就住到現在；這中間有因為我18歲時去念軍校，擔任駐外武官時有住在軍區，後來我換做工程師後，我的長久居住地，還是避風港都是在洗水坑住處；我結婚後，雖然我的小孩、太太都是住在苗栗縣公館鄉仁愛國小旁邊的房子，但那個房子是我太太的，然後因為我跟太太個人隱私問題，還有因為我在洗水坑住處旁開了一間萊爾富便利商店，所以只要我公司事情忙完後，我偶爾還是會回洗水坑住處住，就是兩邊都會過去住，沒有固定住在哪裡，尤其我放假時，我一定會回去洗水坑住處住，因為我有我父親鄧秀雄要照顧；鄧秀雄也是住在洗水坑住處，只是最近這兩、三年來他因為心臟不好，要有人照顧，所以我會請鄧秀雄晚上的時候到我公館這邊住處過夜以方便我太太就近照顧，白天時鄧秀雄還是會在洗水坑住處，我的話就是鄧秀雄來住公館這邊住處時，會陪他在這邊過夜，但是若是萊爾富便利商店有事情，我還是會自己一個人住在洗水坑住處等語（見原審卷一第117至160頁）、證人鄧秀雄於原審審理時證稱：我在洗水坑住處住了43、45年左右，鄧源文從出生就住在洗水坑住處，後來他去當職業軍人，現在鄧源文他放假的時候會回來洗水坑住處這邊住，我偶爾也會去公館那邊住，順便看我的孫子，我也有這樣來來往往等語（見原審卷一第73至116頁）。
互核上開證人前開證述之情節大致相符，且無矛盾或不合邏輯之處，若非確有其事，豈能指證歷歷，足認其等所證信而有徵。本院酌以證人鄧源文、鄧秀雄之證述既經具結擔保其證詞之真實性，衡情應無甘冒偽證罪風險而故為虛偽不實陳述之可能，其等之證述內容自屬可信。
⒊按供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實
意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨參照）。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則不許（最高法院98年度台上字第2148號判決意旨參照）。查上開證人鄧源文、鄧秀雄於原審審理時對於鄧源文居住於洗水坑住處之時間、洗水坑住處內之房間數量等節之證述，彼此固有不一之處，然大多屬枝微末節，與案情無重要關聯，且受限於人之記憶能力及言語表達能力，況因個人理解、陳述能力不同，訊（詢）問者問題問法之不同，對於問題之理解，均可能造成證人之證述就細節之處無法完全相同，導致證人證述之情節略有不同，均屬正常情況，未必絕對係出於虛偽所致，尚難憑此即全盤否認其證詞之可信度。又證人鄧源文、鄧秀雄對於證人鄧源文確實有居住、使用洗水坑住處乙節之證詞均屬吻合，是其等於本院所證相符部分可採，至細節與事實不符之部分，不足採憑。因此，告訴人鄧源文雖未每日居住洗水坑住處，惟其不定時、偶爾居住、使用洗水坑住處，將洗水坑住處當作其居家生活之一部分，揆諸上開說明，自有刑法第306條加以保護之必要。故被告辯稱：告訴人鄧源文並未實際居住洗水坑住處，而無刑法第306條適用云云，容有誤會，顯不可採。
㈢被告有無侵入住宅之犯意：
⒈被告雖辯稱其至洗水坑住處屋頂拉紅色塑膠繩係得到告訴人
父親鄧秀雄之同意云云。惟據證人鄧秀雄於原審審理時證稱：當天我們先跟被告去調解委員那調解，調解不成立後，我們就各自離開調解現場，後來我回到洗水坑住處後，看到被告爬到洗水坑住處屋頂去拉紅色塑膠繩，我們就趕快報警叫員警來現場處理，並且叫被告不要爬，我沒有說同意被告爬上屋頂或是砍樹，否則我之後也不會去報警處理等語（見原審卷一第73至116頁）、證人羅士乾於原審審理時證述：我是當天被告請去現場整理的工人之一，當時被告確實有跟鄧秀雄、鄧源文對話，但是對話內容是什麼我都不知道等語（見原審卷一第198頁）、證人吳鶯有於原審審理時證稱：我是被告當天請去現場整理的工人之一，當天鄧源文有說「那棵樹是鄧秀雄種的，叫我們不要砍」，鄧秀雄就說「沒有關係，你修阿、你弄阿」，鄧源文再說他要去報警，這邊沒有我們兩個工人的事情，叫我們去萊爾富便利商店那邊坐」，所以我們工人就過去萊爾富便利商店那邊，至於他們還有沒有其他對話，我就都沒有聽到了；鄧秀雄雖然有說要修就修，可是後來鄧源文說要去報警，我就想說先不要弄，等他們調解完，我們再來處理，看員警怎麼處理，搞清楚樹木是誰種的，再來砍，我沒有因為鄧秀雄這樣說，就認為可以直接去砍樹等語（見原審卷二第26至28頁），參酌上開證人所述，可見證人鄧秀雄當日並沒有同意被告可以至洗水坑住處屋頂上拉紅色塑膠繩，又輔以當日證人鄧源文父子隨即報警請員警到場處理，若證人鄧秀雄確實甘之如飴同意被告至洗水坑住處屋頂拉紅色塑膠繩，事後豈有報警請員警到場處理之必要，故被告此部分所辯，實不可信。
⒉被告另辯稱：於106年11月8日大湖地政事務所的人鑑界後，
地政人員叫我自己去拉線的云云。按刑法第306條，係緣於於保障家內和平主義，為貫徹人民居住自由，而對無故侵入者明定其處罰，所保護之法益乃個人居住場所有不受其他無權者侵入或滯留其內干擾破壞權利。而該條所保障之住屋權，乃源於對住屋或其他場所之使用權，並不以個人係該房屋或場所之所有權人為限，即對該房屋因支配管理監督而對該場所具有使用權者，亦應受該條文之保護。又該條所謂「無故侵入」，係指行為人無權或無正當理由，或未得住屋權人之同意，而違反住屋權人之意思，以積極作為或消極不作為之方式進入他人之住宅或建築物，至其係公然或秘密、和平抑或強行為之，均非所問。又有無正當理由而侵入，其理由正當與否，應以客觀標準觀察，凡法律、道義、習慣等所應許可，而無背於公序良俗者，始可認為正當理由。據被告偵查時自陳：地政人員說要拉線，要跟別人借屋頂拉過去就好等語（見偵卷第89頁），可見縱算地政人員曾要被告至現場拉線，惟其亦係要被告向他人借用屋頂，而非是要被告未經房屋所有權人之同意，即擅自進入附連圍繞之土地，攀爬上屋頂拉線。又被告於原審審理時自陳：我於案發當時，確已知悉洗水坑住處為告訴人鄧源文所有，且案發當天早上我因為鄧源文之洗水坑住處占用我的土地一事跟鄧源文進行調解，當天調解並沒有成立，我一直說要拆屋還地，但是鄧源文他們是說要用購買土地的方式解決，雙方沒有共識，因為我堅持要拆屋還地，所以鄧源文很不爽，調解的氣氛很不好，我回去後就去洗水坑住處屋頂拉紅色塑膠繩，為了要照相作證據日後打拆屋還地訴訟時可以給法院看等語（見原審卷二第43至45頁），而證人即苗栗縣大湖地政事務所測量員劉彥茂於本院審理時證稱：我曾於106年11月8日到苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地鑑界，本件被告申請鑑界後，我們排案的小姐先書面通知，當天到達現場後，才去觀察現場的狀況，沒有其他理由的話就會做鑑定的動作，本件當天看完就直接施測了。通知書上面註明「現場障礙物請於測量前排除」，是因為現在使用紅外線測量，現場如果有障礙物會妨礙測量儀器測量，我們會請他們排除。我記得當天有施測完竣，應該就是沒有被障礙物影響到。現場我有看到被告，沒有跟她講到太多話。我不記得有因為現場雜草樹木很多，特別提醒被告要把一條路清出來，讓我們比較好去做施測動作的情形。鑑定完之後部分有打界樁。我記得沒錯的話，當時我沒有跟被告提到拉線這部分的事情，也沒跟被告提到請她跟別人借屋頂去拉線這些話等語（見本院卷第109至118頁）。
而助理測量員張仁忠亦表示其於鑑界當日並未對被告稱要把一條路清出來，把障礙物排除這些話等情，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第75頁）。是以，當日被告與告訴人鄧源文即因房屋占用土地一事發生爭執且未有共識，若被告因地政人員之要求而有至洗水坑住處屋頂上拉紅色塑膠繩之需要，自應先尋求告訴人鄧源文之同意，或應尋求地政或是警察單位協助，避免再與告訴人鄧源文發生糾紛，自不得僅以地政人員要求其拉紅色塑膠繩即擅自侵害他人住宅附連圍繞土地及屋頂；況證人即測量員劉彥茂證稱沒有跟被告提到拉線的事情，也沒跟被告提到請她跟別人借屋頂去拉線這些話等情，助理測量員張仁忠亦表示其於鑑界當日並未對被告稱要把一條路清出來，把障礙物排除這些話，是被告辯稱：地政人員叫我自己去拉線的云云，顯屬無據。又攀爬上屋頂拉紅色塑膠繩一事，亦未見對被告有急迫、重大危害之情況，尚非不能於得到告訴人鄧源文同意後再拉紅色塑膠繩，被告卻捨此不為，逕行侵害告訴人鄧源文之住居自由，難認被告採取之手段具有正當之理由，被告此部分所辯，不足為其有利之認定。
二、毀損部分：訊據被告固坦承有於上開時間，將鄧秀雄種植、鄧源文管領之樹木砍除等事實，惟矢口否認有何毀損之犯行，辯稱：我去砍樹木跟竹子有得到鄧秀雄的同意，沒有毀損的犯意，且我所以會去砍除植物是因那些植物種在我的土地上，而告訴人並沒有舉證證明該植物為他們所種植云云。經查：
㈠被告確實有於106年12月8日11時許，前往洗水坑住處，將種
植在該處之榕樹及部分竹子砍除等情，業據被告供承在卷（見原審卷一第53頁），核與證人即告訴人鄧源文、證人鄧秀雄於偵訊及原審審理時證述情節大致相符（見偵卷60至61、102至104頁、原審卷一第73至160頁），復有現場照片等件在卷可稽（見偵卷第31至39、66頁），是此部分事實，自堪予認定。
㈡按刑法第354條毀損罪，依同法第357條之規定須告訴乃論，
而告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合法告訴為追訴之條件。又按刑事訴訟法第 232條所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為直接受損害之人，就財產犯罪言，並不限於所有權人，即對於該財產有事實上管領之人，因他人之犯罪行為而其管領權受有侵害者，亦不失為直接被害人。又物之借用人或承租人，對於借用物或租賃物雖無所有權，但享有管理、使用或收益之權利，如故予毀損，致不能為使用或收益時，該借用人或承租人，自得合法提出告訴。經查，證人即告訴人鄧源文於原審審理時證稱：遭被告砍的榕樹跟竹子是鄧秀雄種植的，我自己會去做維護的動作，像是除蟲、天然施肥、修剪等語（見原審卷一第143至147頁）、證人鄧秀雄於原審審理時證述：遭被告砍的榕樹跟竹子是我種植的，但是後來我給鄧源文了等語（見原審卷一第91頁），是告訴人鄧源文主張鄧秀雄所種植、其所管領之榕樹及竹子遭被告毀損而受有損害，其以犯罪被害人身分提出告訴，應認其告訴為合法，被告之辯護人辯稱：告訴人鄧源文對於榕樹及竹子沒有告訴權，他沒有證明該植物為他們所種植云云，並非可採。
㈢被告雖辯稱：其會去砍樹木跟竹子是因為得到鄧秀雄的同意
等語（見原審卷一第49頁），惟據證人即告訴人鄧源文於原審審理時證稱：當天我們先跟被告去調解委員那調解，調解不成立後，我們就各自離開調解現場，後來我回到洗水坑住處後，我就看到被告砍竹子、砍樹，還有爬上屋頂去拉紅色塑膠繩，我們當下只有請被告趕快從屋頂下來，因為屋頂是斜的，怕她跌倒受傷，我們沒有許可她這樣做，後來我們制止她，她都不聽，我們就報警處了，大概隔了5分鐘左右，員警來了叫她下來，被告也不理等語（見原審卷一第124至131頁）、證人鄧秀雄於原審審理時證稱：當天我們先跟被告去調解委員那調解，調解不成立後，我們就各自離開調解現場，後來我回到洗水坑住處後，看到被告爬到洗水坑住處屋頂去拉紅色塑膠繩，我們就趕快報警叫員警來現場處理，並且叫被告不要爬，我沒有說同意被告爬上屋頂或是砍樹，否則我之後也不會去報警處理等語（見原審卷一第73至116頁）、證人羅士乾於原審審理時證述：我是當天被告請去現場整理的工人之一，當時被告確實有跟鄧秀雄、鄧源文對話，但是對話內容是什麼我都不知道等語（見原審卷一第198頁）。綜合上開證人所述，均對於證人鄧秀雄於案發時是否同意被告砍除榕樹及竹子乙節未曾聽聞，是被告辯稱已得證人鄧秀雄同意砍除云云，實有疑義。
㈣至證人吳鶯有於原審審理時證稱：我是被告當天請去現場整
理的工人之一，當天鄧源文有說「那棵樹是鄧秀雄種的，叫我們不要砍」，鄧秀雄就說「沒有關係，你修阿、你弄阿」，鄧源文再說「他要去報警，這邊沒有我們兩個工人的事情，叫我們去萊爾富便利商店那邊坐」，所以我們工人就過去萊爾富便利商店那邊，至於他們還有沒有其他對話，我就都沒有聽到了；鄧秀雄雖然有說要修就修，可是後來鄧源文說要去報警，我就想說先不要弄，等他們調解完，我們再來處理，看員警怎麼處理，搞清楚樹木是誰種的，再來砍，我沒有因為鄧秀雄這樣說，就認為可以直接去砍樹等語（見原審卷二第26至28頁），然其所證述與上開3證人所述內容有所齟齬，能否逕採為對被告有利之認定，亦有疑義。況且，縱認證人吳鶯有上開證述屬實，惟觀諸證人吳鶯有證述案發當時雙方完整對話應為「證人鄧源文說『那棵樹是鄧秀雄種的，不要砍』，鄧秀雄說『沒有關係，你修阿、你弄阿』，鄧源文說『他要去報警，這邊沒有我們兩個工人的事情，叫我們去萊爾富便利商店那邊坐』」（見原審卷二第26頁），且參酌被告於原審審理時自陳：案發當天早上我因為鄧源文之洗水坑住處占用我的土地一事跟鄧源文進行調解，當天調解並沒有成立，我一直說要拆屋還地，但是鄧源文他們是說要用購買土地的方式解決，雙方沒有共識，因為我堅持要拆屋還地，所以鄧源文很不爽，調解的氣氛很不好等語（見原審卷二第43至44頁），可見被告與告訴人鄧源文、證人鄧秀雄間早因洗水坑住處占用苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地乙事存有嫌隙，且當日調解亦未有共識而不歡而散，是證人鄧秀雄縱有表示「沒有關係，你修阿、你弄阿」，惟從現場氣氛、前後互動、完整對話上下文脈絡等觀之，連案發時之工人即證人吳鶯有都可察覺雙方對於榕樹及竹子之所有權歸屬有所爭執，被告豈可僅憑證人鄧秀雄出於氣憤下之言論，未再確認其真意，亦未理會告訴人鄧源文已表示不能砍除且將報警處理之反應，即故意砍除現場榕樹及竹子，可見被告於砍除榕樹及竹子時，即具有毀損他人之物之犯意甚明，故被告此部分，洵屬事後卸責之詞，不足採信。
㈤至被告於原審辯稱：現場砍除的不是榕樹，而是普通樹木云
云（見原審卷一第53頁），惟據證人即到場處理員警彭文正於原審審理時證稱：我在案發時是擔任巡邏勤務，因為我每天都會經過該處巡邏、簽到，在該處原本是有種植榕樹，而榕樹的特徵是圓尖葉，我自己對於樹木也是有些研究，所以知道現場那棵樹是榕樹，後來我去照相時發現確實是榕樹被砍掉等語（見原審卷二第30至36頁）、證人鄧秀雄於偵訊時證稱：當天調解結束回家後，發現籬笆旁邊的榕樹被砍掉、竹子也被砍一半，這些榕樹、竹子都是我種植的等語（見偵卷第102頁）、證人即告訴人鄧源文於偵訊時證述：我們後院有圍籬，圍籬內有竹子、榕樹，被告在106年12月8日把圍籬推倒，跑進去把竹子砍掉一部分，榕樹全部砍掉等語（見偵卷第61頁），復有現場遭砍除之榕樹照片等件可佐（見原審卷一第231、239頁），況被告於警詢時亦自承：我於106年12月8日11時許，有砍竹子及榕樹等語（見偵卷第21頁），是本案遭被告砍除者應為榕樹及竹子無訛。被告此部分所辯，實無足採。至辯護人提出80年6月20日苗栗縣○○鄉○○○段○○○○號土地之鑑界成果圖（見本院卷第125至126頁），欲證明告訴人當時已知道佔用被告土地乙節，惟證人即告訴人鄧源文於原審審理證稱：洗水坑住處及土地是我母親跟陳錦妹買來的，在我母親去世之後就由我來繼承及管理，偵卷第70頁土地使用同意書可以證明我擁有洗水坑住處坡坎下方土地的使用權等語（見原審卷一第120至123頁），核與卷附土地使用同意書（見偵卷第70頁）記載「地號187坡坎下方土地提供陳錦妹乙方使用，建築物使用權利由乙方全權決定，甲方（彭萬貴，即被告父親）不得干涉」等語之記載相符，是告訴人鄧源文主觀認知其有權使用洗水坑住處坡坎下方之土地，依此，上開80年間之鑑界成果圖尚難採為有利於被告之認定。
三、綜上所述，被告前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，要無可採。被告上開犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按所謂住宅係指供人起居飲食等日常生活所使用之房宅，至
附連圍繞之土地則係指附連或圍繞他人住宅或建築物之土地，以設有牆垣、籬笆或鐵絲網等以資隔離之附連圍繞住宅或建築物之土地為限。查洗水坑住處後院有設置圍籬等語，業據告訴人鄧源文證述在卷（見偵卷第61頁），堪認被告於106年12月8日11時，侵入告訴人鄧源文所有洗水坑住處之後院土地，並攀爬上房屋屋頂，係屬告訴人鄧源文住宅附連圍繞之土地及住宅無疑。是核被告所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅及附連圍繞土地罪、同法第354條之毀損他人物罪。其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡原審審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第306條第1項、
第354條、第51條第6款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思以理性溝通方式化解土地糾紛，率爾侵入他人住宅及附連圍繞土地、持鐮刀砍除榕樹及部分竹子，足見其未能尊重他人之權利，犯後未能與告訴人鄧源文達成和解或取得諒解之態度，暨其素行、犯罪動機、目的、手段，再考量被告於原審審理時自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷二第46至47頁）、告訴人鄧源文對於本案刑度意見表示：因為被告有點年紀了，是否可以不要讓被告坐牢，處罰金就好等語（見原審卷二第50頁）等一切情狀，就侵入住宅罪及毀損罪分別量處拘役40日，並均諭知易科罰金之折算標準。再審酌被告上開各罪犯罪類型、時間間隔、犯罪總損害等情，定其應執行拘役70日及諭知易科罰金之折算標準。又說明被告砍除榕樹及竹子所使用之鐮刀並未扣案，考量該物品非屬違禁物，且於日常生活中隨手可得，欠缺犯罪預防之有效性，堪認無刑法上之重要性，復無證據證明尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒收。
㈢經核原判決上開認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告猶
執前詞提起上訴，並無理由，其上訴應予駁回。至被告之辯護人雖為被告請求為緩刑之宣告，惟按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。而緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例可資參照）。查本件被告前於93年間因偽造文書案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑3月確定，於93年9月29日易科罰金執行完畢，於5年以內固未曾因故意犯罪再受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟本件被告侵入他人住宅及附連圍繞土地，復持鐮刀砍除榕樹及部分竹子，破壞告訴人居住之和平、安寧與自由，犯後復否認犯行，且未能與告訴人達成和解，自難認以暫不執行刑罰為適當，故辯護人為被告請求為緩刑之宣告，並非可採，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳宛真提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 李 雅 俐法 官 劉 敏 芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 俞 豪中 華 民 國 108 年 1 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第354條：
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。