臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1384號上 訴 人即 被 告 原駿中上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國107 年9 月27日107 年度易字第579 號第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106 年度偵緝字第1619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
原駿中犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、原駿中明知「巨星水電工程公司」及「天星LED 科技照明公司」未經設立登記，亦明知其未考領任何水電技師證照，適與其素不相識之連麗華有意將其位在臺中市○區○○街○○號房屋（下稱立德街房屋）整修工程之水電工程部分交由他人承攬，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、以未經設立登記公司名義經營業務之故意，於民國105 年11月間某日，向連麗華遞交印有「巨星水電工程公司」、「天星LED 科技照明公司」及「水電技師原駿中」等內容之名片，佯以領有水電技師專業證照，且所屬公司業經合法登記，致連麗華就原駿中專業技術及營業規模之重要交易條件陷於錯誤，與原駿中於105 年11月28日某時在立德街房屋談妥承攬契約，原駿中並以「巨星水電工程公司」負責人原駿中名義在估價單上簽名且附上同前名片，連麗華接續於同日某時，在合作金庫商業銀行東臺中分行，臨櫃匯款新臺幣（下同）5 萬元至原駿中所指定林文瑜中華郵政股份有限公司臺中路郵局00000000000000號帳戶（下稱林文瑜郵局帳戶）予原駿中；105年12月5日某時，在不詳地點，交付現金1萬元予原駿中；105年12月23日某時，在合作金庫商業銀行五權分行，臨櫃匯款10萬元至林文瑜郵局帳戶予原駿中；106年1月9日某時，在國泰世華商業銀行某分行，臨櫃匯款6萬元至林文瑜郵局帳戶予原駿中（連麗華合計交付22萬元予原駿中）。
二、案經連麗華訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、證據能力：本案當事人即檢察官及被告原駿中對於後述證據之證據能力均不爭執。本院查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與本案待證事實有關，爰合法調查後引為本案裁判基礎，合先敘明。
二、訊據被告對於違反公司法犯行坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其承攬告訴人連麗華房屋裝修之水電工程，係以真名為之，皆有按期施工，依照施工進度收取報酬，沒有詐欺取財之犯意云云。經查：
㈠被告於105 年11月間某日，在立德街房屋附近，將印有「巨
星水電工程公司」、「天星LED 科技照明公司」及「水電技師原駿中」等內容之名片交予告訴人；其與告訴人於105 年11月28日某時，在立德街房屋談妥房屋整修之水電工程承攬契約，被告並以「巨星水電工程公司」負責人名義在估價單上簽名並附上同前名片；告訴人於締約後，陸續交付如犯罪事實欄所示之22萬金錢予被告等情，均為被告所自承（原審卷第25反面頁，本院卷第119-120 頁），核與證人即告訴人於偵查及原審審理時，證人即告訴人之夫許益禎於原審審理時證述情節相符（連麗華部分，他卷第23-25 頁，原審卷第201-217 頁；許益禎部分：原審卷第119-123 頁），且有上開名片（他卷第9 頁）、估價單暨名片（他卷第10-11 頁）、匯款單（105 年11月28日匯款5 萬元部分，他卷第12頁；
105 年12月23日匯款10萬元部分，他卷第15頁；106 年1 月
9 日匯款6 萬元部分，他卷第16頁）等在卷可憑。被告以上開公司名義經營業務，並與告訴人締結水電工程承攬契約，告訴人因而陸續交付22萬元予原駿中等情，應係事實。
㈡被告所經營之上開公司均未經設立登記，其亦未領有任何技
師證照，除為被告所不爭執外（原審卷第219 頁），另有經濟部商業司公司及分公司基本資料查詢紀錄、商工登記公示資料查詢資料、臺中市政府經濟發展局106 年4 月25日中市經商字第1060017626號函、經濟部中部辦公室106 年4 月27日經中三字第10600578510 號函、勞動部勞動力發展署技能檢定中心106 年4 月26日技檢字第1060003073號函等在卷可稽（他卷第19-20 、29-32 、29-30 、42、44、43頁）。而被告前於86年間因犯公司法第19條第2 項前段以未經設立登記公司名義經營業務罪，為原審法院86年度易字第5163號判決判處罰金7 萬元，87年2 月1 日確定等情，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可循（本院卷第34頁）。被告明知自己未領有水電技師專業證照，亦明知上開公司未經設立登記，仍以水電技師自居，並以公司負責人名義與告訴人締結水電工程承攬契約，且係再犯，至為明確。
㈢又被告自承，係告訴人請被告就立德街房屋整修工程估價，
因而遞交名片予告訴人（偵緝卷第20-20 反面頁，原審卷第25-25 反面頁）。證人即告訴人及其夫許益禎於原審審理時證稱，其等二人長住國外，所有立德街房屋因梅姬颱風毀損需要整修，回國處理時，恰巧見到同排房屋另間咖啡店正在進行裝修工程，參觀裝修時，向在場師傅多人表明整修需求，在場師傅多人聞訊遞交名片，被告即遞交載有水電技師頭銜及所屬公司之名片，毛遂自薦要找有公司、有證照、有經驗之水電師傅，雙方因而結識，告訴人繼而請被告估價及施作（原審卷第201 反面-202、212-212 反面、119-119 反面、123 頁）。被告與告訴人原不相識，被告與告訴人係因告訴人欲覓得房屋裝修水電工程承攬業者之機緣而相識，雙方結識時被告遞交印有「水電技師」與「公司」之不實內容名片予告訴人，告訴人進而與被告締結承攬契約並陸續支付報酬，足堪認定。被告與告訴人既然素昧平生，告訴人對於被告之專業技術與營運規模自然一無所悉，其信賴被告所提供名片之資訊，甚為合理。而告訴人係因整修房屋需求，欲覓得水電工程之承攬業者，業者之專業技術與營運規模顯為告訴人締結承攬契約與否之重要交易條件。被告利用告訴人信賴之機會，遞交不實內容名片予告訴人，致告訴人誤信被告具有名片所載之專業技術與營業規模，因而與被告締結承攬契約並陸續支付報酬，被告顯係虛構重要交易資訊以矇騙告訴人，屬詐術無疑。
㈣雖被告辯稱，所提供予告訴人之名片，係使用自己本名，且
係按期施工領取報酬云云。按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤。經查，被告所遞交予告訴人之名片，其專業證照及公司之記載俱為不實，業據查明，而被告與告訴人既不相識，告訴人無從知悉被告是否具有專業技術及營運規模，更遑論將工程交付被告承攬，正因被告所遞交名片中印有「水電技師」及「公司」內容，告訴人始信賴被告具有足堪承攬工程之專業技術與營運規模，方而與被告締結契約並支付報酬，倘使告訴人知其虛假不實，必不致如此。雙方交易既以被告專業技術與營運規範為其關鍵，則被告能夠獲取報酬，實繫於所虛構交易條件，是其辯解，仍無從為有利之認定。
㈤從而，被告以未經設立登記公司名義經營業務，過程中虛構
不實交易資訊，致使告訴人陷於錯誤交付財物之事證明確，其犯行堪以認定。至被告聲請傳喚證人林文楷及翁宗宏到庭，欲證明其確有進場施作工程云云，惟被告進場施作工程乙事，為告訴人所不爭執，且被告係因施用詐術而獲得報酬，事證已臻明確，核無調查必要，應予駁回。
三、核被告所為，係犯公司法第19條第2 項前段以未經設立登記公司名義經營業務罪、刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
被告違犯之公司法罪名，係以經營業務為構成要件，立法者顯係有意以概括一罪處理複數非法經營舉止，犯行係屬集合犯，應論以一罪。被告於密接時間內實施詐欺取財犯行，持續侵害相同法益，應以接續犯論以一罪。被告係以未經登記公司名義經營業務作為詐術，所為前開犯行，具有高度疊合關係，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷。
四、原審就被告以未經設立登記公司名義經營業務及詐欺取財部分予以論罪科刑並宣告沒收，固非無見。惟被告違犯公司法之犯行為集合犯，原審認係接續犯，容有未洽。另原審未充分考量被告確有進場施作工程一個多月，其間購買材料及付出勞力，宣告沒收全部犯罪所得，即被告所收取全部報酬22萬元，容有刑法第38條之2 第2 項所稱「過苛之虞」，非屬妥適。被告上訴意旨指摘原審認定詐欺取財犯行有誤，核無理由，然原審判決既有上述可議之處，應由本院將原審判決關於違反公司法及詐欺取財部分撤銷改判。爰審酌被告以遞交載有不實專業資格及公司登記之名片為詐術，因而陸續詐得22萬元承攬報酬，有相同前科卻故技重施，兼衡高職畢業，從事水電工作，坦承違犯公司法，但否認詐欺取財犯行，犯後未能與告訴人達成和解賠償損害等犯罪一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。被告實施本案犯行因而獲有22萬元報酬，固屬其犯罪所得，然查，被告與告訴人於105 年11月28日締結承攬契約後，確有進場施作，告訴人陸續支付報酬予被告，最後一筆係106 年1月9 日匯出6 萬元予被告，但告訴人無法接受施工品質，遂於同年1 月26日寄發存證信函予被告解除承攬契約等情，業據證人即告訴人及其夫許益禎於原審審理時證述屬實（原審卷第204 、212 反面-213反面、123 頁），且有105 年11月28日估價單、105 年12月5 日估價單、106 年1 月9 日匯款單、106 年1 月26日存證信函、被告所提供施作照片可參（他卷第10-11 、13、16、18頁，原審卷第77-88 頁）。被告進場施作將近1 個多月，顯有購買材料及付出勞力，沒收全部報酬即有過苛之虞，審酌告訴人於偵查中陳稱，其委請專業工程人員評估，被告施作部分有6 萬元之價值（他卷第23反面頁），復參酌1 個多月工資，爰依刑法第38條之2 第2項酌減沒收金額至2 分之1 後，再依同法第38條之1 第1 項前段、第3 項宣告沒收未扣案之犯罪所得11萬元，併追徵其價額。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於106 年1 月23日要求告訴人連麗華支付工程款，惟遭婉拒，兩人心生嫌隙，被告另於同年1 月24日在立德街房屋施工地點，與負責鋼構部分之承攬人即告訴人張丙杰因施工理念不合發生爭執，被告遂致電告訴人連麗華表示不滿，無法繼續施作，告訴人連麗華則要求退款，被告即掛斷電話。被告竟基於恐嚇危害安全之故意，於同日下午3 時30分許，與告訴人連麗華通話，對其恫稱：工地係其所砸，立德街工地不准開工，誰敢來做，其就去砸等語，致告訴人連麗華心生畏懼，而生危害於安全。繼於同日下午致電告訴人張丙杰之員工李秉豐，恫稱：跟「你董仔」講，現在要讓他做不下去啦，到時候要拿「阿啦」來開，這個工地有人來做，不管誰人，要讓他做不下去等語，李秉豐開啟手機擴音功能，供在場告訴人連麗華聽聞，並轉知告訴人張丙杰，致告訴人連麗華及張丙杰均心生畏懼，致生危害於安全。因認被告涉有刑法第305 條恐嚇危害安全罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，業經最高法院52年台上字第1300號判例釋之甚明。申言之，告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。故告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，刑事妥速審判法第6 條因之規定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則」。
三、本件公訴人認被告涉犯刑法第305 條恐害危害安全罪嫌，無非以證人即告訴人連麗華、張丙杰之指證；證人李秉豐偵查中之證述；上址工地遭到破壞之照片2 張等，為其論據。訊據被告固坦承確實有與告訴人2 人分別發生爭執，繼而撥打電話予告訴人連麗華、證人李秉豐等情，惟堅決否認有何犯行，辯稱其未出言恐嚇等語。
四、本院採認檢察官所提全部證據，仍無法獲致被告有罪心證之認定（理由詳後），自無究明證據能力有無之必要。
五、經查：㈠被告曾於106 年1 月24日下午3 時28分18秒持用0000000000
號行動電話撥打連麗華持用0000000000號行動電話，通話約
2 分34秒，有遠傳電信股份有限公司107 年4 月2 日遠傳（發）字第10710301727 號函暨門號0000000000號帳單明細在卷可查（原審卷第45頁），被告亦坦承撥打此通電話予告訴人（本院卷第52頁）。對於此通電話，告訴人連麗華於106年1 月26日告訴狀指稱：其夫妻於106 年1 月24日下午接獲張丙杰來電，告知立德街房屋工地被砸，即連忙趕往現場拍照，不久約略於下午3 時30分許，接獲被告來電，被告電話中表示，「工地是我砸的，你可以去報警，也可以去法院告我」，「立德街的工地不准開工」、「誰來做就要砸」（他卷第4 頁）。原審審理時指證：案發當天約下午1 時許，其在家中與被告通話，其向被告表示，如果不要繼續承攬工程，應返還先前所收的10萬元及6 萬元款項，被告聽訊即掛掉電話，後來約下午2 時許，張丙杰來電告知工地被被告砸了，其即與其夫許益禎趕往立德街房屋拍照存證，到現場後，約下午3 時許，被告來電，口氣平和緩慢，但帶有揶揄口氣，陳稱：「許太太，場子我砸的，妳要報警也沒關係，妳要去法院告我也沒有關係，就是我砸的」等語，又稱：「誰來做，我就不讓他做下去」等語，其感到害怕，當時許益禎在旁，但電話內容只有自己與被告知道，手機未開擴音等語（原審卷第204 反面-216反面頁）。依證人即告訴人連麗華所指，被告與連麗華確因立德街房屋工程發生嫌隙糾紛，被告要求連麗華支付報酬遭拒，連麗華不滿被告施作品質要求退款；被告恐嚇情節係發生在其與許益禎趕到立德街房屋拍照存證之後；此通恐嚇電話之內容僅有連麗華一人聽到。
㈡證人許益禎於原審審理時證稱：其記得於106 年1 月24日當
天，當時其在銀行要匯款，連麗華在接聽電話，講完電話後，立即告知工地遭被告所砸，要讓這個工地不能再開工之事，這部分通話其沒有聽到，但當時其與連麗華一起，係連麗華轉告內容，連麗華當時表情錯愕（原審卷第120 頁）。依其陳述，所謂恐嚇電話係發生在其與連麗華在銀行匯款之時，與連麗華前揭所指，係趕往立德街房屋拍照後發生，即有不合。又證人許益禎未親自聽聞恐嚇電話，係經由連麗華轉告得知，所轉述部分仍屬連麗華之陳述，無從補強連麗華所述屬實。至於證人許益禎雖見到連麗華接聽電話後表情錯愕，但表情錯愕之原因不一，尚不能逕為不利被告之認定。
㈢被告曾於106 年1 月24日下午3 時50分53秒持用0000000000
號行動電話撥打李秉豐持用0000000000號行動電話，通話約11分41秒，有卷附之遠傳電信股份有限公司107 年4 月2 日遠傳（發）字第10710301727 號函暨門號0000000000號帳單明細可查（原審卷第45頁），被告亦坦承撥打此通電話予李秉豐（本院卷第52頁）。就此通電話，證人李秉豐於偵查中指稱：張丙杰承攬連麗華立德街房屋整修工程之鋼構部分，其受僱於張丙杰在該工地施作，106 年1 月24日前往立德街房屋工地現場，到達後沒多久，屋主連麗華也到場，被告打電話過來，其開擴音讓連麗華聽，被告不知其開擴音，被告用臺語表示：「阿明仔你不要管，你若管連你都有事情，你老闆我現在要他做不下去啦，我這邊也有槍，我也不怕他啦，到時候我要拿『阿啦』來開，這個工地有人來做，不管誰人，我要讓他做不下去」、「你直接跟你董仔講啦，我要讓他做不下去」等語，意思就是要對張丙杰開槍，讓他做不下去，但來不及錄音，事後有轉告張丙杰等語（他卷第24-25頁）。依其所言，被告電話中言詞係針對李秉豐之雇主張丙杰，其間警告李秉豐勿介入，事涉及李秉豐得否順利施作，證人李秉豐就本案不無利害關係可言，應有補強證據以實其說。
㈣證人張丙杰於原審審理時證稱：其未親自聽聞被告恐嚇言詞
，係李秉豐轉告說，被告說要讓其做不下去，要讓其吃豆子，對其開槍等語（原審卷第168 、169 反面、171 反面頁）。證人連麗華於106 年2 月13日告訴狀中指稱：同日下午4時許，李秉豐抵達後接獲被告電話，李秉豐開擴音，被告電話中向李秉豐表示，「誰來工地做工作就要處理誰」、「先處理張丙杰再處理其他業主」等語（他卷第4 頁）。偵查中證稱：被告打電話給李秉豐，李秉豐開擴音，聽到被告講說，要先處理「董仔」，然後再處理「業主」（他卷第24反面頁）。原審審理時證稱：被告打電話給李秉豐，李秉豐開擴音，現場有其、其先生許益禎、李秉豐，被告於電話中說，其認識2個ANIKI（即日語黑道大哥之意），要先處理張丙杰，處理完後再處理業主，被告也有說拿「阿啦」，李秉豐後來有解釋是槍的意思（原審卷第208反面、209頁）。證人許益禎於原審審理時則證稱：其與連麗華趕去立德街房屋，遇到李秉豐過來，被告剛好打電話給李秉豐，李秉豐有開擴音，其與連麗華都在，被告於電話中表示什麼人去那邊開工，就要對什麼人不利，要對人家開槍，要對張丙杰等人開槍，要是有誰去那邊開工，就要對那個人開槍（原審卷第120反面、123頁）。證人張丙杰既係經李秉豐轉告始知恐嚇乙事，所轉述恐嚇內容仍屬李秉豐之陳述，無可補強證人李秉豐所言實屬。證人連麗華於偵查中未提及槍枝或開槍，卻於原審審理時證稱被告有說拿「阿啦」，證人許益禎於原審審理時亦稱被告說要開槍，前後已有不一。又證人連麗華稱，被告電話中提到要處理業主即屋主，惟依李秉豐所言，被告係針對張丙杰、李秉豐而已，未提及業主即屋主，其等所述矛盾，自難遽予採為不利被告之認定。
㈤至立德街房屋工地現場於106 年1 月24日有凌亂情事，固有
卷附之工地照片2 張可憑（他卷第17頁），且據證人連麗華、李秉豐於原審審理或偵查中證述明確（連麗華部分，原審卷第204-205 頁；李秉豐部分，他卷第24頁）。惟此工地現場凌亂之事實，與被告是否恐嚇連麗華或張丙杰，係分屬二事，其間尚無必然之關聯，不足為不利被告之依憑。
六、本件檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，無法形成被告有罪之心證，已如前述，依照首揭說明，被告犯罪尚屬不能證明。原審未察，就此部分為被告有罪之判決，容有未洽。被告上訴指摘原判決認定被告此部分犯行不當，為有理由，應由本院將原審判決關於恐嚇部分撤銷改判，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，公司法第19條第2 項前段，刑法第11條前段、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條之2 第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 劉 登 俊法 官 張 道 周以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴 成 育中 華 民 國 108 年 3 月 8 日附記本判決論罪之法條全文公司法第19條第1項、第2項前段未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。