臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1385號上 訴 人即 被 告 吳昭衛選任辯護人 郭承泰律師上列上訴人即被告因竊佔案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第1163號中華民國107年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵續字第186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳昭衛犯竊佔罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案犯罪所得新臺幣肆萬壹仟壹佰肆拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣吳昭衛係興建位於臺中市○區○○○○街○○○巷（原審判決漏載260巷）之「東宮巨星」社區公寓大廈之上友建設股份有限公司（下稱上友公司）股東繼承人，賴麗如前於民國105年11月29日某時，經由臺灣臺中地方法院拍賣程序，以拍賣原因購得坐落臺中市○區○○段21之20地號之臺中市○區○○○○街○○○巷○○號（原審判決漏載260巷）「東宮巨星」1、2樓房屋。詎吳昭衛明知「東宮巨星」地下室平面停車場之編號84號汽車停車位業已連同「東宮巨星」1、2樓房屋前已售予前手林魏寶枝，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，未經賴麗如同意，自105年12月15日某時起，將車號00-0000號自小客貨車停放在上開編號84號汽車停車位，以此方式竊佔該不動產，排除賴麗如對該停車位之使用。嗣經賴麗如提起告訴，始悉上情。
二、案經賴麗如告訴臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之言詞或書面供述證據，檢察官、被告及其辯護人於準備程序表示沒有意見（見本院卷第93頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
㈡復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執其證據能力，復經本院依法踐行調查證據程序，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告吳昭衛（下稱被告）矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：編號84號之汽車停車位係其父親經營之上友公司所有，其父親賣房子時，只是將車位借給住戶，其認為該房屋前手即證人林魏寶枝沒有購買車位，其聽父親講述；因為105年的時候父親有告訴其有本案的車位，是其父親的產權，其現在是建設公司的負責，其有權利維護公司的權利；目前這個車位斷斷續續還是由其使用，有車在停；就有關東宮巨星包括瑤光樓總共有七棟，目前只有管理室在建設公司名下，其他都在私人名下；本件84號停車位是在第二期94戶地下室，該處的地下停車場地下一樓；105年間其父親明確的告訴其地下室所剩的車位包括84號車位屬於建設公司，因為證人林魏寶枝沒有買車位，是借給她；其原本要向證人林魏寶枝求證，但找不到她，告訴人標走之後，其告訴告訴人要去找前屋主，問她有無車位，如果有車位的話，可以提出使用的書面；921地震之後，管委會也有發使用的證明，是向建設公司求證，因為公司沒有詳細的紀錄，所以必須要以住戶持有使用的證明來認定是否有取得該停車位；公司只有未售出的車位證明，就是空白的格式，並沒有寫明哪個車位；其父親當初只有手寫的紀錄；其是接著林魏寶枝之後使用該車位，因為其父親是借給證人林魏寶枝；證人林魏寶枝原本是地主，她只要那間房子，所以其父親才把該車位借給她，只有他們兩個人知道，一直到105年證人林魏寶枝的房子被查封之後，其和父親閒聊的時候，其父親才告訴其這件事，就是有借車位給證人林魏寶枝這件事，其並無竊佔犯意云云被告之辯護人則辯以：本件車位的使用權有爭議，目前被告建設公司的負責人，被告基於維護公司權益行使權利云云。經查：
㈠告訴人賴麗如確有於105年11月29日間經由臺灣臺中地方法
院以105年度司執字第55856號拍賣程序，因拍賣原因取得臺中市○區○○○○街○○○巷○○號1、2樓房屋；而被告確有自105年12月15日某時起，將車號00-0000號自小客貨車停放在「東宮巨星」地下室平面停車場之編號84號汽車停車位等情，為被告所是認（見臺灣臺中地方檢察署106年度他字第383號偵查卷宗（下稱他卷）第48至49頁、臺灣臺中地方檢察署106年度偵續字第186號偵查卷宗（下稱偵續卷）第38頁】，核與證人即告訴人賴麗如於偵訊時指訴相符（見他卷第47至49頁、偵續卷第27頁、第37至38頁），且有臺灣臺中地方法院105年11月29日中院麟民執105司執酉字第55856號不動產權利移轉證書影本、移車公告、出租公告各1紙、東宮巨星公寓大廈地下停車場管理辦法2紙、現場照片9張、土地登記第三類謄本（所有權個人全部、105年12月13日）、建物登記第三類謄本（所有權個人全部、105年12月13日）各1紙、存證信函用紙5紙、建物登記第二類謄本（標物標示及所有權部、102年10月23日）及公寓大廈管理組織報備證明影本各1紙在卷可稽（見他卷第3頁、第4頁、第5頁、第7至8頁、第25至30頁、第41頁、第31頁、第32頁、第37至40頁、第52頁、偵續卷第53頁、第67頁），足認被告確有使用上開停車位之事實，應堪認定。
㈡被告雖辯以本案車位係上友公司所有，僅係其父借與證人林
魏寶枝云云，然證人林魏寶枝確有於81年7月31日以買賣原因購得臺中市○區○○○○街○○○巷○○號1、2樓房屋，同時以新臺幣（下同）50萬元之代價，購得「東宮巨星」地下室平面停車場之停車位1個等情，業經證人林魏寶枝於偵查中證述明確。其證稱：其曾購買東宮巨星公寓大廈，當時有買1個車位，係另外算錢，車位好像係50萬元，係同一時間與房子一起買，買車位時有給其1張像權狀之文件，係綠色有顏色那一張，那是建商發給，當時車位係買斷，其當時有將房子出租出去，車位也有給房客使用，車位證明書都交給其兒子存放，當初其將土地賣給建商蓋房子時，建商開1,700萬元支票給其，但有1張支票沒有兌現，所以用房子抵銷，車位係另外買受，其又花了50萬元買車位等語（見偵續卷第71-73頁），復有建物登記第二類謄本（標物標示及所有權部、102年10月23日）1紙在卷可參（見偵續卷第53頁），而上開停車位當時係以50萬元或60萬元不等之價格對外出售，且與「東宮巨星」社區所在房屋個別出售一節，業經證人王碧蘭於偵查中證稱：其係東宮巨星社區住戶，其內有瑤光樓27戶、開陽樓27戶，這2個係第一期建蓋，渠等係第二期，共有94戶，開陽樓有獨立停車場與出入口，其係第二手購屋，購入當時就有停車位，停車位費用包含在房價，但瑤光樓與開陽樓部分，買房沒有包含停車位費用，只能建商另外再購買，前屋主購買瑤光樓之停車位係60萬元，因為不同棟等語（見偵續卷第85至88頁）。又證人莊嘉鴻於偵查中證稱：
其係瑤光樓住戶，其與莊志勝各自買了1個停車位，1個車位50萬元、當初停車位另外賣等語明確（見偵續卷第86至87頁）。是上開各該住戶確係另購買車位，且車位價格50萬或60萬元不等，核與證人林魏寶枝前揭證述係於購屋後，需另行再以50萬元代價購買停車位之情節相符，足認證人林魏寶枝證述內容非虛。
㈢又證人林魏寶枝曾自98年4月15日起至102年4月15日止，將
其購入上開房屋連同汽車停車位出租與證人張永松，經證人張永松持續使用上開汽車停車位等情，業據證人張永松於原審審理中結證明確，其證稱：其曾經住在東宮巨星社區，房子係向林魏寶枝承租，租期係自98年起，其記得門牌號碼係臺中市○○區○○○○街○○○巷○○號，其承租時有開車，車位係在地下室1樓，係平面車位，就是在地下室車道下去，1個柱子旁邊再過來那個位置，停該車位係因為其向林魏寶枝租屋時，就有附這個車位給其使用，租約上都有寫，就是其租19號這間房子1、2樓，共2樓，且附上車位，承租期間，其很自然地使用上開停車位，林魏寶枝交屋時，還帶其下去交那個停車位給其，其就在那裡停車，直至其搬走為止，車位管理費係其所繳交，其交了很多年，交了好幾萬元，98年間，管理費每月好像係2,509元，到了105年間漲價至3,000多元，其租賃期間，並無他車來停這個位置，也沒有人來說這個車位係其所有，當時其駕駛之車輛車號係0000-00號，當時係1張紙貼著，那張紙上面有標示這個號碼係何人，就是註記伊車在這個位置，係84號這個停車位，柱子旁邊有停另一輛車，其係停在84號這個位置，剛好在中間，其停了7、8年，其沒有停其他車位，其都停這個位置等語明確（見原審卷第50頁反面至54頁），核與現場所張貼編號84號停車位相應使用之車輛車號為0000-00號之標記相屬契合，此有現場照片1張、東宮巨星登記地下停車場停車資訊1紙、東宮巨星公寓大廈地下停車場管理辦法暨住戶停車位對照表共2紙足供佐證（見他卷第25頁、第34頁、第7至8頁），與證人張永松前開證述互核相符。復堪可認證人林魏寶枝確有另行購買汽車停車位，並以所有人自居實際使用，其後更有將該房屋連同汽車停車位出租予證人張永松等情，至為明確。
㈣「東宮巨星」社區公寓大廈管理委員會係依照上友公司核發
之車位使用證明，經核對後據以發給地下室汽車停車位使用證明一節，業經證人即該社區管理委員會主任委員蔡樹琳於偵查中證稱：其係105年社區管理委員會主委，擔任主委1年，先前係擔任管委會監察委員，同時亦為住戶，管委會係依據停車位所有權，即由建設公司發給車位使用證明，只要住戶有買賣、過戶，其等提出車位使用證明書，經渠等確認該車位係屬於新住戶，就會發給管委會內部管理使用之車位使用證明，其係83年搬進來，當時房地產產權與車位證明都是建設公司發放，公司當時即表示將來東宮巨星管委會成立後，這個證明視同產權，當時購買之停車位並沒有期限，係一次性買斷，編號84號停車位原來沒有爭議，所以房屋出租時，車位當時也是由承租人使用，如果有爭執才會再請當事人將車位證明拿出來看，林魏寶枝將房子出租給原先承租人很多年，渠等也沒有過問，渠等不能補發建設公司發給之車位證明，但東宮巨星管委會看了建設公司發給證明之後再發給之停車位證明，倘該證明遺失，渠等隨時可以補發，在其任期內曾有3戶新搬進來，渠等也知道買房子也有買到停車位，所以其任期內沒有發生過只賣房屋不移轉停車位之案例，照理講每戶應該有1個停車位，但其不清楚有沒有多餘停車位，103年間重新劃過位子，當時不知道為何建設公司與東宮巨星管委會重新劃位，又重新給證明，位子沒有換，但換了號碼等語（見他卷第48至49頁、偵續卷第42至44頁），而「東宮巨星」社區公寓大廈管理委員會確有將編號84號停車位劃歸林魏寶枝所有一節，亦有東宮巨星公寓大廈住戶規約暨東宮巨星公寓大廈地下停車場管理辦法、住戶停車位對照表共3紙、現場照片1張、東宮巨星登記地下停車場停車資訊1紙在卷足憑(見他卷第6至8頁、第25頁、第34頁)，可見「東宮巨星」地下室汽車停車場之汽車停車位使用，係自83年間起，即由該社區管理委員會依照原建設公司核發之車位使用證明書，據以核發車位使用證明並劃定住戶車位使用之位置無疑，則證人林魏寶枝雖現已無法提出原先上友公司發給之車位使用證明，衡情應係發給證明時間係於81年間，距今已逾26年，從而不慎遺失所致，且證人林魏寶枝復向本院陳報使用車位證明因搬家已找不到等語，有本院公務電話查詢紀錄表之可憑（見本院卷第113頁），顯見證人林魏寶枝原本即確有使用車位之證明，惟因搬家後已無法覓得，自無從為有利於被告之認定。而證人林魏寶枝前於81年7月31日購入上開房屋與汽車停車位後，復有於98年4月15日起，將該房屋連同汽車停車位一併出租予證人張永松等情，業如前述，衡諸社會常理，倘該停車位所有權歸屬存在爭議，林魏寶枝豈有甘冒竊佔犯罪之訴追風險與民事損害賠償之請求可能，將該停車位逕為出租第三人使用以牟利之理，且衡情被告所屬之上友公司對該停車位果真有合法使用權源，早於83年間經該社區管理委員會核發車位使用證明並劃定住戶車位使用，迄於105年告訴人以拍賣原因購入上開房屋止，長達23年之期間，被告本人、甚而其父親即上友公司原始股東吳元夫又豈有可能對此毫無主張、爭執渠等使用、占用該汽車停車位之適法性，此舉顯然有違常理，足見上開編號84號汽車停車位應為林魏寶枝所購買一節，至為明確。
㈤被告雖辯稱以該車位係上友公司所有，其父告知借車位給證
人林魏寶枝，105年間其父交待公司事項，其只是依父親口述，依父親之意願辦理公司資產，並無竊佔犯意云云。然被告於107年12月13日本院準備程序中陳稱：上友公司已停業，公司目前沒營運，其是董事長，其還要找公司資產負債表或財產清冊等資料，父親去世後，其很多東西都沒有云云（見本院卷第94頁），嗣於本院108年2月14日準備程序中其辯護人僅能提出電腦列印之上友公司資產表、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、停車場平面圖影本（見本院卷第168至185頁）。倘該車位確係上友公司所有，其僅提出一電腦列印資料謂之上友公司資產表，且該資產表所載之車位號碼亦無本件84號車位，而另所提出之停車場平面圖其一復無本件84號車位之標示（見本院卷第183頁），復指稱上友公司資產表及上開停車場平面圖所示89號車位，即是另一停車場平面圖（見本院卷第184頁）所標示之本案編號84之車位云云，非惟該所謂資產表未知從何而來，且其上記載之資產復無該車位號之編號，而所陳報該89號車位即本案之84號車位云云，更難認有何實據可佐。被告復供稱：公司所持有之資料僅有此提出之資產表，是在其電腦中列印，其無法提出會計師簽證過之資產表，提出之資料係自其父遺留之光碟片檔案找出云云（見本院卷第169頁）。被告即稱其為上友公司董事長，而上友公司既係公司組織，自有獨立之法人格，而復自稱本案車位為公司所有，然亦未能提出上友公司就該車位之使用證明，倘該車位確為上友公司資產之證明，然該車位非惟早於81年間為證人林魏寶枝取得使用，復由證人林魏寶枝自98年間即連同建物及停車位出租與證人張永松使用，該車位長期均非上友公司占有使用，且使用人亦有更替，上友公司亦未置理，豈有僅憑被告父親生前口述即認該車位即係上友公司所有而逕自占用，顯見被告見該建物因拍賣而建物所有人更迭之際，有機可乘而予佔用甚明。被告上開所辯，無非事後杜撰卸責之詞，不足採信。
㈥被告之辯護人復辯稱：建物完成於81年，當時車位並無單獨
所有權，均由建設公司另以使用權方式買賣與使用者，後來修法後才連同建物一併移轉，告訴人之產權只有建物而不包括車位，法院拍賣亦未包括車位，被告也向告訴人提到要使用車位就要付對價，但雙方協商意見不合云云。又本院調閱臺灣臺中地方法院105年度司執字第55856號拍賣抵押物案卷內關於拍賣抵押物裁定其查封登記雖未記載車位一節。惟依告訴○○○區○○段00000-000建號建物登記第一類謄本所載，登記日期105年12月12日，建物門牌：東英十五街260巷19號，建物坐落地號：旱溪段000-0000、000-0000，主要用途：住商用，建材：鋼筋混凝土造，層數13層，層次：一層、二層，總面積279.49平方公尺，層次面積：151.21平方公尺、128.28平方公尺，建物完成日期105年5月8日，附屬建物用途：陽台、平台，共有部分：旱溪段00000-000建號，14446平方公尺，權利範圍100000分之678，其他登記事項：
使用執照字號81中工建使字第457號，主要用途：梯間、水箱、機械房、開放空間，共有部分：旱溪段5568建號3460.18平方公尺，權利範圍100000分之2687，其他登記事項：使用執照字號81中工建使字第457號，主要用途：停車空間、防空避難室、機械房、水塔、梯間，其他登記事項：使用執照字號81中工建使字第457號，5585‧5586建號等情，顯見其共有部分確包括停車空間、防空避難室等處。而前揭臺灣臺中地方法院105年度司執字第55856號拍賣抵押物案卷所附拍賣抵押物裁定准予拍賣不動產即包括5585、5586建號。又上友公○○○區○○段00000-000建號建物登記第一類謄本所載，登記日期81年6月24日，建物門牌：十甲巷30弄44號，建物坐落地號：旱溪段000-0000、000-0000，主要用途：
管理員室，建材：鋼筋混凝土造，層數13層，層次：地下層，建物完成日期105年5月8日，總面積15.60平方公尺，面積
15.60平方公尺，建物完成日期105年5月8日等情，堪認上友公司所有係位於地下室之管理員室，且總面積僅15.60平方公尺，而該建物登記謄本未見記載包括5585、5586建號，亦未記載停車空間、防空避難室等處，已難認其共有部分兼及停車空間。再者，倘縱令上友公司係停車空間之共有人，在共有物未經共有人同意而不法擅自佔用，亦仍非不得成立竊佔罪。是以上開所辯，並無足採。
㈦綜上所述，被告自105年12月15日某時起，將車號00-0000號
自小客貨車持續停放在上開編號84號汽車停車位，既未徵得告訴人授權或同意，亦無正當使用權源而占用，其一再空言以其聽聞父親講述該停車位係其所屬公司所有為藉口公然佔用上開停車位，被告具有不法利益之意圖。從而，被告及辯護人上開所辯均無可採，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及原判決撤銷改判之理由：㈠按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人
不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致也(最高法院25年上字第7374號判例要旨參照)；又刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又因所竊佔者為他人不動產，祇是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與犯罪行為之完成無關（最高法院66年台上字第3118號判例要旨參照）。是核被告吳昭衛所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，應依同條第1項之規定處斷。
㈡被告前曾於102年間，因竊佔案件，經臺灣臺中地方法院以
102年度簡字第772號判決判處有期徒刑3月確定，而於103年2月2日易科罰金執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院大法官會議釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就本案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而所謂避免發生上述罪刑不相當之情形，是指避免發生因累犯加重本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。簡言之，避免發生累犯個案加重本刑致生過苛的情形。有無過苛，須要經過法院裁量權之行使判斷。查被告受有期徒刑執行完畢之前案，係故意犯罪，並非過失所致，且所犯前案竊佔罪，其犯行與本案雷同；又前案係易科罰金執行完畢，未達3年許即再犯本案，顯見執行結果顯不足使被告警惕收斂，其對刑罰之反應不佳，屢犯竊佔罪著實具有特別惡性。案經綜據以上所有情節加以判斷後，可見被告於本案所犯者，加重本刑並未使其所受刑罰超過應負擔之罪責。故應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢原判決以被告前開竊佔犯行，事證明確，而予論科，固非無
見。然本件被告竊佔犯行之犯罪所得即使用前開平面停車位，其於佔用期間，應受有相當於租金之不當得利，且被告仍然保有繼續使用竊佔之利益，並非妥適，為杜絕被告犯罪之誘因，復查無倘予以沒收或追徵，「有過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」，或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。原審並未諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額，容有未洽。被告否認犯行，提起上訴，固無理由，惟原判決既有上開違誤，本院自應予撤銷改判。又本案固係由被告上訴，依刑事訴訟法第370條第1項禁止不利益變更禁止原則之規定，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，然本案並未諭知較重於原審判決之刑，而沒收復係獨立於刑罰以外之法律效果，依同法第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」規定，本院就被告犯罪所得收部分，並無涉於不利益變更禁止原則，併此說明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因貪圖己利，竊佔告訴
人拍得之前開房屋所附平面停車位，造成告訴人之權益受損，所為實無可取，考量被告於犯後仍否認犯行，未見悔意，迄今仍未回復原狀，更未與告訴人成立和解或調解，賠償告訴人因遭竊佔所受財產損失，犯後態度非佳，且告訴人亦當庭陳稱：被告惡意竊佔，狡辯犯行，請從重量刑等語，表達對被告不予諒解之意見，復於本院陳稱：被告仍一直竊佔停車位等情，並斟酌被告之犯罪動機在於貪圖不法占用他人土地之利益、本案竊佔前開停車位之面積與期間、兼衡被告高中之智識程度，目前從事仲介相關行業之生活狀況，業據被告陳明在卷（見原審卷第58頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
㈤沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。又關於刑法第38條之1第4項犯罪所得之範圍，其該條立法理由說明五、㈡、㈢已明白記載：「本法所指財產上利益，包括積極利益及消極利益，積極利益如：占用他人房屋之使用利益、性招待利益等，變得之孳息則指利息、租金收入；消極利益如：法定應建置設備而未建置所減省之費用等」、「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，是以被告上開竊佔犯行，有獲得使用該停車位之利益，依上開說明，其所獲之利益要屬其犯罪所得，且不問成本、利潤，均應沒收。
⒉查被告竊佔上開停車位，迄本院審理中仍在佔用中，業據告
訴人陳明在卷（見本院卷第94頁），被告復稱目前車位仍是其使用，但其沒有竊佔云云（見本院卷第89頁），就其不法行為取得佔用該停車位使用之財產上利益，應以相當於租金之利益，估算被告之犯罪所得。自被告於105年11月29日佔用時起算，至本院108年3月13日審判期日止，被告於本院審理中陳稱：車位一個月出租大約1,500元，因為是老社區云云（見本院卷第89頁），被告為竊佔犯行期間為2年又104日（105年11月29日至107年11月28日計2年；107年11月29日至108年3月13日計105日），經估算後其之犯罪所得為每年18000元（1500元12月＝18000元），未滿一年部分以每日租金金額49元計算為5145元（即：18000元÷365日＝49.315元，元以下四捨五入，49元×105日＝5145元）；共計41145元（18000元2年＝36000元；加計未滿1年部分5145元，合計41145元）。是據上經估算後，被告為竊佔犯行之犯罪所得為41145元。雖未扣案，然既未實際發還被害人，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第4項規定，應分別予以宣告沒收，復因各該財產上利益並未扣案，並依同條第3項規定，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第2項、第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項，刑法施行法第1條第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察陳興男提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐法 官 陳 葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠中 華 民 國 108 年 4 月 3 日附錄法條：
刑法第320條第2項意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。