臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第219號上 訴 人即 被 告 廖鎮東上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第2546號中華民國106年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第1565號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、廖鎮東自民國（下同）74年11月4日起，任職址設新北市○○區○○路○○號0樓今○儀器股份有限公司（下稱今○公司），於100年1月1日起擔任今○公司水處理設備部之副總經理職務，負責拜訪客戶、提供簡報及處理水設備等業務。緣今○公司與山○環境科技股份有限公司（下稱山○公司，址設臺中市○區○○○街○○號）於101年間，就臺灣省自來水公司設在臺南市之潭頂淨水廠沉澱池之排泥設備增設工程規劃設計案（下稱潭頂刮吸泥機案）進行合作，由今○公司提供相關之服務，依約山○公司應給付今○公司一定金額之服務費（即佣金）。詎廖鎮東竟基於意圖為自己不法之利益及損害今○公司之利益，而違背其擔任副總經理任務，於101年9月12日，私下與山○公司之實際負責人邱○寬（即契約之甲方）簽訂刮吸泥機專案合作銷售協議書（下稱銷售協議書），約定邱○寬授權廖鎮東（即契約之乙方）推廣銷售山○公司產製之刮吸泥機，若使山○公司產製之刮吸泥機16部安裝於潭頂淨水廠沉澱池，每部刮吸泥機設備及安裝工程項目之基本費用為新臺幣（下同）143萬（稅前金額），則邱○寬（按即山○公司，下同）應給付廖鎮東每部8萬元之佣金，16部共計128萬元，若得標公司向邱○寬訂購之費用低於上開基本費用，邱○寬如同意承作，應給付廖鎮東每部設備8萬元之佣金，廖鎮東並應開立該金額之發票予邱○寬。若得標公司向邱○寬訂購之費用高於上開基本費用，邱○寬須依如附表所列級距差額之比率給予廖鎮東協助推廣銷售邱○寬產品之佣金，廖鎮東並應開立該金額之發票給予邱○寬，致今○公司將來無法向山○公司取得之利益。迨廖鎮東於102年7月1日自今○公司離職。山○公司產製之16部刮吸泥機順利安裝於上開沉澱池，嗣因邱○寬認上述排泥工程設計案刮吸泥機之成功，並非廖鎮東所促成，而係臺灣省自來水公司評估山○公司往年施作良好實績等因素所為之決定，與廖鎮東無關，遂不願依約支付上開佣金，致因而未生損害於今○公司之財產或其他利益。廖鎮東遂於105年5月6日委任胡達仁律師為訴訟代理人，向臺灣臺中地方法院民事庭起訴邱○寬履行上述協議，請求邱○寬給付上述每部設備8萬元佣金之訴，邱○寬拒絕給付，且經上述履行協議事件之承審法官依邱○寬之訴訟代理人曹宗彝律師之聲請，於105年8月3日發函今○公司，詢問廖鎮東於今○公司之任職情形及相關佣金約定事項等事，今○公司始知上情，廖鎮東隨即於105年8月8日具狀撤回上開民事訴訟。
二、案經今○公司訴請臺灣臺中地方檢察署檢官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告廖鎮東（下稱被告）於本院審判中亦均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。又被告於本院審理時陳稱就證人邱○寬、黃○進於原審所為證述與真實不符，不同意有證據能力（見本院卷二第25頁反面），惟證人邱○寬、黃○進既經原審法院合法傳喚到庭，於審理程序而為證述，不待被告同意即得作為證據，至於該證人等所述是否與真實相符，則屬證據證明力之範疇，與證據能力分屬二事，被告此部分主張容有誤會，附此敘明。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所依憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承於上開時期擔任今○公司之副總經理，負責拜訪客戶、提供簡報及處理水設備等業務；其於101年9月12日與山○公司之實際負責人邱○寬訂立銷售協議書，推廣銷售山○公司產製之刮吸泥機，並依銷售結果取得不同金額之佣金，其嗣於105年5月6日向臺灣臺中地方法院起訴請求邱○寬履行上述銷售協議書，請求邱○寬給付佣金，其再具狀撤回上開民事訴訟等事實不諱。
㈠惟矢口否認有背信之犯行，辯稱：告訴人今○公司（下稱告
訴人）告我是因為現任董事長，為了增加對公司的持股百分比，聯合黃○進對持股百分之一以上的員工，逼迫他們非自願性退休，出售他們對公司的持股，以增加個人對公司的控制，我持股超過百分之8，但退休時未出售股份給吳○福，吳○福基於對公司的掌控權，無視我們對公司的貢獻來提告。今○公司在我退休隔月，將與山○公司的合約全部出售予我的配偶為負責人的今○水處理設備有限公司，我退休後繼續經營這個公司，我提出請求佣金具有正當性，今○公司應該循正常途徑向山○公司提出主張請求支付佣金，而不是來告我，以刑事告訴的方式逼迫我出售持股。檢察官起訴前協調我是否可以把公司的股權出售，他們就可以和解，或是提供證據比較有利於我，包括上次調解庭，他們的訴求也是要我出售公司的股權。今○公司每個月都會交案件追蹤表，很多業務都會跟上級報告，我在公司做業務的時候，我的上級只有黃○進，所有簽協議書這些都有告訴黃○進。今○公司所有業務簽約、洽談、協議書都是授權業務主管去簽署，在我任職28年期間，公司董事長、總經理、董事會從未參與這些買賣決定。今○公司從以前到現在都是業務去接洽，至於跟合作夥伴怎麼協議，業務都可以自己決定。之前寶山淨水廠案子，事後山○公司未支付任何佣金費用給今○公司，這次怕山○公司又毀約，基於保護今○公司的利益才與山○公司簽這樣的協議書，是怕這個案子確定公開招標，它拿到案子或是把產品賣出去之後，不履行給付佣金的義務云云。
㈡被告於原審委任之辯護人則為被告辯護稱：依黃○進之證述
及今○公司所提供之相關文件，均可證明被告確曾向黃○進報告潭頂刮吸泥機案之開始及後續進度，且黃○進亦指示被告須以佣金方式處理，甚至連合作銷售協議書亦繳給黃○進，但因黃○進為今○公司之總經理，實際上為告訴人，對被告有利之證物隱匿故意不提出。被告於101年12月23日寄予黃○進之電子郵件中亦記載：「與邱大談潭頂吸泥機（給今日）的單價﹥﹥按照之前之協議」等語，顯見上開銷售協議書，被告已早向黃○進報告過，否則怎會有「之前之協議」之記載？黃○進豈能辯稱未知雙方已有協議？何況潭頂刮吸泥機案非被告一人接洽，亦有今○公司其他同事協助參與，被告根本無從隱瞞。被告若有背信之故意，何需向黃○進報告此案，且陸續在案件追蹤表上登載進度？甚至陸續以電子郵件向黃○進報告進度？今○儀器公司於102年7月23日已將「與山○環境工程（股）公司合作合約」出售轉讓予今○水處理設備有限公司，而黃○進正是當時今○儀器公司之授權簽署代理人。102年7月23日今○公司與今○水處理設備有限公司簽立合約之際，實際上已將上述銷售協議書交付今○水處理設備公司，再輾轉由被告取得，黃○進卻辯稱被告未將簽約情形告知云云，顯與事實不符。被告為告訴人之業務人員，代表告訴人與山○公司負責人邱○寬洽商業務時，因細節尚未確定，故暫以自己名義為公司簽約，實為一般商業交易所常見之模式，當不得以此推論被告係為自己利益而有背信之犯嫌。山○公司嗣後係自行透過公開招標方式得標，而於潭頂淨水場裝設刮吸泥機，並非因今○公司或被告為其行銷而銷售刮吸泥機予其他得標公司，山○公司根本無需給付佣金給今○公司，換言之，今○公司當然毫無損害，顯與背信罪之構成要件迥然不符。告訴人於102年7月23日將水處理設備事業部，包括與山○公司之合作合約，全數以290萬8000元出售轉讓予今○水處理設備有限公司，故系爭協議書於102年7月13日已由告訴人讓與予今○水處理設備有限公司，系爭協議書正本亦由今○公司移交給今○水處理設備有限公司，而102年7月23日當時山○公司根本尚未得標，甚至尚未公開招標，是縱使嗣後山○公司應依據系爭協議書給付佣金，給付對象亦係今○水處理設備公司，而與告訴人無涉。換言之，告訴人未因此而受有損害甚明。今○儀器公司負責人吳○福於本案移送調解時，提出以被告出售今○儀器公司之股份作為和解條件，且吳○福與黃○進亦曾逼迫同為今○公司股東兼資深員工之莊文源及江建興出售今○公司股份，足見吳○福與黃○進提出本案之動機實非良善，所訴亦非真實，目的僅係為謀得被告之持股甚明。被告於邱○寬提起民事訴訟後又撤回，原因係被告原欲傳喚之證人劉○琪，但劉○琪向被告表示：倘伊前往法院作證，遭政風單位要求寫報告而生困擾等語，故被告方撤回該民事訴訟之起訴，並非如告訴人所述被告恐今○公司知情而東窗事發等語。
㈢被告於本院復辯稱：原判決未審酌被告於101年9月12日與邱
○寬簽訂協議書時，尚無法預知將於102年7月1日被迫退休，又今○公司業於102年7月23日將所有未完成案件全部出售予由被告配偶擔任負責人之今○水處理設備有限公司，從而被告於今○公司與今○水處理設備有限公司締約後繼續經營追蹤潭頂刮吸泥機案，並於103年2月17日臺灣自來水公司為招標決標公告確立與邱○寬間之權利義務關係後，才提出民事訴訟向邱○寬請求支付佣金，並無不合。況邱○寬與黃清進、郭○杏等今○公司成員均熟識超過十年，且公司同部門成員亦知悉本案之進行，被告並按時每月以電子郵件呈報進度給黃○進（同時寄送副本予同部門同仁陳勝隆及廖國延），復於101年4月7日之案件追蹤表即已呈報本件潭頂刮吸泥機案，於2012.12.23之電子郵件中並談及山○給今○儀器之吸泥機之單價按照之前之協議，被告任職期間當無隱匿圖私利以損害今○公司利益之意圖及可能性；又本件原應以今○水處理設備有限公司名義向邱○寬起訴請求履行協議書內容，惟因被告不知法律，且自認今○水處理設備有限公司負責人不了解本案，故誤以被告名義起訴。證人邱○寬、黃○進均為本件民事事件利害關係人，證人邱○寬並涉嫌偽證，所證不足採信等語。
二、經查：㈠證人邱○寬（即山○公司之實際負責人）於偵查時證述：廖
鎮東因為要跟我請求一個介紹費對我提起民事求償，請求1件8萬元，共計16件，我沒○○○鎮○○○○○道廖鎮東撤回起訴的原因，撤回告訴後沒有再跟我請求。（你跟廖鎮東有介紹費的爭執，你們雙方有無訂立文書契約？）廖鎮東拿一個草稿給我簽，我認為我不是負責人，不適合簽這個，當時他用他的名字跟我的名字簽，我認為不能代表山○公司跟今○，他說這只是草案，他會拿回去開董事會時，讓董事會同意，以後才會正式跟山○簽，我認為沒什麼問題，就跟他簽了。（請詢問證人除了本件刮吸泥機以外，以前今○公司有無跟山○公司合作過？有沒有以個人名義簽約過？證人在跟廖鎮東簽協議書後，有無要求廖鎮東用公司名義正式簽約？有無要求廖鎮東送董事會或請公司出面簽約？就臺南刮吸泥機案，證人跟自來水公司何時簽約？何時完工？）有合作過，沒有用個人名義簽約過。廖鎮東跟我說要送董事會後，才要正式簽約，我沒有問過，後來自來水公司也沒說什麼，就不了了之，有沒有開董事會我也不知道。簽約時間我不記得，102或103年招標，工期300天或360天，完工日期我不是負責這一塊，我還要回去找資料，才能確認回答，我們是透過公開招標才得標的，也不是因為廖鎮東的關係等語（見他卷第39頁背面至第40頁背面）；復於原審審理時證述：（當初為何是以個人的名義，而非以公司名義簽立契約？）因為我當時都在國外越南，因為這是兄弟公司，我是老大，所以我們跟今○公司，我弟弟跟他們配合20幾年，也變成好朋友，所以針對潭頂這個案子為什麼我去簽，我回來，廖鎮東去找我說南部有一個自來水廠要做污泥的排泥設備，他說這樣他去推，我就先跟他簽這個，他在那邊草擬後，我公司的小姐就幫他打，因為當時我在越南一個月才回來一趟，所以我那時候也不是山○公司的一份子，什麼都不是，因為我只是家裡的大哥而已，我當時還不是山○的董事長，我現在是山○公司的董事長，當時簽的時候，因為我們以前的公司也知道，所以上面才寫一個草稿。因為他要去把這個我跟他簽好以後，回去給他們公司，公司同意後，才會正是他們的董事長跟我們，因為我剛接不清楚，永坦公司是專業營造業，才可以標公共工程，而且是環保的事項，不是一般，今○公司是沒有資格的，他們沒有申請專業營造業…符合這個規定才可以去承攬工程，山○公司是製造業，所以我搞的都是研發、製造、銷售，因為我們公司只會做研發，不會行銷，所以今○公司在賣儀器的時候，順便幫我們行銷，我覺得這個理所當然OK，因為我也認為跟他簽這個沒有問題，可是我跟他講我不是法人代表，因為我以前在公部門，我說這個只是一個草稿，他說對，這個回去會請今○公司決定沒問題後，才會以公司正式簽，他就帶我們去潭頂那邊介紹…。因為今○公司當時推的也是污泥潭偵測儀，也就是配合沉澱池要的，推他的儀器，可是他去介紹的時候，其實後來，我也不知道有這個案子，也是他去。…這張寫的只是他個人對我個人，因為我當時不能代表永坦公司跟山○公司，但是我站在家裡的老大跟他簽協議書，上面寫的是協議書，不是真正的合約…。（當初簽這個合約書為什麼要約定佣金給付？是否因為今○公司開發自來水公司的客戶，所以你們如果承攬這個公共工程要給付佣金？）應該講明一點，國內的公共工程沒那麼容易，他是說這是行銷費用，他說他要人去行銷推廣費用，包括公家、私人機構，我也當作一般行銷，他有賣我的東西，因為我們沒有業務員，沒有在外面行銷，以前我們共同請一個推銷的，可是效果都不好，所以他認為這是行銷費用，以我來講，其實我對金錢比較沒有那麼…。（所以跟自來水公司做簡報是被告以今○公司的名義去做簡報，不是以他個人名義做簡報？）我去查了，他的簡報都有今○公司廖鎮東，他去年去告我的時候把今○公司拿掉，只○○○鎮○○○○道他的用意是什麼…。（廖鎮東跟你簽這份協議書的時候，依你剛才所講，他說他還要再拿回去公司經董事會再來跟你簽正式合約？）是。（這樣說的話，廖鎮東是以公司的名義跟你洽談這件事？）應該是，他當時是他們公司的副總，所以你看底下，如果我給他錢，他要開發票給我公司，後面他也寫他公司的地址，原來其實打的是今○公司、山○公司，沒有個人的，後來他說他說先用個人，回去得到同意的時候再正式，所以他完了就帶我們去，後來我發現這個不對，所以他也沒有再找我用公司名稱來公司跟公司簽，所以裡面內容有要用開立發票，他個人怎麼開立發票給我，所以都是用公司名義，法人對法人。（你剛才有提到，廖鎮東有去跟潭頂自來水廠做簡報，他做簡報的時候是以今○公司名義還是他個人名義？）我沒有說他去做簡報，是他告以後，他跟法院說他有去做簡報，法院看了以上，上面把今○公司拿掉，變成他個人的，像他這次簡報只有接洽人廖鎮東，可是他真正的簡報都會寫今○儀器水處理廖鎮東，可是他裡面做簡報的內容都是他今○本身代理的吸泥機，不是我的刮吸泥機。（你說廖鎮東告你的時候，他拿出的簡報是把今○公司的名稱都拿掉，只把他自己的名字留下來，與你剛才庭呈給法院的不同？）對，這是廖鎮東提供的，這份簡報在去年告我的訴訟上提出給法院的。（所以今○公司有任何行銷機會就會告訴永坦、山○公司來做，他向你們收取是屬於你們行銷的費用？）對。（你們跟廖鎮東簽協議書用意何在？）其實講明一點，我弟弟公司都沒有去行銷，對於推廣很不擅長，他來講，我當時在越南管理工業區，所以他跟我講國內這樣的機會，我就去做。（你那時候出面的意思，你認為今○儀器公司有提議這樣的商業機會，所以你才在協議方面承諾願意給他們一部吸泥機8萬元的佣金？）對，他算了以後說保證多少以上，可是標到最後都不是像講的這麼多。（但是你們簽了協議書，在你的想法是認為佣金應該是給今○公司，並不是給廖鎮東個人？）沒有錯，因為他是今○公司的副總經理。（算是代表今○儀器公司來跟你們簽這個協議書？）對。（正式合約也應該是今○公司跟永坦公司或山○公司雙方面簽的？）對。（你承諾的佣金也是原本要給今○公司？）對。（你跟廖鎮東簽的是行銷的佣金，不是使用機器的費用？）不是。（所以你們給他一部8萬元是行銷的佣金，所以跟廖鎮東是否推銷誰的機器就沒有關係？）沒有關係等語（見原審卷第176頁至第181頁）以觀，足見證人邱○寬之所以同意與被告簽立上述銷售協議書，迨事成後同意給付被告每部刮吸泥機8萬元，共計128萬元之佣金等條件，其目的無非係山○公司不善於行銷、推廣其公司機器等設備，希望獲得被告之協助，因而簽立上開協議書，且簽約時被告言明先以個人名義訂立草約，其取得草約將報告告訴人，雙方再以公司名義正式簽立協議書，證人邱○寬因而同意簽立上開銷售協議書；且上開銷售協議書若事後以公司名義簽立，則其契約之權利義務請求權主體即為今○公司與山○公司，而非被告或證人邱○寬二人；且被告與證人邱○寬合作公司業務過程未曾以私人名義訂立過契約等節甚明，洵足認定。是以，被告事後隱瞞未將上開已簽訂含佣金給付內容之銷售協議報告告訴人知悉，並重新以公司名義簽立正式契約，致使今○公司喪失可向山○公司請求佣金之機會。而被告自101年9月12日簽約至105年5月6日委任律師以其私人名義提出上開銷售協議書為證據，歷時3年有餘，未告知告訴人此事，即對證人邱○寬提起履行協議之民事訴訟，被告顯有意圖為自己不法之利益及損害今○公司之利益，而有違背其擔任副總經理任務之行為，灼然甚明。
㈡雖證人邱○寬於偵查時證稱：山○公司的設備已經有被採用
的紀錄，後來不是因為廖鎮東的原因促成的，我們在其他的地方如新竹，也有用了7、8年的實績戶所以設計單位南區處在評估時，就已經把我們山○納入考量之一，所以廖鎮東帶我們去的時候，廖鎮東簡報時是推今○的儀器，還有他本身代理的吸泥機，我們的是刮吸泥機，因為廖鎮東介紹的東西不是南區處要採用的型式，去簡報不是用我們山○的產品做簡報，是用他代理的東西做簡報，有將我們公司的照片貼在上面當實績，我們是刮吸泥機，廖鎮東在簡報中寫吸泥機，廖鎮東在簡報中是說用我們的刮吸泥機有管子是不好的，要用他代理的套管式吸泥機，這在他的簡報中都有…所以不必透過今○去幫我們行銷等語（見他卷第40頁）；及原審審理時證述：我公司在自來水公司大概已經做20幾年的工程，刮吸泥機已經在自來水公司被採為適用，在新竹寶山、臺北市自來水廠都有做過，所以廖鎮東去的時候，因為今○公司當時推的也是污泥潭偵測儀，也就是配合沉澱池要的，推他的儀器，可是廖鎮東去介紹的時候…是他們今○公司本身有代理的吸泥機…因為那個水廠是老舊的自來水廠，只有刮吸泥機才可以用，所以因為我已經納入自來水廠正式的適用版。這個工程後來因為是公開招標，我們永坦有專業設備，因為競標我們都就熟，所以我們得標，所以也是要跟其他公司合作，要有共同承攬，安裝好以後大概過了2年，他（指廖鎮東）說什麼詐騙，他是先寫一個存證信函給我，我要付這個錢給他，這個存證信函我問律師，他說查我的資料這些根本對他來講根本以公共工程一點功勞都沒有，他只是要行銷他的東西，他知道告訴我去，自來水廠說我們不必，我們已經是適用版，所以山○公司後來也沒有跟今○公正式簽合約。以公告的資格，今○公司沒有資格，要環境工程專業營造業，才能投標水公司的公開招標工程等語甚詳（見原審卷第176頁反面至第177頁、第177頁反面至第178頁），且於被告對證人邱○寬提起請求履行協議之民事訴訟事件時，證人邱○寬委由律師所提聲請調查證據狀以「原告於系爭協議書簽著時係任職於今○公司，是詢問今○公司應可知悉原告當時擔任之職務，以及本件實情是否係原告代表今○公司與山○公司洽談潭頂淨水場工程刮吸泥機之銷售合作事宜，且系爭協議書僅係雙方公司商談過程中之草約，而非原告個人與被告個人間之約定」、「查山○公司擁有生產吸刮式刮泥機設備之相關專利，故系爭工程之特定施工規範書中明確表示須採用吸刮式刮泥機設備，該設備僅有山○公司得以製造生產」等理由，拒絕被告之請求，並請聲請法院向今○公司函詢該協議書簽立過程等相關問題，經臺灣臺中地方法院民事庭承審法官於105年8月3日函詢今○公司，被告隨即於同年月8日具狀撤回上開民事訴訟之起訴，而今○公司於同年月11日函覆臺灣臺中地方法院民事庭，表示「…2.系爭協議書為原告廖鎮東以個人名義所為，並非本公司和山○環境科技股份有限公司所簽立之文件。3.系爭協議書本公司完全不知道，此案發生期間，該員仍為本公司之副總經理，其私下接受廠商佣金，致損害本公司之利益，本公司將保留法律追訴權！4.原告廖鎮東於系爭協議書約定內容之期間，仍在本公司任職，尚未退休，且未在102年7月1日離職的公司制式交接清單及切結書中誠實記載此項案件及金額說明，自無任何人了解此案及接手此案。5.系爭協議書本公司完全不知情，自然無法和山○公司再行確認。系爭協議書第一行「初稿」之文字遭人劃線刪除一事，本公司從未看過此文件，自無法得知是何人劃線刪除，也非本公司所授意」等節，此有該公司105年8月11日今○財字第00000000000號函在卷（見臺灣臺中地方法院105年度訴字第15063號卷第108頁至第109頁），並為原審調閱臺灣臺中地方法院105年度訴字第15063號請求履行協議事件卷宗核閱無訛。是以，依上開證人邱○寬事後拒絕給付佣金之事，則被告私下以其個人名義與證人邱○寬簽立收取佣金之銷售協議書之行為，其所為是否仍該當於背信罪構成要件？若該當該罪，其究係既遂或未遂？以下即予詳述之。
㈢按背信罪以其結果致生損害於本人之財產或其他利益，為構
成要件之一，故應以本人之財產或利益，已否發生損害，為區別既遂未遂之標準，如已生損害，即為既遂犯；如尚未生損害，即為未遂犯，如僅以尚未生損害，遽認不構成背信罪（包括既遂與未遂），顯屬於法有違（最高法院85年度台上字第6094號判決要旨參照）。經查，依證人邱○寬前揭所證述本件潭頂刮吸泥機案，確因山○公司不善於行銷、推廣該公司之機器等設備，因而與被告簽訂上開協議書，同意事成後願給付被告每部刮吸泥機8萬元，共計128萬元之佣金等條件不諱，已詳如前述。另參酌證人黃○進（即今○公司總經理）於原審審理時證述：（本案有關潭頂工程，今○公司跟山○公司有無合作關係？）有合作的關係，是我們先知道這個案子，所以我們的人有去接觸。（今○公司如何向山○公司取得佣金？）一般正常情況，其實是我們跟它買的成本多少，我們做的業績多少，這中間當然會賺到差額，但是這個案件裡面變成有佣金，事實上公司不曉得。（『提示臺中地方法院檢察署他字第7172號卷第89頁並告以要旨』你們提出的補充告訴理由狀二第3點「潭頂刮泥機案件因其他前案影響，利潤很差，所以由永坦出面去做，我們公司拿佣金，上述三件要求拿佣金的方式，廖副總沒有回應」，這是什麼意思？）這個表的用途就是我們每個月都要寫這個報告表給董事長跟監察人，我在開會的時候有問廖鎮東，因為其他案件影響利潤差，希望由永坦出面，我們公司拿佣金，上述的三件就是包括住友、永坦、觀音汙水廠乾燥機，還有就是觀音的模廠，第三個就是山○的合作，因為這三個案子看起來利潤做起來很差，所以跟廖鎮東講說這三個案件我們公司是不是用佣金的方式，因為這三個案件都是不同的客戶，山○只有第三個，第一個、第二個都是不同的公司，因為這三個公司利潤很差，希望跟人家談說我幫你們做，你們佣金給我們就好，但是他都沒有回覆，我寫這樣的報告跟董事長報告說他沒有給我回覆有沒有跟人家講有沒有佣金。（由永坦出面做是什麼意思）永坦就是山○另外一個公司。（你們公司拿佣金？）因為這個案子風險太大，我們公司拿佣金就好，不要跟它買來再賣，因為過去正常的業務型態是我跟這家買，然後賣給觀音哪個單位，我們賺取中間差額利潤，可能有安裝，所以案子拿了自己做是虧錢的。（拿佣金的方式怎麼拿？）叫住友、永坦即山○或興正加興業他們去做，他們做到以後，一點佣金給我們。（你們為何可以拿佣金？）因為我們幫它開發這個案子出來，可是開發案子不一定會賺到錢。（你們怎麼開發？）我們先把資料帶去給客戶即自來水公司介紹山○公司的刮吸泥機，請客戶編預算，它覺得功能很好就會跟我們買，只要山○公司取得這個案子，我們就可以拿佣金，但是一般都是買賣，要拿佣金需要雙方同意。（這個協議書裡面的佣金是否你剛才說的山○給你們的佣金？）這個佣金的講法就是像我剛剛講的，雙方有協議才會寫這個，不然一般都是買成本來賣等語（見原審卷第165頁反面至第167頁反面）以觀，足證被告與證人邱○寬就上開潭頂刮吸泥機案確有佣金之約定，但因彼等以個人名義簽立上開銷售協議書草約，嗣後未再以今○公司與山○公司之名義重新訂約完成正式契約，且於上開民事訴訟過程，不僅證人邱○寬以上開理由拒絕給付佣金，被告亦撤回起訴，而今○公司是否可依據以上開協議書之條件，向山○公司或證人邱○寬請求給付佣金？應給付佣金之款項多少？被告所為致生損害告訴人公司之利益或財產為何？告訴人及檢察官均未提出相關證據以為證明，法院因而無法認定被告所為確已造成今○公司之財產或利益任何損失，惟被告既已著手實施以其個人名義簽立上開銷售協議書及以個人名義對證人邱○寬提起上開履行協議之民事訴訟，依前揭判決說明意旨被告既顯有意圖為自己不法之利益及損害今○公司之利益，而有違背其擔任副總經理任務之行為，被告之行為應成立背信罪應屬無疑，僅因無法認定被告所為確已造成今○公司之財產或利益任何損失，因此尚屬背信罪之未遂階段而已。是被告以其本得以個人名義簽立協議及今○公司財產或利益並無遭受任何損失，辯稱無成立背信罪可言云云，即與上開事證及最高法院判決意旨不符，所辯委無足取。
㈣又依證人黃○進（即今○公司總經理）於原審審理時所證述
：（『提示臺中地方法院檢察署他卷第9頁並告以要旨』此是否為你所稱的案件進度表？）是，時間為101年4月7日我才知道這件案件。潭頂刮吸泥機，南工處，增設，數量16，金額3000，聯絡人劉○琪，101年4月7日。（你的意思是臺中地院有函詢你才知道？）分成兩個，這個案子知道是從101年4月7日就知道，但是臺中地院通知的時候是通知廖鎮東有向山○公司提出告訴要山○公司支付佣金，我們才知道有佣金這件事。（在105年8月臺中地院函詢才知道被告有拿佣金這件事？）對。（101年4月7日你知悉今○公司跟山○公司有合作承攬台水的潭頂工程，你如何知悉這個案子？）當初廖鎮東寫出來，我們知道有這個案子。（這個合作案，你們公司有無獲利？）到被告離職的時候，這個案子我們不知道何時開標動工。（在被告離職之前，你們就這個案子都沒有去了解進度如何？）他上面有寫進度，但是進度都沒有到達開標的時間，所以細節也不清楚。（被告離職前你們公司認為這個工程沒有任何進展？）有進展，但是還沒有到達開標，開標才會是一個階段，一直沒開標，被告就離開，在離開的時候他也沒有再交接清單上面註記這個案子裡面有佣金，他也沒有來公司做交接討論，也沒有講到有佣金這個事情，到今年如檢察官講的由臺中地院通知我們才知道。（『提示臺中地方檢察署他字第7172卷第10至11頁並告以要旨』這份刮吸泥機專案合作銷售協議書你在什麼時候第一次看到？）在臺中地院發了一個函來，後面用迴紋針釘了一張這個。（這個協議書理論上要由今○公司跟山○公司簽訂，不應該是由個人簽訂？）對。（被告在之前都沒有跟今○公司或是董事會報告有跟山○公司簽訂潭頂刮吸泥機專案合作銷售協議書？）沒有，董事會過去的紀錄也都沒有。（剛剛檢察官有提示一份2013年3月業務會議報告，上面寫到三個案子，觀音汙水廠案，住友公司案還有本案，這份文件是誰製作？）我製作的。（是在什麼時間、情況之下製作？）我製作給董事長的報告書。（裡面有記載上述三件要求拿佣金的方式，廖副總沒有回應，你後續沒有處理？）對，那時候公司跟他談要離職，最後我們開會問他，他都沒有回覆，這是我寫的，當時開會大家不是一定說你要怎樣，反正他最後就沒有回應，這整篇會有這一張我也不知道，是不是當初我提供的，我也不曉得，這個事情就是他要離職，包括很多事情都還沒解決，他也沒有來交接，我們到現在還是一團亂，如果這件事問我要問清楚，就是我在當下一定要問他那些案子，如果有要做，我們是不是跟對方講我們用佣金就好，今○就敢去接手，如果不是佣金的，我們就不敢接手，因為後續那些案子都是包括操作什麼的很多雜事，我們不敢去碰，因為碰一碰到時候虧錢不曉得會怎樣。（你看協議書，這是你們公司在跟山○公司合作的時候，你們訂的契約大概也是用這種方式進行？佣金的收取是否也相同？）不可以用該協議書的格式，一定是公司跟公司。（假設今○公司與山○公司簽約，內容是否也可以使用該協議書內容？）內容可以，但是簽名的這些不行。（你的意思是說廖鎮東用個人的名義跟邱○寬簽這份協議書，而依照協議書可以獲取佣金，每台刮泥機8萬元的佣金，你認為這個就是背信？）對，這有二個部分，除了剛剛所述外，另一個就是他退休離開後，到今年年初才再拿這張，剛剛講上面簽章甲乙兩方格式根本不對，雖然有寫公司地址。（你認為就今○公司的立場上，假設協議書能夠成立，而債權能夠獲得滿足，依照協議書的佣金債權應該屬於今○公司，不應該屬於廖鎮東個人？）對等語（見原審卷第164頁反面至第175頁反面）甚詳。而案件追蹤表固提及潭頂刮吸泥機案，惟均未敘及佣金事宜，證人黃○進於被告離職前再次詢問被告是否有無用佣金處理什麼，均未獲被告答覆等情，並據證人黃○進於本院審理時證述明確（見本院卷二第6頁反面至第7頁），且觀諸告訴人依原審要求提出被告自101年至102年間寄予證人黃○進之電子郵件紙本、案件進度表及相關資料光碟各1份（見原審卷第55頁至第151頁）等內容，雖被告分別在上述電子郵件內容數次提及潭頂沉澱池、吸泥機、潭頂等淨水場快濾池改善、刮泥及監控系統更新改善案（潭頂）、永坦楊義○要吸泥機資料、潭頂淨水場等內容，然而均未見被告有何明確向告訴人或證人黃○進等人報告關於潭頂刮吸泥機案已開標施作，及被告與證人邱○寬已於101年9月12日簽立前揭可取得佣金之銷售協議書，尚待雙方公司簽立正式合約等事實存在，有上開資料可憑，被告所辯稱按期向證人黃○進報告排泥工程設計案之進度云云，即與事實不符，且無足生影響於被告隱匿其業與證人邱○寬簽訂本件包含佣金之銷售協議書之事實認定。被告於本院謂第一審證人黃○進隱匿伊按時報告而有偽證情形，伊業向地檢署提出告訴，聲請本件停止審判（見本院卷一第29頁反面至第30、31頁、卷二第26頁反面）。惟本件並無刑事訴訟法第294條至第297條所定被告心神喪失、因病不能到庭、本件犯罪之成立非以他罪為斷、非以民事法律關係為斷、被告尚無應受重刑判決之他罪等停止審判事由，其此部分聲請顯屬無據，難予准許。
㈤再稽諸被告於102年7月1日自今○公司離職時填寫之退休交
接清單及同年5月20日所簽立之離職切結書，均無上開取得佣金銷售協議書之相關記載，甚且被告於102年5月7日向今日公司所提出之案件追蹤表，其中關於潭頂刮吸泥機案，於備註說明載明「預計五月開標＞＞可能延後」等文字，分別有上開退休交接清單、案件追蹤表、切結書各1份在卷（見他卷第27頁至第29頁）可佐。另參酌被告對證人邱○寬提起履行協議民事訴訟事件，其所檢附之證據（即原證四）即被告於105年3月28日寄予證人邱○寬之存證信函明確載明：「有關臺灣自來水公司第六區管理處潭頂淨水場銷售安裝十六套軌道式吸刮泥機乙案，業經本人親至現場勘察證實本案已完成，請依照貴我雙方當初協議書內容支付佣金給予本人，付款支票請郵寄本人寄件地址（詳卷所載；按即被告之戶籍地址）。本人聯絡電話0000（按詳卷；即被告個人聯絡電話）」等內容，亦有存證信函在卷（見上開臺灣臺中地方法院民事卷第17頁）可參，足證被告為貪圖個人利益，於退休前利用在職期間為告訴人推廣業務等相關機會，私下以個人名義與邱○寬簽定上開銷售協議書，約明佣金，被告任職期間、退休前交辦業務時卻隱瞞告訴人相關人員不言明已簽訂約明佣金之銷售協議書之事實，更進一步積極謊稱如上述「預計五月開標＞＞可能延後」等內容，以利其將來以個人名義收取佣金，直到臺灣臺中地方法院民事庭法官向今○公司函詢此事，被告方撤回起訴，其所為該當背信未遂罪，昭昭甚明。被告於本院審理時請求傳喚臺灣自來水公司南區工程處劉○琪，證明被告係以公司名義至自來水公司介紹產品，且伊係因劉○琪之請求而於105年8月8日撤回民事訴訟，並非因害怕事跡敗露而撤回云云（見本院卷一第6、31頁）。惟證人劉○琪於本院審理時證稱：被告確係以今○公司名義前往臺灣自來水公司南區工程處做簡報，伊僅係向被告表明不欲以證人身分至民事事件庭訊作證，並未敘及要求撤告等語（見本院卷一第227頁）。惟被告以今○公司名義至自來水公司為產品簡報，與被告向今○公司隱匿其業與山○公司簽訂可取得佣金之銷售協議書乙節無涉，又證人劉○琪否認有勸諭被告撤回民事訴訟事件，從而被告此部分主張，亦無從資為有利被告之認定。
㈥告訴人於102年7月23日將水處理設備事業部，包括與山○公
司之合作合約，全數以290萬8000元出售轉讓予今○水處理設備有限公司一節，固有被告所提出之合約書在卷（見原審卷第27頁至第31頁）可佐。惟查，依證人黃○進上開之證詞及前揭說明，告訴人及證人黃○進等人均不知被告與證人邱○寬曾簽訂被告取得佣金之上述銷售協議書之事實，已詳如前述，證人黃○進並於本院審理時證稱：在合約上面有寫的東西就是已經轉給今○水處理設備公司，裡面沒有寫的就是沒有，沒有在合約裡面寫到的就是沒有等語（見本院卷二第5頁反面），故業務轉讓內容自不包括上開銷售協議書之佣金，告訴人變賣上述公司資產時，無法將之列為具有價值之資產，作價變易，告訴人事後自不會向山○公司請求該佣金之支付，此觀被告尚且於105年3月28日寄送上述存證書予證人邱○寬催討佣金，要求證人邱○寬須「支付佣金給予本人，付款支票請郵寄本人寄件地址」益明，故被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。被告於本院審理時聲請傳喚曾明華、林坤毅、陳興龍以證明102年7月23日今○公司與今○水處理設備有限公司簽訂之買賣合約，已將今○公司所有之庫存、代理、產品，包含未成熟之案件全數出售予今○水處理設備有限公司乙節（見本院卷二第24頁）。惟被告此部分聲請調查之待證事項均為102年7月23日移轉後之後續處理進度，與被告於101年9月12日仍在職期間，私下以個人名義與證人邱○寬簽訂可取得佣金之銷售協議書卻未向公司陳報之背信行為無涉，本院認無傳喚必要。至於吳○福、黃○進是否以被告涉及背信罪，要求被告出售今○公司之股份，作為和解條件，核與本案之認定犯罪事實及適用法律無涉，兩者不容混淆，被告尚不得倒果為因，以此作為脫罪之藉口。
㈦被告聲請傳喚郭○杏，因郭○杏與邱○寬夫婦很熟，可證明
被告無蓄意隱瞞簽訂銷售協議書以圖私利（見本院卷一第36頁），惟郭○杏與邱○寬夫婦是否熟識，與被告是否蓄意隱瞞簽訂銷售協議書以圖私利無涉，證人郭○杏並於本院審理時證稱公司員工不得以個人名義與廠商訂立合約，伊不知被告有與邱○寬訂立銷售協議書等情（見本院卷二第23頁），證人郭○杏所證，亦無足資為有利被告之認定。
㈧被告另聲請傳喚今○公司之前董事長陳永森、洪水添二人到
庭，以資證明告訴人之所有業務均授權業務主管簽署，而公司董事長、總經理、董事等人從未參與買賣決定、洽談，被告從未意圖或基於為自己不法利益而損害今○公司之利益云云（見本院卷一第6頁、第230頁反面）。惟查，本案之重點係在於被告在職期間利用職務上之機會，以個人名義與證人邱○寬簽署上述取得佣金銷售協議書，事後不僅未陳報予告訴人相關主管知情、未記載於案件追蹤表、未重新以雙方公司之名義簽署契約、於離職前亦未記載於退休交接清單或離職切結書，而隱匿已簽訂可取得佣金之銷售協議書之事實，被告甚且事隔良久再以個人名義向證人邱○寬請求向其個人支付上述佣金，而告訴人卻無人知情，縱令前揭證人陳永森、洪水添等人到庭證實被告所主張上開情節為真實，亦無法以之作為有利於被告認定之憑據，故本院認無傳喚該二人到庭調查詰問之必要，附此敘明。
㈨此外，並有101年3月12日被告郵件通知【主旨：山○（永坦
）刮吸泥機】（見他卷第8頁）、101年4月7日被告提報之案件追蹤表（見他卷第9頁）、被告與邱○寬101年9月12日簽立銷售協議書影本（見他卷第10頁至第11頁）、臺灣臺中地方法院105年8月3日中院麟民優105素1503字第1050089420號函（見他卷第12頁至第13頁）、證人黃○進102年4月9日電子郵件影本（見他卷第33頁）、永坦企業有限公司公司登記資料查詢（見他卷第34頁至第36頁）、今○公司第七屆第一次、第二次公司董事會會議紀錄影本各1份（見他卷第53頁至第55頁）、被告提報之案件追蹤表（101年4月7日至102年
5 月7日）（見他卷第66頁至第76頁、第78頁）、電子郵件【主旨：RE:130520,水處理部門與原廠聯繫中案件】（見他卷第77頁、第79頁至第80頁）、合約書影本（見他卷第81頁至第85頁）、今○公司102年3月業務會議報告影本（見他卷第86頁至第93頁）、今○儀器股份有限公司之公司及分公司基本資料查詢（見原審卷第37頁）、被告製作「沉澱池吸泥機」簡報各1份在卷（見原審卷第184頁至第194頁）可參。
三、綜上所述，被告及其原審辯護人前開辯解，核與事證不符，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
参、論罪科刑：。
一、核被告所為，係犯刑法第342條第2項、第1項之背信未遂罪。被告未造成今○公司受有損害，仍屬未遂階段，惟公訴人未見及此，就此部分仍依背信既遂罪予以起訴，雖尚有未洽，惟既遂、未遂間本係行為階段程度之不同，應無就此變更起訴法條之必要，但經法院審理時告知被告、辯護人及檢察官上開罪名，附此敘明。被告已著手於背信行為之實施，惟尚未發生損害之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。
二、原審以被告罪証明確，適用刑法第342條第1項、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段、刑法施行法第1之1條等規定，並審酌被告曾犯公平交易法案件，經臺灣臺中地方法院於85年1月24日以84年度上易字第2670號判處有期徒刑5月，及因違反政府採購法案件，經臺灣臺中地方法院於97年7月2日以96年度訴字第4426號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，均已執行完畢（不構成累犯）等前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告素行不佳，其為圖謀私人利益，不顧告訴人公司之權益，竟私下與山○公司之實際負責人邱○寬訂立上述銷售協議書，事後未重新以今○公司、山○公司之名義訂立正式合約，且於今○公司任職期間隱藏此事不提，迨其退休後，再以上開協議書為證據，起訴證人邱○寬請求給付上開佣金，心態可議，事後未與告訴人和解，求得原諒，自始至終否認犯行，難認其具有悔意，被告自承受有臺灣○業技術學院○工系畢業之教育程度，任職於告訴人工作多年（見原審卷第210頁），本案尚屬背信未遂階段等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審之認事用法，並無違誤，量刑亦已依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑因子，顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯行指摘原判決不當，其所辯與指摘之詞均無可採，已如前述；而原審既已審酌被告各項量刑因子而為適當量刑，並無失之偏重情形，故被告另以其前係因下屬郭○杏、白萬富之疏失致違反公平交易法及政府採購法，其生活嚴謹自律、孝順長上，資助、提攜後進、親友，熱心公益，非素行不佳之人，請求如成立犯罪能從輕量刑云云，亦難憑採，是被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 唐 中 興法 官 林 ○ 龍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳 伊 婷中 華 民 國 107 年 7 月 26 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。