臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第227號上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 廖年盛上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3369號中華民國106年12月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第5440號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣臺中地方法院。
理 由
一、本件聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○基於賭博之犯意，於民國105年6月28日20時44分許、同年6月30日20時31分許、同年7月5日20時41分許、同年7月12日10時49分許、同年7月14日20時39分許、同年7月19日20時28分許、同年7月22日20時29分許，先後在臺中市○區○○路○號住處，利用其傳真機00-00000000號，將其下注之六合彩號碼，傳真至00-0000000號，與上游不知名組頭對賭財物；其賭博方法係被告自1至49號碼中，任意簽選號碼下注，並核對香港六合彩之開獎號碼決定輸贏作為兌獎依據，下注金額為每注新臺幣（下同）100元，若簽中「2星」、「3星」、「4星」者，分別可獲得簽注金5700元、5萬7000元、75萬元之彩金，如未簽中，賭金則歸該組頭取得，嗣經警調取傳真紀錄後，發現被告所傳真之簽單7張而循線查獲；因認被告所為，係涉犯7次之刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語。
二、原判決意旨略以：被告前曾基於賭博之犯意，於105年8月2日、同年月4日、同年月11日，在臺中市○區○○路○號住處，利用其傳真機00-00000000號，將其下注之六合彩號碼，傳真至00-0000000號，與上游不知名組頭對賭財物，其賭博方法係被告自1至49號碼中，任意簽選號碼下注，並核對香港六合彩之開獎號碼決定輸贏作為兌獎依據，下注金額為每注80元，若簽中「2星」、「3星」、「4星」者，分別可獲得簽注金5700元、5萬7000元、75萬元之彩金，若簽中特別號，可獲得3600元之彩金，如未簽中，賭金則歸該組頭取得，嗣經調取傳真進入電話號碼00-0000000號之傳真紀錄，發現被告所傳真之簽單3張，經警於105年10月18日持原審法院核發之105年度聲搜字第2014號搜索票，在臺中市○區○○路○號查扣六合彩開獎號碼登記單1張、簽注單等物，而犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪一案（下稱前案），業經原審法院於105年12月26日以105年度中簡字第2490號刑事簡易判決被告犯刑法第266條第1項前段之公然賭博罪，共計3罪，並於106年1月16日確定等節，有上開刑事簡易判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑。而被告涉犯本案之刑法第266條第1項前段之賭博罪（下稱本案）與前案之賭博罪部分，不僅被告所使用之傳真號碼相同，且被告均在相同地點傳真上開六合彩號碼，甚至連簽中「2星」、「3星」、「4星」之彩金均相同，且被告所為本案之賭博行為係發生於前案之前；且參酌被告於偵查時供承：「（庭陳臺中地院105中簡2490號簡易判決）本案與我今天庭陳的判決事實是同一案件，該案已判決，我已經執行完畢」、「（問：你都跟同一人賭嗎？）我的組頭是同一人，電話都是同一人告訴我」等語（見偵卷第40頁正反面）；及於原審訊問時明確供稱：「（問：為何之前被判刑你是傳真至00-0000000號，而本案你是傳真至00-0000000號，與你賭博是否為同一人嗎？為何號碼不一樣？）跟我賭博的是同一人，對方怕監聽，號碼會換來換去，對方叫阿忠，在臺中市的菜市場找我簽注」、「之前是固定會簽注，如果市場有人找我簽注，我就會簽注」、「簽賭到105年8月才沒有繼續簽賭」等語（見原審106年度中簡字第989號卷第11頁正反面）甚詳，是以，觀諸兩案之犯罪時間密接（前案係105年8月2日、同年月4日、同年月11日為賭博行為；而本案係於同年6月28日20時44分許、同年6月30日20時31分許、同年7月5日20時41分許、同年7月12日10時49分許、同年7月14日20時39分許、同年7月19日20時28分許、同年7月22日20時29分許為賭博行為），兩案均係被告向姓名年籍不詳自稱「阿忠」之成年男子簽賭六合彩賭博等情事研判，足證被告顯係基於同一賭博之意圖，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，僅評價為一罪，無法認定被告每次簽賭之行為，均係另行起意之獨立賭博行為，揆諸首開說明，本案自應為本院105年度中簡字第2490號前案確定判決效力所及，故爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決云云。
三、本院查：㈠按95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑
罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合。所謂集合犯，係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續實施之特性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。
㈡審之被告在本案分別於105年6月28日20時44分許、同年6月
30日20時31分許、同年7月5日20時41分許、同年7月12日10時49分許、同年7月14日20時39分許、同年7月19日20時28分許、同年7月22日20時29分許，先後在臺中市○區○○路○號住處，利用其傳真機00-00000000號，將其下注之六合彩號碼，傳真至00-0000000號，與上游不知名組頭對賭財物各1次之行為，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行固為實現賭博之犯罪目的，而與販賣毒品、偽藥、槍砲彈藥、走私物品、違反期貨交易法、證券交易法、經營色情場所、常見之詐欺集團、人蛇集團等相同，均具有反覆、繼續之多數行為。惟行為人多次為賭博行為，原因不一而足，未必皆出於行為人之一個犯意決定，且觀諸刑法刑法第266條第1項前段之普通賭博罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，此由95年7月1日刑法修正刪除前刑法第267條規定常業賭博罪，與刑法第266條第1項前段係同時併存，立法者於訂定「以賭博為常業」之常業賭博罪時，其構成要件中本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪，至刑法第266條第1項前段則無相同立法意旨，自無於刪除刑法第267條常業賭博罪之規定後，即認刑法第266條第1項前段之罪可經由司法之解釋，而認符合集合犯之概念，此非但與立法旨趣不符，亦有害於司法權與立法權對於法律規範作用之分際，有違法治國家權利分立原則，故被告上開7次之賭博犯行，其犯意各別，時間互異，應予分論併罰，自非屬集合犯之罪甚明。
㈢從而，被告嗣於105年8月2日、同年月4日、同年月11日，在
臺中市○區○○路○號住處，利用其傳真機00-00000000號，將其下注之六合彩號碼，傳真至00-0000000號，與上游不知名組頭對賭財物之前案犯行，應係另行起意，與被告本案被訴分別於105年6月28日20時44分許、同年6月30日20時31分許、同年7月5日20時41分許、同年7月12日10時49分許、同年7月14日20時39分許、同年7月19日20時28分許、同年7月22日20時29分許之賭博犯行間，尚無集合犯之適用。原判決以本案被告被訴賭博7次之犯罪事實與前案即原審法院105年度中簡字第2490號刑事簡易案件審理中之犯罪事實具有集合犯之實質上一罪關係，而為免訴之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並顧及被告之審級利益，應發回原法院更為適當之裁判，且不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許 文 碩
法 官 劉 麗 瑛法 官 周 瑞 芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱 曉 薇中 華 民 國 107 年 3 月 5 日