臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第315號上 訴 人即 被 告 潘勝峰上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1452號中華民國107年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3541號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、潘勝峰於民國103年10月23日與王敏驊登記結婚，婚後相處不睦，而有家庭暴力等糾紛，後於105年5月30日經臺灣臺中地方法院裁判離婚，且經確定在案，並於105年7月1日登記離婚。緣潘勝峰於105年4月前之某日結識不知情之蘇凰月，潘勝峰明知當時其與王敏驊間之離婚訴訟仍在法院審理中，尚未離婚，仍處於婚姻關係存續期間，係為有配偶之人，竟仍基於通姦之犯意，於自105年4月間起至同年5月5日止之該期間內某時，與不知潘勝峰尚未離婚之蘇凰月為性交行為1次【蘇凰月所涉相姦罪嫌部分，另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第6583號為不起訴之處分確定】，蘇凰月因而受孕，並於懷胎37週又4日後之000年0月0日產下一子。嗣王敏驊於本院另案民事請求損害賠償事件於106年1月19日開庭時，因潘勝峰當庭表示其剛結婚（潘勝峰於105年11月14日與蘇凰月登記結婚）、小孩甫出生，王敏驊經推算蘇凰月之受胎期間，始查悉上情。
二、案經王敏驊訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，業經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告潘勝峰（下稱被告）均未於言詞辯論終結前就證據能力方面聲明異議（被告僅爭執證明力，見本院卷第36至40頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
貳、程序方面：
一、有關本案是否已經合法告訴之說明：
（一）按配偶之告訴權，因其身分之不同而可區分為被害告訴權人與犯罪告訴權人，被害告訴權人，即配偶本身為被害人，犯罪告訴權人，即因有人犯罪，與犯罪被害人有配偶關係之人享有之告訴權；而刑法第239條之妨害婚姻及家庭罪，重在保護配偶間之性關係，維持正常之性生活及家庭秩序，配偶本身即為被害人，故刑事訴訟法第234條第2項規定刑法第239條之妨害婚姻及家庭罪，非配偶不得告訴，其中非配偶不得告訴，僅係指被害告訴權人而言；其告訴權之有無，係以犯罪時之身分為準，即必犯罪時其法益被侵害之配偶始有告訴權，縱該配偶之身分，於犯罪後或告訴時業已喪失，其告訴權仍不受影響（最高法院25年非字第41號刑事判例意旨參照）。查本案告訴人王敏驊於103年10月23日與被告登記結婚，後於105年5月30日經臺灣臺中地方法院裁判離婚，且經確定在案，並於105年7月1日登記離婚，有被告之個人戶籍資料查詢結果1紙（見106年度偵字第3541號卷第22頁正、反面）在卷可稽。而被告與蘇凰月為通姦行為之時間係105年4月間至同年5月5日間之某時（詳如後述），此期間尚在告訴人王敏驊與被告婚姻關係存續之中，斯時告訴人王敏驊為被告之配偶，自屬本案之犯罪被害人，雖告訴人王敏驊嗣與被告離婚而失去配偶身分，然按諸前開說明，告訴人王敏驊就本案之專屬告訴權不會因嗣後之離婚而喪失，仍得提出本件之告訴。是以，被告於原審辯稱：告訴人王敏驊與被告早經法院判決離婚確定，從當日起算，告訴人即已喪失配偶間告訴通姦之告訴權，已非「得為告訴之人」云云，容有誤會，合先敘明。
（二）次按，刑法第239條之通姦罪，依同法第245條第1項之規定，須告訴乃論。又按，告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項亦定有明文；所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發現確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院28年上字第919號刑事判例意旨參照）。另所謂「知悉犯人」，係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號刑事判決意旨參照）。查本案告訴人王敏驊於106年1月19日向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提出告訴時已陳明：其係剛才在另案之本院有關被告違反保護令之請求損害賠償案件，因被告當庭稱伊小孩剛出生，剛結婚，算起來應該是在其等婚姻期間有通姦行為，只是伊沒有證據等語（見106年度偵字第3541號卷第第19頁），且衡以告訴人王敏驊當時與被告已分居各自生活，告訴人王敏驊若非依據被告自行透露其剛結婚、小孩剛出生等情，以回推計算該小孩之受胎時間仍在其與被告之婚姻存續期間乙事，告訴人王敏驊確實難以知悉被告於法院判決其與告訴人王敏驊離婚之前（即告訴人王敏驊與被告之婚姻關係仍存續期間），即與蘇凰月發生通姦行為之事，是堪認告訴人王敏驊此部分之陳述，應屬真實。是告訴人王敏驊於甫知悉上開通姦事實之日（即106年1月19日）旋至臺灣臺中地方法院檢察署提出本案之告訴，有臺灣臺中地方法院檢察署申告單、申告補充狀、訊問筆錄等在卷可憑（見106年度偵字第3541號卷第16頁至19頁），是並未逾6個月之法定告訴期間，本件告訴人王敏驊之告訴係屬合法，則被告於原審辯稱：告訴人在法院判決離婚確定之105年6月23日之後，遲至106年2月間始提出「妨害家庭通姦罪的告訴」，已逾6個月之告訴期間云云，自無可採。
二、有關告訴人王敏驊有無事前縱容或事後宥恕配偶而喪失告訴權部分，茲說明如下：
（一）被告雖以告訴人王敏驊於婚姻關係存續期間，經常失蹤、外宿，並外遇在先、與新男友同居，對被告不聞不問，且對被告聲請保護令及提起多件刑事告訴，又對於被告請求其履行同居義務置之不理，甚至起訴請求離婚，告訴人王敏驊外遇在先，並公然示威，即難期被告仍能遵守夫妻忠貞義務，且告訴人王敏驊既堅持訴請離婚，亦表示容認消滅夫妻間之忠貞義務，任由被告自由發展感情等語，主張告訴人王敏驊之上開行為，已足可視為「縱容」云云。
（二）惟查，刑法第245條第2項之「縱容」指放縱或容許，乃「事前」所為之表示，而「宥恕」則係指原宥及寬恕，乃「事後」所為之表示；所謂「縱容」或「宥恕」，非僅須內心有「縱容」或「宥恕」之真意，且須於外部有「縱容」或「宥恕」之明示或默示之表示行為，方足當之，並不得僅以被害之配偶暫時緘默隱而未發，未向偵查機關申告犯罪事實，表示追訴之意思，即指為「縱容」或「宥恕」。查有關被告所指告訴人王敏驊外遇之事，被告並未提出任何積極證據證明，且經臺灣臺中地方法院檢察署以106年2月20日中檢宏毅106他569字第019417號函覆被告而予結案（見原審卷第33頁至34頁）；又告訴人王敏驊縱或有被告上開所指於婚姻關係存續期間，經常失蹤、外宿，並外遇在先、與新男友同居，對被告不聞不問，且對被告聲請保護令及提起多件刑事告訴，又對於被告請求其履行同居義務置之不理，甚至起訴請求離婚等情事，然而告訴人王敏驊與被告雖已分居，惟其二人之間仍有婚姻關係存在，而互負貞操義務，而被告於與告訴人王敏驊之婚姻關係存續期間，竟與蘇凰月為通姦行為，自已對告訴人王敏驊之婚姻產生侵害；況且告訴人王敏驊既係於本院另案民事事件於106年1月19日開庭時，經被告當庭表示其剛結婚、小孩甫出生，而知悉被告涉犯通姦情事後，旋於同日即向臺灣臺中地方法院檢察署對被告提出本案之告訴，顯見告訴人王敏驊並未有縱容或宥恕被告之意思及行為，可堪認定；另遍查卷內證據證資料，亦無任何足以證明告訴人王敏驊有事前即明示縱容被告、可與他人通姦之依據，是以被告前揭所辯，本件已因告訴人之縱容而不得提出告訴云云，自無可採。
三、有關本案檢察官之起訴是否違反告訴不可分原則之說明：
（一）被告於原審又辯稱：告訴乃論之罪應適用刑事訴訟法之告訴不可分原則，檢察官既然已經對蘇凰月為不起訴處分，卻對被告提起公訴，其起訴並不合法云云。
（二）惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，刑事訴訟法第238條第1項、第239條前段固分別定有明文。查本案告訴人王敏驊於偵查中已明確表示對蘇凰月提出告訴，且未曾有撤回告訴之意思表示，嗣檢察官就蘇凰月為不起訴之處分，乃以被告與告訴人王敏驊於104年4月間已處於分居之狀態，且被告與告訴人王敏驊雙方之離婚訴訟始於104年間起，對照被告所稱告訴人王敏驊離家出走即離婚之要約等辯詞，難以排除被告於離婚訴訟期間，即對外宣稱其已經離婚，而另行結識蘇凰月之可能性，故認不應單以蘇凰月受孕時，被告尚未登記離婚，遽在無其他證據佐證之情況下，率斷推定蘇凰月定有明知被告為有配偶之人仍與之相姦之妨害家庭犯意，此外，復查無其他任何積極證據足認被告有何犯行，應認犯罪嫌疑不足，故而為蘇凰月不起訴之處分，並非經告訴人撤回對蘇凰月之告訴而為之不起訴處分，自無前述告訴不可分之原則之適用，是以，被告上開主張，亦顯然有所誤會，併此說明。
參、實體方面：
一、訊據被告固坦承伊有與蘇凰月間發生性行為，蘇凰月並於000年0月0日產下1子等情不諱，惟矢口否認有何通姦犯行，被告之辯解及上訴意旨略以：
（一）被告跟蘇凰月是在法院判決其與告訴人王敏驊離婚後約1、2個月才認識的，嗣蘇凰月發現懷孕，經產檢評估預產期為106年1月24日，後來因胎位不正及子宮肌瘤等因素，乃於106年1月7日提早剖腹生產，若依民法第1062條第1項之規定，按胎兒預產期106年1月24日回溯181日，受胎期間應為105年7月23日，而被告與告訴人王敏驊早在105年6月23日即經法院判決離婚確定，再加上蘇凰月經Ｘ光檢查證實子宮有兩團明顯之子宮肌瘤，壓迫胎兒在子宮內之生長空間，故早產之機率更大，亦即蘇凰月是在被告與告訴人離婚1個月後始受孕之機率甚大，醫學報告關於受孕的期間不是確定的，是自不能僅以告訴人片面妄加推論之詞及檢察官擬制研判推測，遽採為論罪基礎。
（二）又告訴人王敏驊於104年4月離家出走後就揚言要離婚，並於被告起訴請求告訴人王敏驊履行同居義務時，拒不履行同居義務，更於104年5月間起訴請求判決離婚，民法上這就是一種離婚的要約，而被告亦對告訴人王敏驊反訴請求判決離婚，可認斯時已合意離婚，故事實上被告與告訴人王敏驊之婚姻關係早於104年5月間即已名存實亡，又被告係遭告訴人王敏驊騙婚，婚姻應屬自始無效，被告並無通姦之主觀犯意及行為。而依被告與告訴人王敏驊間之婚姻已破裂、兩造均請求離婚之惡況，難謂婚姻仍有效存在維持中，已處於隨時得以離婚之狀態中，被告也深信該婚姻一定會離婚，被告心中所想的只是要尋找好對象成家，完全沒有通姦的罪惡感，至多僅屬過失，但通姦罪不罰過失犯，難符刑法之有責性，也確實足以構成可援引「超法規阻卻違法事由」之學理原因。
（三）再告訴人王敏驊既對被告有誣告、傷害、毀損之行為，又自行墮胎、不履行同居義務、主動訴請離婚、濫花被告款項、製造衝突而聲請保護令，再不斷提出告訴，被告與告訴人王敏驊已長達1年多未有性生活，這樣的家庭早已名存實亡、沒有繼續維護之必要，這樣的法益已不值得保護，告訴人王敏驊已先侵害被告之法益，反觀被告係為保護現在的配偶蘇凰月及小孩，才堅持讓小孩生下來，被告所欲維護之法益顯然大於告訴人王敏驊之法益，被告不具有行為的可罰違法性，且告訴人王敏驊離家出走、外宿不歸、外遇在先，告訴人王敏驊已先破壞配偶間之性關係、性生活及家庭秩序、最重要之信任和安全感在先，當無指望被告為其守貞之期待可能性，被告選擇默默再找人生伴侶，原審法院竟突襲否定被告所提答辯，判決被告這種理智處理感情的行為有罪，被告要扶養家人生活，已快繳不出房貸，實在是懲罰好人，縱放壞人；而美國的婚姻法判例認夫妻不同居達半年以上即自動形成實質離婚的效力，無待法院書面判決，早已肯認尊重事實上感情與性生活的新秩序，又依我國民法第1052條第1項第5款之規定，夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為構成得請求離婚之要件，告訴人王敏驊於104年4月間跑掉惡意遺棄被告，被告遲至105年5月經1年多後才交新的女朋友，顯然這已非屬告訴人王敏驊之權利，且依告訴人王敏驊上開先行之行為，已足證告訴人王敏驊的意願是要錢、不要人，最好盡快男婚女嫁各不相干，因此本案之發生結果完全符合告訴人王敏驊的期待，殊不知告訴人王敏驊有何損害結果可言。
（四）另通姦除罪化已經為憲法明定之組織「總統府司法改革國是會議」決議通過，顯然廢除刑法第239條是勢在必行；告訴人王敏驊於提起離婚訴訟近2年，且經法院判決離婚確定後，仍對被告提出通姦告訴，其動機除了惡意報復之外，旨在藉此官司勒索金錢，實有令離婚關係懸而未決之隱憂與風險。被告現已與告訴人王敏驊合法離婚，小孩已滿周歲，不希望現有的幸福再遭破壞，請惠賜無罪判決等語。
二、本院查：
（一）被告於103年10月23日與王敏驊登記結婚，後於105年5月30日經臺灣臺中地方法院裁判離婚，且經確定在案，並於105年7月1日登記離婚，有被告之個人戶籍資料查詢結果1紙（見106年度偵字第3541號卷第22頁正、反面）在卷可稽。而按夫妻之一方以他方有民法第1052條所列情形，向法院請求離婚者，須經宣告離婚之判決確定，始生離婚之效力，故在此項判決確定以前，其婚姻關係依然存在（最高法院23年上字第4004號民事判例意旨參照）。是以，被告及告訴人王敏驊在經法院判決離婚確定之前，兩人之婚姻關係仍然存續。從而，被告執前詞認伊係遭告訴人王敏驊騙婚，婚姻自始無效，或伊與告訴人王敏驊之婚姻關係，係於告訴人王敏驊提起判決離婚之訴，復經被告反訴請求判決離婚時即已消滅云云，並據以辯稱伊無通姦之主觀犯意及行為云云，並無可採。
（二）次查，被告曾與蘇凰月發生性行為，蘇凰月並因此受胎，而於000年0月0日產下1子乙情，亦有被告己身一親等資料查詢結果及其與蘇凰月暨其等之子之個人戶籍資料查詢結果附卷可稽（見106年度偵字第3541號卷第20頁至23頁），而蘇凰月於發現懷孕後，曾於105年11月12日前往中國醫藥大學附設醫院進行產檢，經該醫院診斷為懷孕29週又4天，預產期為106年1月24日等情，有中國醫藥大學附設醫院出具之診斷證明書1份在卷可憑（見106年度偵字第3541號卷第34頁），嗣蘇凰月於106年1月7日前往新亞東婦產科醫院待產，懷孕週數約37週又4天，推估受孕時間為105年5月5日，亦有新亞東婦產科醫院106年2月9日新亞東字第20170203號函文及函附之蘇凰月之子出生證明書各1紙附卷可明（見106年度偵字第3541號卷第27頁至28頁）。而在目前醫學實務上，懷孕週數一般是以孕婦最後一次月經的起始日起算280天（40週），若是自受孕日起算則為266天（一般自月經起始日至排卵受孕日約14日），多是賴婦產科醫生憑藉超音波來推算懷孕週數，並藉此預估預產期，本案蘇凰月先後經2家醫院醫生推算其懷孕週數，衡情應無推算錯誤之可能，且依上開新亞東婦產科醫院出具之出生證明所示，蘇凰月所生產之子出生時之體重達3010公克（見106年度偵字第3541號卷第28頁），以一般經驗法則判斷，足以得知為大於36週以上或足月生產之嬰兒無訛，被告係於自105年4月間起至同年5月5日止之該期間內某時，與蘇凰月為通姦之性交行為1次，足為認定，被告辯稱：伊係於與告訴人王敏驊在105年7月1日離婚後之1、2個月始認識蘇凰月，並與蘇凰月發生性行為，方使蘇凰月受孕云云，核與前開事證不符，不足採信。又有關前開被告與蘇凰月通姦犯罪時點之認定，符合科學性之論理法則，被告質疑係出於公訴人及告訴人王敏驊之擬制、推測，並無可採。而被告與蘇凰月之通姦性交犯行，係出於故意，被告辯稱其行為係出於通姦罪不罰之過失行為，亦無可信。
（三）再被告與蘇凰月發生性行為之時間，既係在被告與告訴人王敏驊離婚判決確定之前，則被告所為即與刑法上之通姦罪之構成要件相符；又婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（司法院釋字第362號、第552號解釋意旨參照），刑法第239條規定之通姦、相姦罪在我國仍未除罪化，有我國刑法法規可稽。至於該罪之合憲性、正當性與否，已經司法院釋字第554號敘明「婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是以性行為之自由，自應受到婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。...此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背」等語，是該解釋並未認定通姦罪之法律規定係屬違憲。縱於國外有廢止通姦罪處罰之例，然誠如上開釋字第554號解釋所述，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之，非自可援引他國立法而認我國通姦罪有合憲性、正當性疑慮。至於犯罪事實之認定，依我國刑事訴訟法第154條第2項規定，本自應依證據認定之，而刑法通姦相姦罪在我國既未除罪化，自仍應適用上開刑事訴訟法規定依據證據認定之。而被告本案是否成立通姦犯行，與告訴人王敏驊有無被告自述之誣告、傷害、毀損、自行墮胎、不履行同居義務、先與前男友同居而違反忠貞義務、主動訴請離婚、濫花被告款項、製造衝突而聲請保護令再不斷提出告訴、被告與告訴人王敏驊已長達1年多未有性生活、被告係為保護蘇凰月和其等之小孩、被告與告訴人王敏驊均已訴請離婚中、被告之家庭、經濟狀況及被告亟欲保有現在之婚姻幸福等情之間，於法並不具有可使被告阻卻違法或免責之關聯性，被告泛以前開辯解內容，認伊不具有可罰之違法性、有責性，且構成「超法規阻卻違法事由」，並自認符合告訴人王敏驊之期待而未生損害云云，均容係對法律規定之未解及誤會，均非可採；被告據此於本院審理時聲請調查證人王天麟，以證明告訴人王敏驊已先與前男友同居而違反忠貞義務，本院依上說明，認並無調查之必要，附此敘明。而原審法院已於審理時就被訴事實給予被告答辯之機會，並於原判決中就被告之答辯內容予以斟酌說明未可採信之理由，被告辯稱原審法院係突襲判決云云，亦乏所據，難以憑信。
（四）綜上所述，被告前揭所辯，均係事後卸責之詞，難以採信。本件事證明確，被告犯行洵足認定。
三、核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。原審法院認被告上開通姦犯行之事證明確，乃審酌被告明知其與告訴人尚在離婚訴訟中，未登記離婚確定，仍係有配偶之人，竟仍於婚姻存續關係中與證人蘇凰月發生性交行為，侵害其當時之配偶即告訴人王敏驊之婚姻及家庭存續之權利，造成告訴人王敏驊精神上之痛苦，然以婚姻關係之維持乃夫妻雙方共同之責任，人類係感情之動物，感情之發展絕非刑事通姦罪章所能禁錮規範，認因通姦造成對原配偶之侵害，宜以民事賠償方式規範較為適當，且被告犯罪時間係在告訴人王敏驊提起離婚之訴以後，告訴人王敏驊與被告感情本已不睦，尚難責令被告1人承擔其與告訴人王敏驊婚姻及家庭破裂之所有責任，兼衡被告之學歷、智識程度，暨其犯罪之動機、目的、手段及犯罪後之態度等一切情狀，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第239條、第41條第1項前段等規定，判處被告「潘勝峰犯通姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」，核原判決之認事、用並無不當，量刑亦未違法。被告以前詞否認犯罪而提起上訴，依本判決上開理由欄參、二所示各項事證及論述、說明，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭葆琳提起公訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 高 文 崇法 官 李 雅 俐以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺中 華 民 國 107 年 4 月 26 日附錄論罪科刑法條：
刑法第239條：
配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。