臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第444號上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官被 告 吳建順選任辯護人 陳育仁律師被 告 林孟君上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第3682號中華民國106年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第22208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於如起訴書附表編號2、3所示二次犯行部分撤銷。
吳建順犯相姦罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林孟君犯相姦罪，共貳罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、林孟君係林建成之妻，吳建順係余雅琴之夫，林孟君、吳建順均明知彼此為有配偶之人，竟分別基於相姦之犯意，於民國105年5月間某日上午8時許，在臺中市○區○○路0段0號香馜兒汽車旅館性交相姦1次。又於105年7月間某日上午8時許，在臺中市○○區○○路0段000號臺中之星汽車旅館性交相姦1次。
二、案經林建成、余雅琴分別訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部份
一、證據能力之說明：
㈠、被告吳建順於106年4月27日與其妻余雅琴為電話通話，余雅琴質問吳建順與共同被告林孟君上床，有沒有給錢？發生幾次？被告吳建順回答：「沒有啦，這個你要怎麼說，大家都有家庭，今天我要講什麼，我也跟你說我也跟你承認…」「
4、5次吧」。吳建順與余雅琴為此段電話對話時，余雅琴將電話聲音擴音，告訴人林建成在場未得余雅琴同意即為錄音。被告吳建順辯護人主張上開對話係被告吳建順與其配偶余雅琴之對話，依法余雅琴得就被告吳建順之犯罪事實拒絕證言。則余雅琴拒絕證言，該項證據即無從作為認定被告犯罪之證據。即便余雅琴轉述予林建成知悉，亦僅屬傳聞而無證據能力。告訴人林建成所取得錄音內容既未經余雅琴同意，該錄音證據是否屬於合法尚非無疑。公訴檢察官並未列為起訴認定犯罪之證據，則林建成所提出之錄音證據，已構成對被告防禦權之突襲。故基於法治國原則及前述配偶得拒絕證言之精神，應認被告吳建順上開自白無證據能力。查被告吳建順在電話與其妻余雅琴對談時，告訴人林建成在場，余雅琴使用電話擴音功能，使林建成得以聽聞上開對話，林建成將此對話錄音。是欲證明被告吳建順有上開自白的證據方法，並非捨余雅琴之證述別無他法。亦即已親自聽聞被告吳建順自白之告訴人林建成亦可證述此事實。林建成私自將上開被告吳建順之自白錄音，係本於被害人地位為保護、救濟自己權利所採取之措施，並非政府檢警機關不當擅用公權力所為不法之搜證，應認有證據能力。被告吳建順上開供述，係其審判外之自白，並非被告以外之人在審判外之陳述，並非傳聞證據。辯護人爭執被告吳建順上開自白無證據能力，嫌有誤會。
㈡、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告林孟君、被告吳建順及其辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
㈢、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告林孟君、被告吳建順及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告林孟君對上開犯罪事實均坦承不諱；另被告吳建順否認有上開相姦犯行。被告吳建順之辯護人辯護稱，告訴人余雅琴發現被告二人有曖昧關係時，通知告訴人林建成希望各自把家顧好，所以林建成去找余雅琴。余雅琴就質問吳建順，當時並不知道林建成偷錄音。之後林建成去找林孟君、吳建順，在林建成車上質問林孟君、吳建順，事後4人在吳建順家中談判，林建成要求賠償70萬元，且不得對林孟君求償，當時4人所確定的僅有原審光碟中所提到的2次妨害家庭行為，並沒有提到4或5次相通姦行為。事後談判破裂，林建成提出告訴，才有被告林孟君自白書，稱與被告吳建順發生5次性行為，時間自105年3月至106年1月，長達10個月。告訴人林建成早已於106年4月27日取得被告吳建順所謂4、5次內容，並有錄音證據。然同日於余雅琴家中談判時，4人僅共同認知2次，提出賠償金額之請求。林孟君卻直到106年5月5日再提出所謂5次之自白書，顯然林孟君之自白已遭受污染，是否符合自白真實性之要求即非無疑。又被告吳建順係自白3個月內發生4、5次，林孟君係自白10個月內發生5次，2人自白之事實並不相符，難相互為補強之證據等語。
㈡、查被告吳建順確有於106年4月27日與其妻余雅琴電話對話時，余雅琴質問被告吳建順跟林孟君上床，是否順便付點錢給她一點生活費？共發生幾次？被告吳建順認供稱：沒有（給錢），我也跟妳承認。與林孟君在新光三越在一起3個月，在公司外面大概發生4、5次等語（見本院卷第45頁電話錄音譯文）。足認被告吳建順承認有與被告林孟君在公司外面上床4、5次。本院審酌一般社會通念，認所謂「上床」，即指發生性交之謂。另被告吳建順稱上床4、5次，究係4或5次，並不明確。本院依有疑利歸被告原則，認被告吳建順係自白上床4次。因其中2次已經原審判決有罪確定，是被告吳建順亦自白上開犯罪事實欄之2次相姦事實。被告林孟君於於本院承認有有犯罪事實欄之2次相姦行為；於原審法院亦以證人身分證述有上開2次相姦行為（原審卷第65頁，其證稱5次，包含事實欄之2次相姦行為及原審判決有罪2次，本院及原審法院認定無罪1次）。
㈢、被告吳建順上開自白內容，為於3個月內為4次相姦行為（包含已判決有罪確之2次）。被告林孟君自白內容，為自105年3月至106年1月份相姦5次（包含判決有罪確定之2次）。時間上有不一致情形。本院審酌吳建順之自白內容較不明確，林孟君之自白內容較明確，認本案相姦之時間、地點，應以林孟君自白內容較可採信。
㈣、按通相姦罪為對向犯罪，都隱密為之，除相通姦人外，他人很難對已發生之相通姦行為取證。如無證據證明遭不當外力影響，相通姦人如均曾承認有此行為，即足以認定此類犯罪事實。此外，復有被告2人之lLINE對話影本附卷可憑（他字卷第20頁），被告吳建順、林孟君上開2次相姦犯行，事證明確，足以認定。被告吳建順否認有事實欄所示之犯行，其辯護人上開辯詞，或與事實不符，或為意見之詞，不能作為被告吳建順有利之認定。
三、論罪科刑及撤銷原判決之說明
㈠、被告吳建順、林孟君所為，均係犯刑法第239條相姦罪。被告吳建順、林孟君所為2次相姦犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡、原審審理後，認被告2人上開2次相姦犯行，僅有被告林孟君之自白，無其他證據佐證，認被告2人上開犯行不能證明，認事尚有未洽。檢察官上訴指摘原審判決諭知被告2人無罪，認事有誤，其上訴為有理由，應由本院將原審此部分判決撤銷改判。被告吳建順否認有上開犯行、被告林孟君承認有上開犯行。但於審判中否認犯罪，本係人性自保之反應，不宜一概認不知悔改，係犯後態度不好，課以較重之罪。爰審酌被告吳建順、林孟君均明知對方為有配偶之人，猶為相姦之行為，破壞告訴人林建成、余雅琴之家庭和諧及穩定，惟被告吳建順、林孟君前均未有刑事前案紀錄，素行尚佳，暨被告林孟君犯後坦承犯行，另被告吳建順否認犯行之犯後態度，暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部份
一、公訴意旨略以：被告吳建順及被告林孟君基於相姦之犯意，於105年3月某日上午9時許，在台中市○區○○路○段0號之香馜兒汽車旅館，為性交之相姦行為1次，因認被告吳建順及林孟君分別涉犯刑法第239條相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。
又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2 項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定，最高法院著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例、85年度臺上字第664 號判決意旨參照) 。申言之，具有共犯關係之共同被告，其本於被告之地位所為之自白，固得採為其他共犯之犯罪證據，惟此項自白之證據價值仍屬共同被告之自白，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅憑此項自白，作為其他共犯有罪判決之唯一證據( 最高法院87年度臺上字第4397號、92年度臺上字第3460號判決要旨可參) 。
三、公訴意旨認被告吳建順、林孟君涉犯相姦罪嫌，無非係以證人林建成於偵訊之證述、證人余雅琴於偵訊之證述、被告吳建順傳與被告林孟君之行動電話簡訊翻拍照片、錄音光碟、臺灣臺中地方檢察署檢察官勘驗筆錄及被告林孟君之自白為其主要論據。
四、訊據被告吳建順堅詞否認有上開相姦犯行，辯稱：伊並未於105年3月某日上午9時許在臺中市香馜兒汽車旅館，與被告林孟君發生性交行為等語。經查：「跟你做愛很爽的再來沒跟你做愛我會死也很想你也很愛你要怎麼辦才好？」、「很可憐的男人-」、「人生阿人生」等語固有被告吳建順傳送予被告林孟君之簡訊內容翻拍照片在卷可參（他卷第20頁），惟上開文字固可為被告吳建順、林孟君有相姦行為，但原審法院與本院已分別據以認被告2人有4次相姦行為。但上開簡訊內容並未指稱性交行為之時地，實無從遽採為被告吳建順有與被告林孟君為上開相姦行為之認定；此外，被告吳建順自白有2次或4次相姦行為。然該4次相姦行為，其中2次經原審法院判決有罪確定。如事實欄之2次相姦行為經本院認定如上。本院認被告吳建順僅自白4次相姦犯行，並未自白上開105年3月間之相姦犯行，亦未有其他證據足認有公訴意旨所認之105年3月相姦犯嫌。再者，證人即被告林孟君於原審法院及本院審理時固稱：105年3月某日上午9時許，在台中市○區○○路○段0號之香馜兒汽車旅館，有與被告吳建順發生性器結合之性交行為云云。然揆諸上開說明，證人即同案被告林孟君與被告吳建順既屬共犯之關係，其供述尚不得作為認定被告吳建順有罪之唯一證據，仍須有其他足資以證明其供述之犯罪事實確有相當程度真實性之證據。公訴人所舉證人林建成、余雅琴之證述、被告吳建順傳與被告林孟君之行動電話簡訊翻拍照片、錄音光碟，均不能為林孟君自白之佐證。即此次相姦犯嫌除共同被告林孟君之證述外，未有其他證據足佐。且林孟君亦曾於審判外為承認與吳建順發生性關係1次（見原審卷第42頁），是林孟君所為與被告吳建順相姦5次，有關105年3月間與吳建順相姦1次之供述，即有瑕疵，不能作為被告吳建順犯罪的證據。而被告林孟君雖自白有此次相姦犯行，但並無其他證據足以佐證，亦不能僅憑被告林孟君之自白，認被告林孟君有此次相姦犯行。
五、綜上，本案查無其他積極證據足以證明被告吳建順、林孟君除105年9月之相姦犯行，自不得僅憑同案被告林孟君之上開自白或證詞，在別無補強證據之情形下，遽認被告吳建順及林孟君確有此部分犯行。依上開說明，自應就上開被訴相姦犯嫌，分別為被告吳建順及林孟君無罪之諭知。原審審理後，認被告2人此部分犯行，不能證明，為無罪之諭知，認事用法均無違誤。檢察官上訴意旨略以原審判決未衡酌證人林孟君已具結證述之證言，及被告吳建順對林孟君證詞表示無意見之情況證據，遽為無罪諭知，指摘原審判決採證有違經驗法則、論理法則。其上訴為無理由，應予駁回。
參、原審判決諭知有罪部分，未據上訴，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條後段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官何昌翰提起公訴，檢察官吳星瑩提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 邱 顯 祥法 官 趙 春 碧以上正本證明與原本無異。
改判有罪部分得上訴。
駁回上訴部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀中 華 民 國 107 年 6 月 26 日附錄論罪科刑之法條：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。