臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第547號上 訴 人即 被 告 徐凉綠
徐瑞彥上列上訴人等因傷害等案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度易字第2540號中華民國107年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106 年度偵字第4163號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐凉綠、徐瑞彥為父子關係，其等於民國105年12月7日上午
9 時許，至卓淑慧向徐凉綠之兄徐正功所承租、位於臺中市○○區○○路○○號之租屋處（房屋所有人為徐凉綠、徐正功之父親徐有福），因認卓淑慧任意使用非屬承租範圍之倉庫部分，竟未循合法途徑解決，未經卓淑慧之同意，即共同基於無故侵入住宅之犯意聯絡，由徐瑞彥下手破壞屬於卓淑慧住居範圍之廚房後門鐵皮後（此部分毀損犯行，未據告訴，亦未起訴），徐凉綠、徐瑞彥旋一同侵入卓淑慧所承租之屋內。卓淑慧見狀欲加以制止，徐凉綠竟獨自基於傷害、毀損之犯意，先徒手掌摑卓淑慧之左臉，再持所有人不明之球棒
1 支（未據扣案）揮擊卓淑慧手部及走道旁窗戶玻璃，使玻璃破碎致令不堪用，再接續將卓淑慧推撞窗戶上破碎之玻璃，因而使卓淑慧受有左臉側瘀傷併挫傷、右側手部挫傷及右側手部開放性傷口等傷害。
二、案經卓淑慧訴由臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第 159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第 166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照）。查下列證人卓淑慧、王璽睿於檢察官偵查中經具結證述之證詞，查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾所為，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，復經原審傳喚到庭行交互詰問，亦令上訴人即被告（下稱被告）2 人均有反對詰問之機會，依前揭說明，上開證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
二、次按、證人即卓淑慧之女林○美（00年 0月生，年籍詳卷）於 106年3月3日檢察官偵查中作證時，係未滿16歲之人，依刑事訴訟法第 186條第1項第1款之規定，不得令其具結，其在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，其證詞並非同法第158條之3所定證人之證言應以具結擔保其可信性之範疇，自無因未予具結而生不得作為證據之情形；其於偵查中證述，復無顯不可信之處，被告 2人亦未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形（且被告 2人於原審並未再聲請再行傳喚，顯亦捨棄詰問權），依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，其於偵查中之證言即具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人卓淑慧於警詢中所為之陳述，固屬審判外之陳述，然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第 159條之5 亦定有明文。本件上訴人即被告徐凉綠、徐瑞彥（下均稱被告）於本院審理終結前，除爭執證明力外，就該部分審判外陳述亦未聲明異議，亦未經被告 2人主張有何證人係非出於自由意志之情形，復經原審於審理中傳喚證人卓淑慧、徐正功到庭行交互詰問，已保障被告 2人之對質詰問權，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，證人卓淑慧、徐正功之警詢證述，自有證據能力。
四、卷附光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱光田醫院）於105年12月7日所出具之診斷證明書（見偵卷第19頁），性質上亦屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開診斷書乃醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷證明書，應屬刑事訴訟法第 159條之4第3款傳聞例外所指其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據。
五、本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官及被告於本院審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，故均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告徐凉綠、徐瑞彥均固坦承確有於起訴書所指時間，進入徐有福所有之臺中市○○區○○路○○號房屋內等情；惟矢口否認有何共同無故侵入住宅及傷害、毀損等犯行，被告徐凉綠辯稱：伊兒子即被告徐瑞彥表示當天有經過告訴人同意，始由廚房之後門進入該屋，且因告訴人屢將倉庫與屋內空間之隔間門拆除，擅自放置個人物品在倉庫內，伊當時係攜持三合板至該處欲將門封住，然告訴人見狀即推擋三合板而自己跌倒，又邊哭鬧邊將玻璃窗打破致手部受傷，伊並非無故侵入住宅，亦未對告訴人有何掌摑、持器具毆打之傷害行為云云；被告徐瑞彥則辯稱：當天告訴人從門縫內有看到伊，伊問告訴人可否進入，經告訴人同意伊始進入屋內，並非無故侵入云云。惟查：
㈠本件門牌號碼為臺中市○○區○○路○○號房屋，係整排而有
3 部分隔間，所有人為被告徐凉綠之父徐有福，嗣經徐正功即徐有福之子（亦即被告徐凉綠之兄）代理徐有福，於 105年9月1日，將其中左邊及中間兩部分出租予告訴人，業據證人徐正功證稱明確，關於租賃範圍及屋內設備之使用狀況，其證稱：靠右邊第 3間即倉庫係供被告徐凉綠、徐瑞彥父子擺放堆置個人物品所用，不在徐正功與告訴人所訂立租約之承租範圍內；又本案遭打破之玻璃窗則設在第2間和第3間中間之牆壁上，開關設在第2間，住第2間之人得控制窗戶開關；隔間門亦設於第2間與第3間中間等語綦詳（見偵卷第73、原審卷第101頁反面-102 頁），並有房屋租賃契約書、現場照片及員警製作之平面圖在卷可稽（見偵卷第74-79 頁、原審卷第28-37 頁），故上開房屋如由廚房後門進入後確屬告訴人所承租之範圍，而本案破碎之玻璃窗則在告訴人承租範圍之走道牆壁，而屬得告訴人以支配掌控之屋內設施，已堪認定。
㈡證人即告訴人卓淑慧於偵查中證稱：被告徐凉綠、徐瑞彥從
後門進入，因為後門有破損，伊先生用鐵皮擋住，被告 2人就把鐵皮破壞進入屋內；進來後，被告徐凉綠就伸手打伊巴掌，被告徐凉綠還敲破窗戶玻璃，玻璃碎片就弄到伊的手等語（見偵卷第48頁）；又於原審審理時證稱：被告2人於105年12月7日上午9點，從後面拆門進來伊屋內，伊有跟被告說不要進來，請他們出去，被告 2人都不離開。接著被告徐凉綠打伊左邊臉頰 1下，之後又持棍子打下去，玻璃就破了。
（經提示偵卷第 101頁現場圖及原審卷第36、37頁）玻璃如原審卷第36、37頁，被告徐凉綠從後門進來從外面打進去。
（經提示原審卷第28頁以下內東路90號內部照片）被告徐凉綠是從31頁的廚房後門進來，當時伊正要去煮飯菜準備午餐，屋內是伊與大女兒在家。被告徐凉綠拿棒球棍要打伊，且揮到玻璃。被告徐凉綠是站在伊住家這邊，棍子拿起來就打到伊也揮到玻璃。（經提示偵卷第19頁診斷證明書），診斷書上所載頭部傷勢是被告徐凉綠拿木頭棒球棍打伊所造成，右邊手部挫傷也是被他用棍子打的，右手開放性傷口則是他毆打伊過程中把伊推到玻璃那邊而割傷的等語綦詳（見原審卷第98-100頁），核與證人即告訴人之女林○美於偵查中證稱：案發當時伊看到被告徐凉綠、徐瑞彥時，他們已經在廚房，如何進來的伊不知道，伊看到徐凉綠打伊媽媽 1巴掌，徐凉綠還敲破伊家裡的玻璃，當時伊媽媽剛好站在那裏，結果媽媽整隻手都是玻璃碎片；伊還有看到後門的鐵片被拆下來，整個倒下來等情大致相符（見偵卷第50頁反面），並有診斷證明書、光田醫院106年6月7日（106）光醫事字第10600500號函暨告訴人急診病歷資料附卷可參（見偵卷第19、109-117頁）。
㈢被告2 人雖執前揭情詞置辯，否認有何共同無故侵入住宅、被告徐凉綠否認有何傷害、毀損等犯行云云。然查：
⒈證人即告訴人卓淑慧關於被告2 人未經其同意，擅自經由廚
房之後門侵入屋內，及被告徐凉綠先以手掌摑其左臉，復持工具敲破玻璃，並致其受有左臉側瘀傷併挫傷、右側手部挫傷、右側手部開放性傷口等主要情節，業已證稱如上，所述經過鉅細靡遺，復與卷附該屋內各空間相對位置、現場照片及其所受傷情互核大致相符，雖關於被告徐凉綠係手持球棒或鐵製之細長工具、及其手臂被玻璃割傷之緣由，先後略有些微出入，然參酌事發過程歷時甚短，尋常婦女面對2 名男子突如其來侵入住家，當有相當程度之驚恐，已難期一般人對相關細節得以完整記憶並於日後詳實重述之，況告訴人具有中度智能障礙，有身心障礙手冊附卷為憑（見偵卷第20頁），是其於偵審程序應答無法較一般人完整流暢，或有些許差池歧異，亦貼合告訴人之身心狀態，自不得據以推翻其證詞之憑信性。況被告徐瑞彥於本院審理中已供稱：伊從後面進去，是用腳把門踢開等語在卷（見本院卷第85頁），益見被告徐瑞彥係以非法方式侵入屋內，況倘告訴人事先已同意被告2 人進入屋內，彼等間後續當無發生如此激烈衝突之理，是被告2 人空言為上開辯解，要無可採。
⒉被告徐凉綠於本院審理時雖辯稱：當天係因告訴人將倉庫之
隔間木門拆掉，並擅自使用未承租之倉庫空間，故伊拿三合板欲將中間封起來，告訴人用力推三合板後自己跌倒，還自己把玻璃弄破云云。然證人即到場處理之警員王璽睿於原審審理時證稱：伊拍照時見倉庫的木板門（即原審卷第28頁所示）並未封死，僅是呈拉開的狀態，該木板門也整塊完好並無毀損等語明確（見原審卷第54頁），故被告徐凉綠此部分辯解要與警員到場所見情形不符，已難採信；參酌告訴人如係自行推擋被告所稱之三合板致反作用力跌倒，其身體四肢接觸粗糙之地面或牆面，皮膚當有受損之外傷性磨損擦傷，而非如卷附診斷證明書及前揭光田醫院所函覆僅係皮下之瘀挫傷。再者，本案遭打破之窗戶係左右兩片玻璃均遭打破，並掉落在告訴人租屋範圍之側，而非在倉庫內部之側乙節，業據證人即到場處理員警王璽睿證述明確（見原審卷第53頁反面），並有玻璃碎片散落之現場照片附卷可佐（見原審卷第36頁），而被告徐凉綠、徐瑞彥於原審審理時亦供承：證人王璽睿所述都正確，只是玻璃應該是反方向掉落，是在告訴人這側打破的所以才會掉在告訴人這邊；本件破掉的玻璃是有裝設紗網的，紗網在倉庫那側，所以玻璃破了不會掉到倉庫那側，如果是伊等打破玻璃的，紗網一定會有一個洞等語（見本院卷第55頁），益見被告2 人確必身處告訴人承租之住居範圍，而持球棒將玻璃窗打破，自屬明確，其等所辯僅有進入倉庫，係告訴人主動上前滋事云云，要無可採。
⒊至被告2 人雖辯稱當天另有證人黃秀女在場云云，然據本院
傳喚證人黃秀女到庭證述，其就案發過程之諸多攸關構成要件事實之重點，如告訴人之頭部如何受傷乙節，證人先證稱：伊娘家在現場房屋附近，有時會過去唱卡拉OK。案發當天被告徐凉綠要把倉庫的門裝回去，告訴人撞過來就撞到徐凉綠云云；嗣又證稱：伊有看到告訴人的頭撞到門板云云（見本院卷第68、69頁）；另關於現場玻璃窗如何碎裂之過程等情，證人先證稱：告訴人撞過來，徐凉綠就被撞到頭，告訴人很生氣，開始發飆，玻璃劈哩啪啦一直打，伊看到傻眼，就趕快退出去，退出有一個距離後，還有聽到告訴人一直罵，伊未繼續觀察就走了等語（見本院卷第68頁反面）；旋又證稱：因為玻璃破掉是掉在第三間的隔牆，伊當時人在第三間，只有聽到玻璃破掉的聲音，沒看到告訴人的動作等語（見本院卷第67頁反面、69頁），所述情詞明顯自相矛盾，證人黃秀女縱因偶然前往現場，然是否親眼且全程見聞被告 2人與告訴人衝突過程之始末，誠值懷疑，況其附和被告先前辯解所指告訴人係自行跌倒並毀壞玻璃窗等情詞，要與卷內診斷證明書、現場照片等客觀之補強證據不符亦如上述，益見其證述內容無非臨訟維護被告2 人之詞，委無可採。
㈣按刑事訴訟法第 232條規定「犯罪之被害人，得為告訴」，
所謂犯罪之被害人，指因犯罪行為而直接受害之人而言；關於財產法益被侵害時，該財產之所有權人固為直接被害人，而對於該財產有事實上管領支配力之人，因他人之犯罪行為致其管領支配力受有侵害者，亦屬犯罪之直接被害人，自得為告訴（最高法院95年度台非字第 275號判決意旨參照）。
本件案發地點所在即門牌號碼臺中市○○區○○路○○號之房屋，雖為案外人徐有福即被告2人之父所有，然被告2人所侵入者，乃告訴人向徐有福之代理人徐正功承租之範圍，又本件遭打破毀損之玻璃窗，亦屬告訴人可管領控制等情，均經本院認定如上，被告 2人未經告訴人同意即擅自由廚房後門侵入該屋，被告徐凉綠持棒球棍揮擊玻璃窗致碎裂不堪用，自與無故侵入他人住宅及毀損他人之物之要件相符。綜上調查結果，本件事證明確，被告 2人上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告徐凉綠所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪、同法第277條第1項之普通傷害罪、同法第 354條之毀損他人之物罪；被告徐瑞彥所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入住宅罪。被告 2人上開無故侵入住宅犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按數行為於同時地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，屬接續犯，而應論以包括一罪。是以行為人主觀上係以其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，而就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，成立一個罪名（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）；被告徐凉綠於密接之時間、空間，接續以掌摑、持球棒揮擊告訴人手部及推撞其碰觸玻璃窗破裂碎片方式，致其受有左臉側瘀傷併挫傷、右側手部挫傷、右側手部開放性傷口等傷害，應論以接續犯之實質上一罪。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494判決要旨參照），查被告徐凉綠所為之傷害及毀損行為，顯具有行為局部同一之情形，自應依想像競合犯，從一重論以傷害罪處斷。被告徐凉綠所犯無故侵入住宅、傷害等 2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以本案事證明確，且審酌被告 2人僅因嫌隙，率爾侵入他人住宅，被告徐凉綠復動輒出手毆打告訴人身體、毀損物品，法治觀念淡薄，見告訴人家中成員多罹有身心障礙（參臺中市政府社會局 106年11月27日中市社障字第1060122484號函所附身心障礙社區資源中心服務個案資料，見原審卷第83-86 頁），不思和睦相處、扶持弱勢，竟恃強凌弱，犯後亦未與告訴人達成和解，難認有悔悟之意，兼衡告訴人所受之傷害，及被告 2人之前案紀錄（有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐）等一切情狀，就被告徐凉綠、徐瑞彥所犯無故侵入住宅罪，均各量處有期徒刑 4月；被告徐凉綠所犯傷害罪，量處有期徒刑 6月，且被告徐凉綠定應執行刑有期徒刑 8月，並就上開宣告刑及所定之應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準，復敘明被告徐凉綠所持用之球棒 1支，未據扣案，亦不具有刑法上之重要性，檢察官復未聲請宣告沒收（本院並認因被告徐凉綠否認此部分犯行，該球棒之所有人為何亦無從認定），爰不予以諭知沒收，經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告 2人上訴意旨猶執陳詞否認犯行，依本判決前揭理由欄貳、所示之各項事證及論述、說明，其 2人之上訴為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玉媛提起公訴，檢察官徐松奎到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 陳葳法 官 劉敏芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江丞晏中 華 民 國 107 年 10 月 9 日