臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第746號上 訴 人即 被 告 李進祥
邱保琪共 同選任辯護人 陳傳中 律師
吳灌憲 律師上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第1980號中華民國107年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第25371號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、緣李進祥前為匯智國際休閒育樂有限公司（下稱匯智休閒育樂公司）、匯智事業開發股份有限公司（下稱匯智開發公司）及匯智資產管理顧問股份有限公司（下稱匯智資產管理公司）等3家公司（以下統稱匯智集團，實際負責人為謝博隆）之工程處長，除負責該集團在全臺渡假村工程之開發、發包及進度之掌控外，亦從事公司業務之招攬，而自民國（下同）95年7月25日起，與謝博隆、謝雨岑、謝曜駿、郭金耀、湯涵雲等人，對外以「中臺灣互助聯誼會」及「匯智龍城會員卡專案」等名義，向不特定大眾收受款項或吸收資金，而約定給付與本金顯不相當之報酬等方式，致使劉梅桐、劉雪慧、林政順及其餘投資人將款項交付予匯智集團，匯智集團即將部分款項購入臺中市○○區○○段108、108-1、109、117、121、125、125-1、126、128、129、129-1等地號之土地（下稱系爭土地），並登記在李進祥名下。迨於97年4月10日起，因匯智集團向投資人所收取之款項，已不足以支應公司約定給付與本金顯不相當之高額報酬，致公司無法依約如期發放約定之報酬，即以匯智開發公司名義與劉梅桐、劉雪慧、林政順及其餘部分投資人簽立協議書，允諾於97年7月10日前返還投資人之投資金額，倘若無法返還，則每年補償投資人約定可得報酬10％金額，並分5年攤還本息之方式計算投資人可得資產總額，而轉為核發資產總額憑證予部分投資人收執。詎事後謝博隆、謝雨岑因無力償還而潛逃出境，匯智集團之投資人不甘受害，除對李進祥及謝博隆等人提出刑事告訴外（經臺灣臺中地方檢察署偵查後於98年10月20日提起公訴，並經臺灣臺中地方法院《下稱原審》於100年8月26日以98年度金重訴字第3905號判決、本院於102年12月28日以100年度金上訴字第2329號判決、及最高法院於103年6月26日以103年度臺上字第2143號判決，均認李進祥犯違反銀行法所定非銀行不得經營收受存款業務規定之罪，判處有期徒刑7年6月確定在案），並成立自救會及設立茂仁國際股份有限公司（98年12月17日設立，負責人為邱保琪，下稱茂仁公司），全權委託茂仁公司對匯智集團進行追討債權之各項程序（包括抵押物拍賣、參與分配、承受、和解等程序）及後續價金分配事宜。而劉梅桐、劉雪慧、林政順等人則另對匯智集團所有借名登記在李進祥名下之系爭土地向原審聲請假扣押後，經原審分別以97年度執全字第4182號、100年度司執全字第138號、第139號及101年度司執全字第1145號、第1146號執行假扣押李進祥名下之系爭土地。
二、詎李進祥、邱保琪等2人為使茂仁公司得對系爭土地聲請強制執行而獲分配，即商議由李進祥於99年7月5日向臺中市西屯區調解委員會聲請與茂仁公司調解，嗣李進祥、邱保琪於99年7月15日下午3時30分許，至臺中市西屯區公所進行調解時，明知茂仁公司與李進祥並無新臺幣（下同）1000萬元借款之債權債務關係存在，竟當場以通謀虛偽之意思表示成立調解，使上開調解委員會之調解委員在99年民調字第179號調解書上記載「聲請人於民國98年間陸續向對造人借款合計達新台幣壹仟萬元，因故未能償還，衍生糾紛，經本會調解成立，茲將調解成立之條件，列具如后：一、聲請人願意償還前揭債務新台幣壹仟萬元整以結清本案。二、前項給付聲請人同意於民國99年8月1日一次付清。三、兩造同意有關本所衍生之民事請求權拋棄之。」等內容（下稱系爭調解書），復經臺中市西屯區公所函送原審審核後，原審於99年8月29日以99年度核字第7291號准予核定。嗣李進祥、邱保琪等2人即共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，推由邱保琪於101年5月22日，以系爭調解書作為執行名義，具狀向原審民事執行處就李進祥名下之系爭土地聲請強制執行（101年度司執字第49969號），致原審承辦101年度司執字第49969號強制執行案件之不知情公務員形式審查後，將上開調解書所載之不實債權金額登載於其職務上所掌之102年2月4日強制執行金額分配表上，以致劉梅桐、劉雪惠、林政順等債權人所能分配之金額減少，足以生損害於劉梅桐、劉雪惠、林政順等債權人及原審民事執行處債權分配之正確性。嗣經劉梅桐、劉雪惠、林政順等3人發覺有異提起分配表異議之訴（原審102年度訴字第701號、本院102年度上字第347號），始循線查悉上情。
三、案經劉梅桐、劉雪惠、林政順等3人訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告2人及其等之選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均當庭表示沒有意見，並同意作為證據使用（見本院卷第45頁反面），且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自均得為證據。
㈡另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身
作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據上訴人即被告（下稱被告）李進祥、邱保琪等2人並不否認於前揭時間有至臺中市西屯區調解委員會進行上開調解，並由該調解委員會之調解委員在99年民調字第179號調解書上記載系爭調解書之內容，嗣並由被告邱保琪於101年5月22日，以系爭調解書作為執行名義，具狀向原審民事執行處就被告李進祥名下之系爭土地聲請強制執行（101年度司執字第49969號），致原審承辦101年度司執字第49969號強制執行案件之不知情公務員形式審查後，將系爭調解書所載之不實債權金額登載於其職務上所掌之102年2月4日強制執行金額分配表上等事實，惟均矢口否認有使公務員登載不實事項於公文書之犯行，被告李進祥辯稱：伊本意是善良的，伊係為了將系爭土地能交由茂仁公司，公平分配給所有之債權人，始會與被告邱保琪一起聲請調解，本來伊等係要以債權債務關係聲請調解，但到上開調解委員會時，調解委員拿他們的範本說要用這個方式，當時伊因不懂法律，所以簽了名就走了，事實上匯智公司之債權人確有將債權讓與茂仁公司，故伊並無使公務員登載不實事項於公文書之犯意云云。被告邱保琪則辯稱：當時匯智集團之投資人共有2千多位委託茂仁公司處理時，他們確實有把債權讓與給茂仁公司，否則無法執行他們的債權，所以債權的轉讓的確是存在的，既然茂仁公司擁有這些債權，應該對被告李進祥有債權，並非沒有債權。至於系爭調解筆錄上面之借款，應該是上開調解委員會之範本所致，因當時伊等在調解過程中也有將匯智事情與茂仁公司委託書、債權之事情都跟調解委員講，但該調解委員會不知是否為了要節省行政事務，就說簡單以借款的部分做調解筆錄，所以調解筆錄的格式是參照調解委員給的意見所填寫的，事實上被告李進祥與茂仁公司確有債權債務關係存在，故伊並無使公務員登載不實事項於公文書之犯意云云。經查：
㈠上揭犯罪事實欄一所載之緣由及過程，為被告李進祥、邱保
琪等2人所不否認（見原審卷一第48頁反面至第49頁），且經證人劉梅桐、劉雪惠、林政順及楊曾雪菁、陳明珠、鄭美齡、余全嬌、蔡宏宇、吳昭蓉、陳淑鈴、方琳、林柏君、王姍姍、王張秀杏、王運順、白明麗、白明珠等人於檢察官訊問（見第61號他案卷第162至166頁、第210至212頁、第219至221頁、第25371號偵查卷第82至85頁）及證人蔡凌凱於檢察官訊問、原審審理時（見第61號他案卷第162至166頁、第210至212頁、第25371號偵查卷第132至133頁、原審卷一第177至185頁）分別證述明確，並有協議書影本（見原審卷一第62至65頁）、茂仁公司設立登記表影本、章程影本（見第61號他案卷第158至160頁，原審卷一第162至163頁）、債權讓與契約書影本（見茂仁公司104年4月16日民事答辯暨聲請狀卷第5至241頁）、原審100年8月26日98年度金重訴字第3905號刑事判決、本院102年12月28日100年度金上訴字第2329號刑事判決、最高法院103年6月26日103年度台上字第2143號刑事判決（見原審卷二第1至22、23至42、43至45頁）等各1份在卷可稽，是此部分事實應堪認定。
㈡至被告李進祥於99年7月5日向臺中市西屯區調解委員會聲請
與茂仁公司調解，並與被告邱保琪於99年7月15日下午3時30分許，至臺中市西屯區公所進行調解，經調解成立後，由該調解委員會之調解委員在99年民調字第179號調解書上記載「聲請人於民國98年間陸續向對造人借款合計達新台幣壹仟萬元，因故未能償還，衍生糾紛，經本會調解成立，茲將調解成立之條件，列具如后：一、聲請人願意償還前揭債務新台幣壹仟萬元整以結清本案。二、前項給付聲請人同意於民國99年8月1日一次付清。三、兩造同意有關本所衍生之民事請求權拋棄之。」等內容，復經臺中市西屯區公所函送原審審核後，原審於99年8月29日以99年度核字第7291號准予核定，嗣被告邱保琪於101年5月22日，以系爭調解書作為執行名義，具狀向原審民事執行處就李進祥名下之系爭土地聲請強制執行，經原審承辦101年度司執字第49969號強制執行案件之公務員形式審查後，將系爭調解書所載之債權金額登載於其職務上所掌之102年2月4日強制執行金額分配表上，然經告訴人劉梅桐、劉雪惠、林政順等3人對上開分配表提起異議之訴等事實，亦為被告李進祥、邱保琪等2人所是認，並有聲請調解書、臺中市西屯區調解委員會調解書、原審中院彥民慈99核7291字第79529號函影本（見第25371號偵查卷第109、110、112頁）、茂仁公司101年5月21日民事強制執行聲請狀影本（見第25371號偵查卷第155至172頁）；民事起訴狀及檢附之原審民事執行處102年2月4日強制執行金額分配表影本、原審102年度訴字第701號民事判決（見原審102年度訴字第701號影卷第4至9、77至82頁）；本院102年度上字第347號民事判決（見本院102年度上字第347號民事影卷第80至83頁）等各1份附卷足稽，是此部分事實亦堪認定。
㈢又被告李進祥於檢察官訊問、本院102年度上字第347號民事
案件準備程序及審理時均自白稱：伊沒有向茂仁公司借錢，茂仁公司也沒有把錢借給伊，伊是為了將匯智集團借名登記在伊名下土地可以分配給匯智集團的債權人，才跟茂仁公司成立調解等語（見第25371號偵查卷第123頁、本院102年度上字第347號民事影卷第59至60頁、原審卷二第165頁反面至第166頁）；被告邱保琪於原審審理時亦自白稱：茂仁公司從來沒有借過1000萬元給被告李進祥，當時是為了要取得執行名義，可以去強制執行被告李進祥名下之不動產才去做調解等語（見原審卷二第168頁），經核與證人蔡凌凱於原審審理時具結後證稱：「被告李進祥是系爭土地之登記名義人，願意把系爭土地拿出來還給債權人，伊等為了取得被告李進祥名下的系爭土地強制執行後拍賣的金額，必須要有債權才能夠執行，調解委員就建議用此方式來取得債權就可以去執行及分配。」等語相符（見原審卷一第177至185頁），參以茂仁公司係於98年12月17日始設立，資本總額僅464,000元、實收資本總額僅100,000元，而於99年3月4日變更登記資本總額及實收資本總額亦均僅3,964,000元，此有茂仁公司設立登記表、變更登記表在卷可查（見第61號他案卷第158至160頁，原審102年度訴字第701號民事影卷第22至24頁），衡情茂仁公司自無可能有超出實收資本總額之1000萬元資金貸與被告李進祥，復細繹茂仁公司98及99年度營利事業所得稅結算申報書之資產負債表（見原審102年度訴字第701號民事影卷第61至64頁），亦未記載茂仁公司有1000萬元之債權，足徵茂仁公司與被告李進祥間並無系爭調解書所載「聲請人（即被告李進祥）於民國98年間陸續向對造人（即茂仁公司）借款合計達新台幣壹仟萬元」之債權債務關係存在，殆無疑義。
㈣再者，依證人即當時負責調解之調解委員廖瑞美於原審審理
時到庭結證稱：「當事人來聲請調解時，伊會先請兩造先陳述後，再跟兩造解釋，必須跟雙方確認債權債務關係之糾紛及和解之金額，經雙方同意後才會當場製作調解書，調解書做成後，調解委員會的幹事就會將內容唸給兩造聽，請兩造確認，兩造沒有意見才會簽名，伊並沒有印象處理過債權金額高達好幾億，但後來適用幾千萬元或是幾百萬元達成調解之情形。」等語（見原審卷二第152至156頁），堪認被告李進祥、邱保琪進行本件調解時，並未向調解委員廖瑞美陳明雙方之債權債務之源由及關係，而係逕以被告李進祥對茂仁公司有1000萬元借款之不實債務成立調解，益徵被告李進祥與被告邱保琪於調解時即係以通謀虛偽之意思表示成立上開系爭調解甚明。而被告李進祥、邱保琪等2人既均明知茂仁公司與被告李進祥並無1000萬元借款之債權債務關係存在，竟仍當場成立調解，復由被告邱保琪於101年5月22日，以系爭調解書作為執行名義，具狀向原審民事執行處就李進祥名下之系爭土地聲請強制執行，致承辦該案之公務員形式審查後，將上開調解書所載之不實債權金額登載於其職務上所掌之102年2月4日強制執行金額分配表上，致告訴人劉梅桐、劉雪惠、林政順等債權人所能分配之金額減少，自足以生損害於告訴人劉梅桐、劉雪惠、林政順等債權人及原審民事執行處債權分配之正確性，是被告李進祥、邱保琪等2人所為自與使公務員登載不實罪之構成要件該當。
㈤至被告2人於原審及本院審理時雖辯稱：匯智集團於97年4月
間發生財務危機時，即與全體投資人簽立協議書，表明匯智集團於簽約後3個月內一次結清返還投資人之投資金額，並將匯智集團名下之不動產設立抵押登記予投資人代表，足見匯智集團與投資人間之投資關係已轉換為消費借貸關係，而為了統籌執行相關權利實現之行為，並確認上開抵押權係全體投資人之共同擔保，因而設立茂仁公司，並於99年間與多數債權人簽立債權讓與契約書，自債權人處受讓渠等對匯智集團之債權，且受讓與之債權金額超過1000萬元，而被告李進祥向茂仁公司表達願意在其借名登記不動產之價值範圍內，承擔匯智集團對投資人之債務，並使茂仁公司取得執行名義，因此茂仁公司對被告李進祥即有超過1000萬元之消費借貸債權存在云云，並提出協議書、匯智集團債權清冊、債權讓與契約書、資產總額證明書、債權讓渡聲明同意書、聲明承諾書等為證（見第25371號偵查卷第18至57頁、原審卷一第62至65頁）。惟查：⑴細觀上開協議書（見原審卷一第62至65頁）係由匯智開發公司與投資人代表52名所簽立，其協議內容除敘明協議成立之原因係為保障投資人權益，協議自94年4月10日起停止匯智開發公司投資資金之進出，將匯智開發公司所有之9個會館土地抵押予投資人代表（第1條），及授權投資人之代表與匯智開發公司聯繫溝通協議書之約定事項外（第4條），僅就投資金額返還方式約定「甲方（即匯智開發公司）承諾於三個月內（即97年7月10日前）一次結清返還乙方（即投資人）之投資金額，惟若無法返還時，甲方同意補償每位投資人每年10％利息，並分五年攤還本息……，清償時間以每三個月為一期，利息部分按攤還本金後剩餘之部分計算之。」（第2條），及就抵押權行使之條件約定「乙方同意除非甲方未按前條約定履行清償協議，乙方不得擅自執行前開土地之抵押權……。」（第3條），毫無以將匯智集團對投資人所負全部債務，作為金錢消費借貸標的之表示。另參諸匯智開發公司當時給予投資人之資產總額證明書（見第25371號偵查卷第55頁）亦僅記載「茲證明……在本公司尚有新臺幣＿＿＿元整之資產總額，特立此據。匯智公司為了保障所有會員之權益，迫於無奈，決定於今年度四月九日暫停一切業務，且結算所有會員於匯智公司的資產。……預計於九十七年度七月底，為第一階段攤還會員於匯智公司的資產，並儘速於五年內以分期方式攤還所有會員之資產，匯智公司同意每年以各會員資產總額百分之十做為補償。……攤還方式為：1.匯智公司資產已委託代書設定於五十二位債權人代表……2.乙方資產總額加上甲方每年補償乙方資產總額百分之十之金額，五年共百分之一百五十之金額分五年內攤還，發放時間以每三個月為一期來攤還。……
3.若匯智公司與外資合作成立資金，其會員資產將可依比例轉換。4.若匯智公司休閒會員卡銷售順利，則可提早攤還會員資產總額。5.若匯智公司提前攤還會員資產總額，補償金額計算時間以攤還當時作為計算結束時間點。」等語，充其量僅係匯智集團與債權人間就分期攤還投資款，並加計百分之10作為補償之約定，亦無任何關於匯智集團與全體投資人合意將匯智集團對投資人所負之全部債務，轉換為金錢消費借貸關係之情形。是被告等2人辯稱：匯智集團與投資人間之投資關係已轉換為消費借貸關係云云，即難憑信。⑵又依茂仁公司章程（見原審卷一第162至163頁）規定：「本公司受託代為處理匯智事業開發股份有限公司、匯智資產管理顧問有限公司及匯智國際休閒育樂有限公司之債權人權益等，除相關處理費用及約定之報酬外，其最後利益歸屬於各該債權人，非屬於本公司股東之所得。」（第20條）、「本公司如受讓匯智事業開發股份有限公司、匯智資產管理顧問有限公司及匯智國際休閒育樂有限公司之抵押權人權益，係屬委託本公司處理，其最後淨利歸屬於各債權人。」（第21條）之內容，及細繹上開債權讓與契約書（見第25371號偵查卷第54頁），係約定「甲方（即讓與人）同意將上開債權讓與予為實現全體債權人之債權目的而由債權人所共同成立之乙方（即茂仁公司），以便辦理實現債權所進行之各項程序，包括抵押物拍賣；拍賣價金之分配；拍賣物之承受、承受後有利於債權實現之相關方案；相關訴訟上及訴訟外之和解；及為管理債權而為公司合併、公司解散等行為」（第貳條）、「乙方應於全部債權終局實現，經扣除其中管理等必要費用後，所有總結餘款按比例分配予全體債權人，對於未加入乙方股東之債權人，乙方應按其等個別債權比例予以提存或公告之。」（第參條）、「承上約款，日後甲方所有對債務人匯智公司之債權權利全權由乙方行使，包括參與匯智公司資產進行拍賣程序之拍賣價金分配權全權授權予乙方。甲方並同意在轉讓乙方債權前所有對匯智公司主張債權所進行之假扣押、查封、分配等民事執行程序皆予撤銷。」（第肆條）等事項，另佐以被告邱保琪於檢察官訊問時供稱：「茂仁公司當時其實是受匯智集團投資人委託處理這些債權，當時土地設定權要跟著債權走，否則不成立，所以伊等當時將這些委託茂仁公司處理的投資人債權讓與給茂仁公司，茂仁公司有兩種處理方式，一種是轉投資上市公司SANLOTUS，一種是等待所有土地強制拍賣完取得分配金之後，依投資人的債權比例去做分配，因此，茂仁公司並沒有給予投資人任何金錢等語（見第61號他案卷第153頁）及被告李進祥於原審104年度訴字第53號民事案件審理時亦供稱：「從97年匯智集團倒閉後，匯智集團投資人組成自救會，並成立茂仁公司幫投資人處理債權的事務。被告邱保琪有來找過伊，跟伊說明茂仁公司為匯智集團投資人做服務，伊也有將伊的債權委託茂仁公司處理，並簽立債權讓與契約書，伊只知道伊等投資人將債權委託給茂仁公司來處理。」等語（見原審104年度訴字第53號民事影卷第155至157頁），益徵茂仁公司與投資人簽立債權讓與契約書，僅係匯智集團之投資人委託茂仁公司就已設定予部分投資人代表之抵押物拍賣程序，處理參與分配及相關訴訟事宜，並於茂仁公司獲分配拍賣價金後，依匯智集團全體投資人之債權比例分配而已，並無讓與債權給茂仁公司之意思，是茂仁公司亦未自匯智集團投資人取得對匯智集團之債權，亦無疑義。⑶再者，倘被告等2人於99年7月15日成立系爭調解前，即已達成由被告李進祥就匯智集團登記在其名下之系爭不動產承擔匯智集團對全體投資人債務之約定，則雙方自當簽立債務承擔契約以為憑據，並明確載明被告李進祥願意承受債務之範圍，以釐清相關之權利義務關係，避免衍生後續之糾紛，然被告等2人並未簽立任何債務承擔契約，已與常情有悖，甚且於雙方調解時，亦可將此債務承擔及茂仁公司取得債權之相關法律關係，於調解時請調解委員明確記載在系爭調解書上，以確認雙方間確有債權債務之關係，然細繹上開系爭調解書上並未有關此之任何記載，佐以證人廖瑞美於原審審理時證稱：「伊並沒有印象處理過債權金額高達好幾億，但後來適用幾千萬元或是幾百萬元達成調解之情形。」等語（見原審卷二第156頁），則被告李進祥與被告邱保琪於調解時是否確有債務承擔之合意，亦難俱信。
㈥另被告等2人雖辯稱執行法院之執行人員需審查執行名義之
真偽，並有查核之義務，並非一經他人之聲明或申報，即有登載之義務，換言之，執行人員負有實質審查之義務，並非僅形式審查云云。惟查執行法院對於債權人提出之執行名義，僅就其要件為形式審查即已足（最高法院101年度台抗字第4號民事裁定參照），顯見執行人員對於執行名義僅就其要件為形式審查，並不負有實質審查之義務，是被告等2人此部分所辯，亦不足取。
㈦又被告等2人雖請求本院向茂仁公司調取匯智公司投資人受
讓債權所簽立之債權讓與契約書云云。惟查匯智公司投資人受讓債權所簽立之債權讓與契約書係制式化之表格，每份債權讓與契約書之內容除讓與人及債權金額不同外，餘均相同，業據被告邱保琪於本院準備程序時陳明在卷（見本院卷第47頁），而本件茂仁公司於偵查時業已於104年10月5日以104茂字第003號函檢送1份債權讓與契約書在卷可稽（見第25371號偵查卷第15頁、第54頁），已足以認定債權讓與契約書所載之內容，是本院認並無再調取其餘債權讓與契約書之必要，亦附此說明。
㈧綜上所述，足證被告李進祥、邱保琪等2人上開所辯顯係飾
卸之詞，不足採信，是罪證明確，其2人上開使公務員登載不實文書犯行，堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須
一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例參照）。次按民事強制執行程序所製作之分配表，乃法院根據有效成立之執行名義所為，執行名義實質內容真偽如何，執行法院並無實質審查之權，僅就執行名義形式有效要件為據；倘債權人明知所持執行名義上所載債權並不存在，而據以行使向執行法院參與分配，使執行法院不知其偽，將之列入分配，製作分配表，應構成刑法第214條之罪（最高法院70年臺上字第3821號判例參照）。查本件被告等2人均明知系爭調解書所載債權並不存在，仍由被告邱保琪以系爭調解書作為執行名義，具狀向原審民事執行處就被告李進祥名下之系爭土地聲請強制執行，致原審承辦101年度司執字第49969號強制執行案件之不知情公務員形式審查後，將系爭調解書所載之不實債權金額登載於其職務上所掌之102年2月4日強制執行金額分配表上，致告訴人劉梅桐、劉雪惠、林政順等債權人所能分配之金額減少，自足以生損害原審民事執行處債權分配之正確性及告訴人劉梅桐、劉雪惠、林政順等3人及其他債權人，是核被告等2人所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實文書罪。至被告等2人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡沒收部分：
按被告等2人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後刑法第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，沒收適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。經查：
①按修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備
之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，查本件系爭調解書正本雖係供被告等2人犯本件犯罪所用之物，惟業經被告邱保琪於聲請強制執行時，向原審法院提出，並附於該案卷內（見原審101年度司執字第49969號卷一第23頁），此業經原審調閱該案卷宗核閱屬實，則系爭調解書已非屬被告2人所有之物，且原審係因法律程序而有正當理由取得，依前揭規定，自不得就系爭調解書正本予以宣告沒收。
②次按修正後刑法增定第38條之1第1項規定：「犯罪所得，屬
於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，同條第3項則規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。然本件事後因告訴人提起分配表異議之訴，經原審102年度訴字第701號判決將上開不實之債權及相關執行費用予以剔除，復經本院102年度上字第347號判決駁回茂仁公司之上訴，並於103年1月7日確定在案，有上開判決書及確定證明書等各1份在卷可稽（見原審102年度訴字第701號影卷第77至82、88頁，104年度他字第61號卷第96至103頁），是前揭不實債權，既經剔除，則被告等2人事實上並無因此獲得任何犯罪所得，故亦不予宣告沒收，亦附此敘明。
㈢原審調查後，認被告李進祥、邱保琪等2人犯行明確，適用
刑法第28條、第214條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並以行為人之責任為基礎，審酌被告等2人均明知被告李進祥與茂仁公司間並無系爭調解書所載債權債務關係存在，竟為使茂仁公司得對登記在被告李進祥名下之系爭土地聲請強制執行而獲分配，即共謀以通謀虛偽之意思表示成立調解，並持系爭調解書作為執行名義聲請強制執行，致原審承辦人員將系爭調解書所載之不實債權登載於102年2月4日之強制執行金額計算書分配表上，足以生損害告訴人及原審民事執行處債權分配之正確性，並衍生後續之分配表異議訴訟，自應予相當程度之非難，並兼衡被告等2人係為保障大多數投資之利益而出此下策之犯罪動機、目的、手段及犯後態度、素行等一切情狀，各量處被告李進祥、邱保琪等2人有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，另說明供本件犯罪所用之系爭調解書已非屬被告2人所有之物，及被告等2人事實上並無因此獲得任何犯罪所得，故本件不予宣告沒收云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告李進祥、邱保琪等2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，並無理由（業如前述），應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 簡 璽 容法 官 劉 榮 服以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂 安 茹中 華 民 國 107 年 7 月 17 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。